字号:小
中
大
核心提示：
问题意识的研究方法，指在法学研究中针对法律实践，依据国情和法理发现问题并提出解决问题的应对方案的研究方法。法学尤其是民法学是一门实践性很强的科学，既有的法学理论必须与法律实践相结合、发现实践问题并予以解决，而且民法学理论本身也应该在实践中得到检验和发展。问题意识涉及三个方面，即中国问题、现实问题和重大问题。
这种问题意识的研究方法，作者运用于民法研究，体现为以下几点：
（1）发现《民法通则》被“淘空”，无法发挥民商事法律体系中基础性、统率性作用的问题，提出全国人大代表议案和立法建议，提出重新制定民法总则，并以此为基础重新编纂《民法典》的解决方案，推动了我国《民法典》的编纂。
（2）发现我国既有法律行为理论和制度，受苏联民法的影响否认民事主体自我决定权的本质缺陷，提出在《民法典》中坚持意思自治原则、以当事人的意思表示作为法律行为制度核心因素的解决方案。
（3）发现我国不动产登记制度存在的“多级别登记”和“多部门登记”的缺陷，提出以物权公示原则为基础建立不动产登记的“五统一原则”的方案，促成我国建立统一的不动产登记制度并将其纳入物权法中的公示制度。
（4）发现我国物权法中依据传统民法的传来取得理论建立的物权变动规则具有不能区分债权法律效果和物权法律效果的缺陷，提出区分原则，对我国立法和司法核心的物权分析和裁判理论和规则进行本质改造。
（5）发现我国公有制财产权利受“国家所有权统一性和唯一性”理论影响，不能区分投资人权利和所有权的缺陷，提出依据政府投资理论下“股权—所有权”结构重建公有制企业的财产权利制度的解决方案。这些问题意识都在我国《民法典》编纂过程中得到了体现。问题意识的研究方法，因此也成为一种可行可靠、言之有物的法学研究方法。
关于传统的法学研究方法，此前已经有不少著述讨论。因此，我今天在这里不再就传统法学方法问题进行展开，而是想就我在民法学习和研究的过程中，尤其是长期参加国家立法工作的过程中所总结的法学学习和研究方法向大家做一个交流，这就是问题意识的研究方法。具体而言，就是在我国民法现有制度和理论中发现问题并且提出解决问题方案的方法。
更进一步说，也就是紧贴我国经济发展和人民权利保障的现实需要，针对我国民法作为后发型法学和转折时期法学的特点，将我国国情与体系化科学化的民法原理相结合，发现问题并解决问题，促进我国现有民事法律制度的改造完善，促进民法理论的更新发展的方法。
在数十年担任全国人大常委会法工委立法专家的过程中，尤其是担任全国人大代表及全国人大宪法和法律委员会委员的过程中，我持续性地坚持这种问题意识导向的研究方法，在提出《民法典》议案、参加法典编纂时，提出七十余项议案、代表建议和立法报告，应该说还是解决了我国民法制度发展中的一些重大问题。我将这一过程中怎样发现问题、分析问题和解决问题的思路进行梳理，这些内容也许对民法的学习和研究有一定的参考价值。
一、从问题意识出发看编纂《民法典》的动议
2011年3月10日，全国人大常委会委员长吴邦国在第十一届全国人民代表大会第四次会议上宣布，中国特色社会主义法律体系已经形成，国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面已经实现有法可依，我国市场经济法律体系完成以后，我国法治建设的主要任务已经转化为有法必依、执法必严、违法必究方面的问题。
这个说法，意味着当时我国立法机关有这样的一个判断，即以后没有必要进行大规模立法，同时也被一些观点解释为不存在编纂《民法典》的必要了。例如，我国民商法体系，在民法通则作为基本法律和龙头法律之外，已经制定了《合同法》、《物权法》、《婚姻法》、《继承法》、《收养法》、《侵权责任法》和《涉外民事关系法律适用法》，这些法律已经形成了完整体系，没有必要再编纂民法典了。
在这里有必要简要说明一下改革开放初期我国立法机关提出的法律制度建设的“十六字方针”：有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。“有法可依，有法必依”，最早是董必武在党的八大中提出的，后来1978年邓小平在党的十一届三中全会讲话中进一步提出上述四句话。
显然，这一方针反映了改革开放初期法制建设的基本认识。那时，国家整个法律体系被“文化大革命”彻底破坏，国家基本法律体系被废止，执法体系、司法体系都无法可依，虽然法律虚无主义受到严厉批判，但是在一些人的观念中还很盛行。所以那时国家法制建设首要的任务就是要解决有法可依的问题。
在有法可依的基础上，然后实现有法必依、执法必严和违法必究。当然从现在来看，这个“十六字方针”中可能主要指的是刑事法制建设和行政法制建设方面问题，因为“执法必严”和“违法必究”这八个字，基本上不是对民事法制的要求。但无论如何在当时的背景下，这“十六字方针”的正面意义是很大的。
改革开放以来，经过几十年的法律制度建设，尤其是在国家修改《宪法》，确立依法治国的原则之后，国家的立法取得了突出成就。1993年修改《宪法》建立市场经济体制之后，为适应市场经济发展需要，我国制定了《合同法》《物权法》《公司法》《证券法》《票据法》等重要法律，修订了原有的《专利法》《商标法》《著作权法》等重要法律，加上改革开放初期制定的作为民法基本法的《民法通则》以及《婚姻法》《继承法》等法律。作为市场经济体制基本法律的民商法，从外表来看应该有的法律都已经制定，国家确实没有大规模立法的必要，法治建设的主要任务应该转化到有法必依、执法必严、违法必究的道路上来。
但是关于民法立法我有自己的看法。在我2013年担任人大代表之后，连续两次提出《民法典》编纂的议案，而且一直在坚持通过不同方式方法来宣传、倡导和推动《民法典》编纂。之所以如此，是因为我发现当时民商事法律体系中存在重大问题，而且是必须解决和迫切解决的问题。不解决这些问题，社会主义市场经济体制的法律制度建设不但没有完成，而且对于经济发展和人民权利保障是有根本妨害的。
最主要的问题是，被认为是民事立法的龙头法律、统率性法律的《民法通则》，其总共156个法律条文，在2011年只剩下十几个条文尚在适用，而其他条文都已经无法适用，法律整体被“淘空”，根本无法发挥龙头作用、统率作用。
而解决问题的方法，就是编纂《民法典》，而且是先编纂《民法总则》，再编纂分则其他各编。这个明确的问题意识和解决问题的方法，就是那时我提出《民法典》编纂议案的分析和研究的进路。
我在学习和研究民法的过程中，为自己确立了中国问题、现实问题和重大问题这“三个问题意识”。这么多年来，“三个问题意识”一直在指引着我的学习和研究活动。
第一，要研究中国问题。中国问题意识不是说我们不研究国外，作为中国学者，我们也要关注国外的法治建设，学习和研究他人是必要的。我在德国留学期间，对于德国法的学习也是狠下功夫的，但是重点还是要回归到研究中国问题。第二，要研究现实问题。民法是实践性很强的学科，研究中国问题，着重是要解决现实问题，弥补现行法律制度的缺陷，把依法治国的原则落实好。中国法学界总有一些人喜欢研究偏难古怪的历史问题。我认为作为中国学者，这是对现实的一种逃避，还是要从国家建设和人民生活需要的角度来思考国家法制建设问题。第三，要研究重大问题。我国法治建设中的问题很多，要多关注、多思考其中的重大问题。
中国问题、现实问题和重大问题这三个问题意识，一直在督促着我的学习和研究，提出《民法典》编纂的议案也是基于此问题意识。
从这三个问题意识出发，我们就能够更加清楚地看到2013年时我国民商事立法的缺陷。首先，最严重的问题是我国1986年制定的《民法通则》，它是在计划经济体制时代制定的，在改革开放初期发挥了强大的正面作用。但是，1993年我国开始市场经济体制建设以后，《民法通则》的历史局限性就显示出来了。
《民法通则》在计划经济体制下是一个鼓励改革开放的法律，是鼓舞人心的法律，但是它的基本原则是落实计划经济体制的各项要求。例如，在国家最重大的问题——国民经济基础运行的领域里公有制企业和公有制财产权利这个问题上，《民法通则》第82条这一核心条款规定，国家对全民所有制企业的整体资产直接行使所有权，企业资产来自于国家划拨。按照这个规定，国家对企业的资产，既然可以划拨进来，当然也可以划拨出去，那么公有制企业的资产和法律责任就都没有独立性。公有制企业虽然也被承认有法人资格，但实际上它在法律上体现不出法人应有的财产独立性和责任独立性这两个基本特点。这一点，就成为《民法通则》和1993年之后建立的市场经济体制最难以相容的地方。
其次，在民营经济和个体经济方面，《民法通则》只承认城市工商业中由个体工商户作为民事主体，其他经济组织均不予承认。在农村承包经营中，当时的政策和法律只承认承包户以家庭为单位承包，承包经营仅限家庭成员共同劳动，明确反对雇工。从这个角度来看，民营经济更没有生存空间。民营经济必须建立在招聘合同制雇员的基础上，雇员与企业之间应当是劳动合同关系，而不是以前公有制企业之中那种雇员和企业之间终身从属的政治关系。民营经济要雇用雇员，就应当按照劳动合同制度，劳动者好好干就继续签订劳动合同，劳动者不好好干了用人单位可以解除合同。但是，在计划经济体制下，解除劳动合同是不可以想象的，在政治上是很敏感的。总之，从这个事件我们可以得知《民法通则》不规定民营企业的基本原因。
《民法通则》第三个问题是，轻视或者忽视普通人民群众的财产所有权。《民法通则》当时的一个主要立法指导思想，是贯彻国家所有权优先保护原则。这个原则在以前的民法学著作都有阐述，比如《民法原理》中就明确地写道，公有制财产要优先保护。后来在一些民法教材和学者著述里，这个原则还继续延续。它意味着，普通老百姓的财产权利不能享受法律上的平等保护。2007年制定《物权法》时，因为写入了平等保护原则，还引起了强烈的社会批评。轻视普通老百姓的财产权利，这个思想观念到现在还有人坚持。
《民法通则》的第四个问题，就是它作为民商法基本法律，没有规定现代企业制度，没有采纳现代企业投资理论建立投资法权制度和现代法人制度，没有规定像公司法上的股权等现代企业制度所必需的东西。
最后，《民法通则》还有一些规定明显不符合市场经济体制要求，比如，它在法律基本原则中要求合同必须遵守国家计划，要求土地权利不可以进入市场转让。《民法通则》中的合同基本原则和1999年制定的《合同法》完全不能相容，但是，《民法通则》是《合同法》的上位法，其制度矛盾不可被忽视。
在1993年我国确立市场经济体制以后，《民法通则》隐含的缺陷越来越彰显，使其应该发挥的民法基本法的作用基本上再难发挥。
首先，市场经济体制确立之后，民营经济得到了快速发展。而民营经济在民法基本法中没有反映，这是一个很大问题。其次，1995年前后我国开始国有企业的现代化改造，国家承认政府投资理论。按照政府投资理论，国家以出资人的身份设立企业，而不是以国家直接行使所有权的方式设立企业。公有制企业的法人资格得到承认，而《民法通则》没有规定现代企业制度。再次，在几次大的立法活动中，尤其是在2004年的宪法修正案以及物权法立法中，对公有制财产权利和民营经济、个人财产权平等保护的原则，已经得到充分承认，而民法基本法没有对民营经济、个人财产予以旗帜鲜明地承认和平等保护。另外，《合同法》废止了合同必须遵守计划原则，合同制度的本质改变及其重大发展，商事法律、知识产权法律的快速发展，也使得《民法通则》无法继续发挥上位法律和基础法律的作用。
总的来讲，在我国的市场经济体制发展到2013年时，可以更加清楚地看出，如果仍然将《民法通则》定位为民法基础性、龙头性的法律，将其作为民商事立法，甚至是整体民事立法的基础，这个定位确实有很大的问题。事实上，充分肯定《民法通则》的历史贡献，但是也要看到它在市场经济体制下的明显缺陷，这个观点是我一直在坚持的。
2013年、2014年我担任全国人大代表时提出的议案，仔细讨论梳理了《民法通则》的历史贡献，也指出该基本法律在市场经济体制下被“淘空”的现实，以及中国民法缺乏基本法律的严重问题。议案提出，要解决这个问题，就必须编纂《民法典》。
从后来亲身参加民法典编纂的经历看，关于《民法通则》被“淘空”问题的论证，在最高立法机关的领导层得到了认可，而且就是这一点，让人们认识到编纂《民法典》的迫切性和必要性。所以这个问题意识确实发挥了作用。此后，我在提出《民法典》编纂的议案的基础上，论证了首先要制定《民法总则》，然后把其他的民商事法律统合起来，从而制定成一个统一的法典的“两步走”的规划，这个规划也被最高立法机关采纳了。
二、从问题意识出发看法律行为理论和制度的改造更新
不论是民商事实践工作者，还是学习民商法理论者，都知道法律行为理论和制度的重要性。可以说，在现代民法理论和制度建设中，法律行为理论和制度处于核心的地位，这一点毋庸置疑。但也许法学界各位同仁不知道的是，我国民法中的法律行为理论和制度建设，在本次《民法典》编纂的过程中发生过极大的争议。在我们的努力坚持下，目前《民法典》中的法律行为制度实现了重要的改造，而这个改造源于民法基本理论中涉及法律行为基本理论的改造更新这个问题意识。
1986年制定的《民法通则》中关于法律行为的概念和内涵的表达，与以德国民法为代表的传统民法是不一致的。《民法通则》使用概念是“民事法律行为”，而传统民法使用的是“法律行为”，这是第一个区别；第二个区别，是传统民法关于法律行为的定义中，并没有合法不合法的问题；而《民法通则》明确要求，民事法律行为是“合法行为”。
首先我们来看看所谓合法性的问题。《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”这个定义的归宿，即民事法律行为是合法行为。如果认可这个定义，那么就必须承认一个基本的逻辑，即行为不合法时，就不应该是民事法律行为。但是，在《民法通则》中又有关于民事法律行为不合法的法律效果的规定。所以仅仅从这个规定看，第54条的规定作为一个法律概念是不能自洽的，不能自圆其说。这个问题在立法时曾经展开过讨论，最后也没有定论。
对这个问题我一直在探索，最后才找到答案：因为这个定义，是从苏联民法引入的。关于法律行为必须是合法行为的规定，在苏联民法中就有明确规定，而我国引入这个概念时并无自我本土化的研究。我后来学习和研究民法基本理论时发现，这个不能自圆其说的关键缺陷，关键之处在于苏联民法否定了法律行为理论中的核心即当事人的意思自治权利，它不承认当事人意思自治。在这种情况下，在当事人之间发生、变更或者消灭法律关系时，法律并不认为这是当事人意思自治的结果，而只能是适用法律的结果，所以苏联法学中民事法律行为才被定义为是依据法律产生法律效果的行为。既然它是依据法律产生的行为，那么它只能是合法行为。
苏联法学的这一认识引入我国之后，成为我国法学的经典理论。可以看到，直到今天我国法理学界的教科书，也还是把法律行为定义为依据法律来发生法律效果的行为。这些概念里面，没有当事人的意思自治权利以及意思表示的表述。在我国法学家撰写的教科书和他们阐述的基本理论里，依据民法确立、变更或者废止民事法律关系的行为，称为民事法律行为。依据行政法律发生行政法律关系的行为，称为行政法律行为。这些教科书还提出，依据诉讼法发生的诉讼法律关系的行为，称为诉讼法律行为。这就是苏联法的逻辑及其理论特征。
但是，这个关于民事法律行为的定义是典型的计划经济体制的产物，它与市场经济体制下的法律行为概念存在本质差别。在市场经济体制下，法律行为的基本要素是意思自治，在各种法律交易中，立法应该强调民事主体的自我决定权，强调当事人自己的意思表示在法律关系的形成、变更和终止的过程中发挥决定性作用。因此，意思表示是法律行为的核心因素和典型特征。也就是因为这样，行政法和诉讼法上并无法律行为，因为这些活动并不是按照行为人的意思表示来展开的，这些活动无须遵循意思自治的原则。
最关键的是，这些活动产生的权利义务以及法律责任，都不是当事人的意思决定的。这个要点，是我国行政法学界学者、一大批法理学界学者，甚至部分民法学者到现在也没有认识到的。他们坚持苏联的学说，认为只要能够发生法律上的效果的行为，都是法律行为。他们没有认识到只有在民事活动中，权利义务甚至法律责任都是由民事主体依据意思自治原则来设定的。这个要点，是计划经济体制下的法学和市场经济体制下的法学的关键差别。
这就是我对这个问题的认识，或者说对这个问题的发现。因此，在我作为全国人大代表提出的关于《民法典》总则编关于法律行为制度规则的议案和建议中，法律行为的定义，是民事主体以其意思表示旨在建立、变更和消灭民事法律关系的行为。这个概念的特点，一是强调法律行为的核心是当事人的意思表示，并以其作为民事法律关系发生变动的根据，这是民法上效果意思的理论；二是不再把是否合法作为法律行为产生的前提条件，而是在逻辑上将法律行为是否合法，在该行为产生之后，交给执法者或者法院等司法部门依据法律规定的合法性规则去裁判。
在《民法典》编纂过程中，很多法理学家、民法学家对这些议案坚持的、以效果意思作为法律行为理论的核心、废弃合法性定义的法律行为理论提出了强烈的批评。他们认为，法律行为的本质就是适用法律产生法律效果的行为。分析对比这两种不同的看法，会发现这两种观点的分歧之所在。
在《民法典》编纂过程中，我参加了很多立法讨论，发现不承认意思表示作为法律行为核心要素的观点，有一个基本上共同的说法，即意思表示仅仅只是民法学界的说法而已，只是一种技术性的表达，并没有什么实际的意义。这个观点在中国法学界很普遍。但是这种观点不但欠缺必要的法学历史观，而且还否定了法律行为理论所体现的人文思想精神，否定了民事权利义务的道德伦理观。
从本质上来讲，法律行为理论的产生和发展，并不仅仅是一个法律概念方面的技术问题，而是涉及民事基本权利根源的伦理问题。法律行为，作为民法理论产生在人文主义革命时期，古代民法并没有这个概念。虽然也有学者认为法律行为概念的起源来自罗马法中关于公法和私法的区分，以及关于公共权力和民事权利的区分，也经常有学者引用“风可进，雨可进，国王不可进”的道理，来说明民事生活领域必须尊重民事主体的意思自治原则、由民事主体自己决定自己的权利义务关系的建立、变更和终止等规则建立的基本伦理。
但是，法律行为概念准确的诞生却是在人文主义革命、启蒙运动时期。这个时期之前，人类社会处于以等级身份制为特征的古代社会之中。在古代社会，有些自然人是奴隶，奴隶在法律上的性质就是物，没有主体资格，更没有自我决定权。奴隶之外的其他自然人，被称为自由民，自由民之间也划分为不同等级，有贵族，有平民，有上等人和下等人的区分。上等人有权力决定下等人的一切，包括他们的财产，甚至他们的身体。在涉及民法上甚至全部法律上的权利、义务和责任时，下等人只有部分或甚至没有自我决定权。等级身份制下的法权关系，人与人之间是公开的、合法的、赤裸裸的不平等。
在人文主义革命和启蒙思想的推动下，以法国民法典为代表的近现代民法确立了意思自治原则，强调每个人都有平等的自我决定权，是重大的历史进步。后来的德国民法典，同样是在意思自治原则的基础上，确立了以民事主体的内心真实意愿作为民事法律关系建立、变更和终止的基础。它把意思自治原则的道德伦理具体地落实到了民事法律关系的具体权利义务之上，废除了神权立法、君主立法，把民事主体的自我决定权作为民事法律关系的根据。从当时下等人、普通老百姓的角度看，这个历史进步的价值巨大。苏联法学消除法律行为中民事主体意思表示要素，源于让社会大众被动地接受计划经济体制下的国家指令。它从道德伦理基础的角度废止了普通民事主体的自我决定权，使一般民事主体不能依据自己的内心意愿来产生涉及自身的权利义务，损害了普通人民群众的基本权利。
如上所述，法律行为理论首先是要解决普通的民事主体，也就是那些在政治上被压迫的普通老百姓的自我决定权问题。这一点的历史价值实在是太大了。王泽鉴老师在他写的《民法总论》这本书里说，法律行为理论的产生，厥功至伟。所以，我们在民法领域里坚持法律行为的概念本质是意思自治原则，是当事人的意思表示、效果意思，这并不只是一种法律技术上的说法。
在《民法总则》立法阶段，法律行为如何规定争议较大。我多次听到关于“民法学者的傲慢”的批评。我知道他们所说的“傲慢”是有所指的，但在《民法典》编纂过程中，我在这个制度要点上担起了自己的责任。我认为，坚持民事主体的自我决定权，这一点至关重要，作为民法学家，我的坚持不应该被视为傲慢。强调法律行为的核心是意思表示，最重要的是从道德伦理的角度，给民事权利提供充分的支持。这个问题的焦点，是民事主体应该获得的道德伦理上的基础，即对自己的人身关系和财产关系享有法律上的自我决定权。我认为所有法律上的权利归根结底都要从道德伦理上得到最终的解释，法律行为理论本身也是要回答这个问题的。
如上所述，从法律行为产生的历史看，法律行为理论恰恰是基于人文伦理才发展起来的；而这一点恰恰被苏联法律否定了。苏联法律认为，从道德伦理的基础上来说，民事主体对人身关系和财产关系不应该享有充分的自我决定权。法律制度从历史而来，不了解它的发展本源，就不能掌握其精神实质。尤其是那些以苏联法学作为其知识基础的法学家，照搬苏联法学有明显的缺陷，这也是我国法学界要解决的问题。
经过很多讨论，我国《民法典》还是接受了我们的观点，把意思表示作为民事法律行为的制度核心。从外表上看，法典虽然仍然使用了“民事法律行为”这一概念，但是《民法典》第133条规定，民事法律行为的本质是以意思自治作为核心的意思表示。当然，这个定义之中，已经不再采用民事法律行为是合法行为的表述。其后的《民法典》第143条规定的法律行为生效条件，才写上了合法性要件。
这就是说，法律行为合法性的问题，在法律行为做出之后，由人民法院或者其他司法机关做出的评判，而不是其定义的内涵。意思自治是当事人自己的意思决定的，从主观上来讲，是符合自己内心意愿的。从客观上来讲，当事人所为的法律行为符合不符合国家法律的规定、符合不符合公序良俗，是不确定的，因此还要加一个客观的判断。主观上的判断是意思表示要真实，客观上的判断就是意思表示要符合法律，尤其是不违背强制性的法律规定，否则就会基于《民法典》第153条而无效。所以，《民法典》第133条、第143条、第153条这几个条文的规定，其理论上是自洽的；不像苏联法学那样，其法律行为理论不能自洽。
《民法典》关于法律行为制度做出不同于《民法通则》的规定，是一个重大进步。它的改造意义非常重大——经过这一改造，苏联法律留在我国民法制度中最难克服的顽疾被彻底根治。
在我国法学发展中，我们必须认识到民事主体意思自治原则的伟大意义。
首先，必须认识到，法律行为强调民事主体的自我决定权，这一点对于人身法律关系的建立、变更和消灭意义重大。比如，两个青年男女要结婚，那我们承认不承认呢？只要他们说“是的，我愿意”，法律就应该承认和保护，婚姻登记只是形式要件。婚姻的根本基础，还是当事人的意思自治，这是婚姻的道德伦理基础。婚姻归根到底，不是行政登记赋予的，而是当事人感情的结果。因此，《民法典》第1049条规定，未进行结婚登记的允许补办。
其次，在合同法领域，我们更应该重视法律交易中当事人之间的意思表示，依此来确定当事人之间法律关系的性质和效力。比如在现实生活中，一个人把自己很贵重的东西半买半送地给别人。这个交易合法不合法呢？在当事人意思表示真实的情况下，我们就应该承认和保护。
再次，在物权法领域，我们更应该贯彻意思自治原则，强调当事人之间关于物权变动的效果意思的作用。比如，当事人以不动产登记的方式进行不动产物权过户，我们应该认识到，所有权过户归根结底是当事人之间的权利转移，而不是不动产登记机关给民事权利的赋能或者赋权。最后，在遗嘱等事项中，也要贯彻意思自治原则，把当事人的真实意思作为分析和裁判的基础。
下一步，我国法学界尤其是民法学界还应该继续研究的问题，就是认真贯彻意思自治原则。法律行为理论的核心是民事权利发生变更的正当性源于民事主体自己内心的真实意愿，即效果意思。而我国法学界，一些立法和学者著述至今还坚持公权力给民事法律关系赋予效力的说法，比如把婚姻登记作为行政机关给婚姻的赋权，把不动产登记作为公权力给民事权利的赋能或者赋权。这些观点在我国一些法律领域甚至还是主流观点，这其实都是不承认或者不能彻底承认意思自治原则的表现，表明我国当前的法学基本理论还存在明显缺陷。
所以，我国《民法典》对民事法律行为的制度改造，将会推动民法基本理论的更新，也会推动法学基本理论的更新。希望大家做法学研究分析的时候多注意这个问题，尤其是注意这里面的问题意识。
三、从问题意识出发看不动产登记作为不动产物权的公示方式
在我国推动建立统一的不动产登记制度，是我几十年民法研究与推动的另一个重点。2023年4月25日，我国宣布已经全面实现不动产统一登记。为什么要建立统一的不动产登记法律制度，不动产登记和民法，尤其是和物权法之间的关系是什么，为何要依据物权法的科学原理改造我国的不动产登记制度，法学界包括民法学界的同仁还是有很多问题不甚清晰。
1995年，中国社会科学院法学所课题组受国家最高立法机关委托撰写物权法学者建议稿，我撰写其中的物权法总则部分，其中写入依据物权公示原则建立的不动产登记的系统内容。当时有些学者就质疑，为什么把行政法上的制度写进民法里。当然现在大家都已经理解，“登记”是不动产物权变动的一个公示方式。但在当时，包括现在，即使是民法学界同仁，能够彻底掌握物权公示原则之下的不动产登记制度的法理者，其实也还是不多的。也就是因为这样，这个问题还是很值得再讨论。
物权法有一个基本原理：依据法律行为发生的物权取得或者丧失，都应该进行公示，而且公示方式对于依据法律行为发生的物权变动能够发挥生效要件作用；也就是没有公示的，不发生物权变动效力。不动产登记就是依据法律行为发生的各种物权变动（包括设立、转让、变更和消灭）的公示方式，而且是当事人内心的物权意思表示在不动产制度上的具体表征。
物权法意义上的不动产登记有四个特点：第一，统一性，因为其基本功能是为不动产交易提供法律基础，所以国家要设立统一的不动产登记簿，将其作为权利表征的方式。第二，官方性，不动产登记是国家专门机构通过特别程序制定的，具有特别的规格和形式，不动产登记不能由民间或者私人掌控。第三，公开性，不动产登记是为了实现物权公示原则的要求而建立的制度，是向社会公开的，尤其是对交易当事人双方必须是要公开的。第四，恒久性，只要不动产存在，不动产登记就会存在，不得由任何机关销毁。因为这四个特点，不动产登记作为不动产物权变动的方式，其所具备的优势是其他物权变动方式完全无法比拟的。
1995年，我在撰写物权法总则学者建议稿时，我国对不动产登记实行的是“多级别登记”和“多部门登记”的做法。
所谓“多级别登记”，即不动产可以分别在国务院级别（国务院相关部委如国土资源部门与建设部门）、省级政府、市级政府、县级政府进行登记，这一点是由当时的法律法规明确规定的。所谓“多部门登记”，即不动产可以在土地管理系统、城市房地产管理系统等不同部门进行登记。我当时研究总结，已经在开展不动产登记的有五个部门，此外还有四个部门主张自己也要开展不动产登记。这些部门之中，土地管理部门、建设行政管理部门，是当时最主要的不动产登记部门。此外，林业部门、农业部门（草原、滩涂水产等）、公路铁路部门等，都主张自己的登记管辖权。
多级别登记和多部门登记体制，建立的基础是自然资源以及不动产资产的行政管理法规则。人们把不动产领域的土地、房屋、森林、草原、水面、滩涂、道路等，都作为自然资源或者自然资源资产，“登记”作为行政机关对这些资源进行管理的具体方式。
显然，我国当时法律制度关于不动产登记制度，和民法尤其是物权法上的物权公示原则毫无关联。1994年的《城市房地产管理法》、1995年的《担保法》都是把不动产登记作为不动产合同的管理方式，而不是作为物权法上的公示方式。这些法律规定的基本内容就是不动产合同“不登记不生效”。我国最高人民法院当时发布的司法解释也认为，不动产登记只涉及合同效力问题，而不涉及物权变动的分析和裁判。
我国从1993年修改宪法建立市场经济体制，但是从上文分析可以看到，在不动产登记这个要点上，法律界包括立法者和法学家们，对于民法意义上的物权公示制度，确实是很不了解的。对于把不动产登记作为合同生效条件，而不是作为物权变动生效条件的规则，并没有人提出过不同意见。这一点说明，法学界包括民法学界，当时还不清楚不动产登记作为物权公示方式这个重要法理。
这种制度和理论上的混乱不清，对于那时已经开启的不动产市场造成了严重的损害。1995年，国土资源部领导带着我和立法机关、司法机关的几个同仁去四川、广东等地调研，看到不动产登记的各种乱象，可以说是非常严重。
比如，在不动产登记所涉及的两个最重要的领域，即土地登记和房地产登记，到底是采用“房随地走”还是“地随房走”，也就是由土地管理部门还是城市房地产管理部门来进行不动产登记的问题上，是各管各的，还是合并起来由一个部门登记，当时不仅国内没有一个统一的做法，事实上是各地做法都不一样，甚至一个省之内都没有统一的做法。在当时经济比较发达的省，省会城市制定的规则和省制定的规则都不一样。我们调研到四川某个经济发展比较好的地级市时发现，该市为了从其境内的一家央企上市获得巨额收益，采取了仅仅针对这个企业的土地登记制度。据调查，当时很多地方都存在这种针对中央企业、上级政府投资企业的特殊的不动产登记制度。
这些乱象，不仅给我国刚刚建立的不动产市场发展造成了严重的扰害，也给人民法院处理不动产司法案件造成严重困难。这一次调研遇到一个真实案子：某开发商获得一块土地后，以该土地的国有土地使用权做了一个抵押担保，向银行借了一笔钱。这个抵押权登记在土地管理部门，银行据此获得了针对土地使用权的抵押权担保。随着房屋建造成本投入的增多，该开发商资金周转不开，于是他又向第二个银行设置了以房屋为标的物的抵押权担保，这个抵押权登记在房屋管理部门。房地产开发泡沫破灭后，该开发商失踪了。这时候两个银行都认为自己享有抵押权，主张以抵押权来实现其债权权利。根据《担保法》第36条规定，以土地作为抵押物的，抵押权及于土地以及地上全部建筑物；反之亦然。如此一来，这两个抵押权指向的标的物完全一致。
但是问题在于，这两个抵押权都是法律上的第一顺位抵押权，其效力上无法区分先后。因为在不动产登记簿上，两个抵押权人都是第一顺位抵押权人，他们谁也不能排斥谁。但是很清楚，如果一家银行债权获得清偿，另一家银行的债权基本上就要落空。面对这样的情况，法院完全无法裁判处理。我把这种情况称为“立法上的司法不能”，即因为立法设计缺陷导致的法院无法裁判。
正因为看到我国当时不动产登记的严重混乱，我意识到，如果要在不动产领域里推进市场经济，那就必须依据物权法的科学原理，推动我国不动产登记制度的改造，以及从物权法角度全面研究不动产登记制度涉及的基本理论问题。我认为，不动产登记制度的建立，必须符合“物权”的基本特点，即物权作为支配权和绝对权的特征。不动产物权人行使占有、使用、处分标的物的权能，都是权利人独断性地行使物权意思的结果。
上文讨论到的不动产抵押权，是一项典型的不动产物权。抵押权的本质是优先受偿权，其中“优先受偿”这四字和不动产登记密切相关。法学上，优先受偿指的是在一个标的物上既有物权性质的抵押权，也有债权性质的其他第三人的请求权的情况下，物权人可以独断性地行使自己的抵押权，从而实现自己对其他债权人权利的排斥，最终实现自己对标的物的支配和求偿。这就是优先受偿，是抵押权的本质特点，也是不动产物权效力的体现。
在经济实践中，一个债务人对多个债权人负债是可能且常见的。此时抵押权人作为特殊的债权人，他能够排斥其他债权人而优先得到受偿。但是，在法学原理上，我们还必须回答这种情况下的抵押权为什么能够排斥其他的债权人这个涉及法律秩序公正的质疑。这就是说，抵押权所担保的债权与其他人的债权同为债权，为什么抵押权担保的债权就能够排斥其他人的债权呢？其在法律上的正当性基础在哪里呢？
这个关键问题的答案，恰恰就在于不动产登记本身。简单来说，抵押权排斥其他债权的优先性，其基本的效力来源就是不动产登记的“公示”效果，即之前所述的公开性。设置抵押权的目的就是保障抵押权所担保的债权的优先实现。
在设置抵押权的过程中，必须把抵押权的设置过程通过一个公开的方式向社会展示出来，让整个社会（尤其是第三人与其他债权人）知道该抵押权的存在。他们知道以后，就会想办法来保护自己的权利（保护的方式有很多，比如不再与该债务人建立抵押合同关系）；或者根据抵押权的公示，对不动产的价值进行分析判断。如果一个不动产价值巨大，设置抵押之后其他债权人同样还有实现权利的机会，其他债权人也会同意与债务人建立关系，因为他们还有实现权利的机会。因此，从客观上来讲，通过不动产登记建立一个客观、公正的平台，能够让所有的权利设计都按照意思自治的法律基础建立物权法意义上的客观公正的秩序。
从这些分析看，按照物权法原理看不动产登记，和从自然资源管理的角度看，其分析和结论是完全不一样的。我国已经建立不动产市场，不动产物权不但进入市场机制，而且已经成为我国市场体制中的主要市场，所以按照公示原则来建立不动产登记制度是顺理成章的事情。在当时的情况下，也是刻不容缓的事情，而首先要解决的问题，就是要消除不动产登记上的多级别登记和多部门登记，建立统一的不动产登记制度。
在广泛调研的基础上，我从物权法的角度全面研究了不动产登记制度并撰写了立法报告，提出了不动产登记的“五个统一”：
第一，统一不动产登记的立法。当时对于不动产的登记，土地管理部门、建设管理部门、房屋管理部门、林业管理部门各有自己的法律规定，法律根据不统一，所以将不动产登记部门的立法统一起来，至关重要。
第二，统一不动产登记的法律效力。当时的做法比较乱，但是基本上都是强调不动产登记作为行政管理的手段，具有行政法的效力。而我的设想是，要把不动产登记作为不动产物权公示方式，将其放在物权变动中来；要把不动产登记作为物权法上公示原则的体现，而不是行政管理上的措施。而且，要建立实质主义登记即要件主义的登记，而不是形式主义登记即对抗主义的登记。我的这些想法，最后都落实在《物权法》第9条（《民法典》第209条）之中。
第三，统一登记的基本程序。当时，不同登记部门有不同的登记程序，还存在私自增加程序、乱收费或重复收费的问题。这个制度缺陷也是必须解决的。我对此提出的制度建议，后来在《物权法》第13条（《民法典》第213条)得到了反映。
第四，统一不动产登记簿。这一点非常重要。不管是在中央还是地方，所有的不动产登记都应该在一个不动产登记簿上。这样物权秩序就建立起来了。必须注意的是，不动产登记不能“开天窗”，不能一部分在中央，而另一部分在地方；或者一部分在省里，另一部分在县里；或者一部分在此地，另一部分在彼地。这样物权秩序仍然无法建立。
第五，统一不动产物权证书。基于我国传统，登记机关要给业主颁发不动产物权证书，给权利人提供权利的证明。这些证书有多个，表示不动产物权有很多个，如国有土地使用权证、房屋所有权证等，这些权利形成了不动产物权特有的“权利束”的现象。在一些政策文件上存在关于“权利树”的表达。
我认为，这两个说法都是能够理解的。“权利束”说明了多项权利被统一地登记在一个不动产登记簿上，“权利树”则说明了以所有权为基础产生其他诸如用益物权、担保物权等附属性权利。
我提出的不动产登记作为物权公示方式、实现“五个统一”的想法，在受命撰写物权法学者建议稿的总则编时都得到了落实。比如《物权法》第10条第2款（《民法典》第210条第2款），特别写上了“国家对不动产实行统一登记制度”。
在“五个统一”设想被立法采纳之后，正在进行不动产登记的有关部门，都表示予以支持。不过当时，国土资源部认为应该以它们建立的地籍制度来推进“五个统一”，建设部则主张最好由它们来作为不动产的统一登记机关。建设部提出的理由是，地上建筑物的价值更大。对此，我根据其他国家或者地区的经验，提出了不动产登记应该坚持“土地编成主义”的观点，即无论房子多贵都得建设在土地上，所以依据土地编成主义，只有以土地地籍为基础来建立统一的不动产登记，才能实现真正的统一登记。这个设想，在2014年国务院制定的《不动产登记暂行条例》中得到了落实。
在实践中落实不动产统一登记制度多年后，二十多年过去，我在这个领域里的研究设想以及根据我国现实提出的立法建议才得到了完全的实现。
四、从问题意识出发看区分原则
上文提到的法律行为制度，对财产权利立法最为重大的影响，就是关于《民法典》物权编和合同编的核心制度的设置，因为法律交易，主要涉及的就是物权编和合同编的立法。针对20世纪90年代我国立法在法律交易领域出现的违背民法基本原理的现象，我在中国民法理论界提出区分原则，经过二十年多年的努力，并将其要求完全落实在我国《物权法》以至《民法典》之中。这个问题的提出，也是具有强烈的中国问题意识的。
比较其他有物权立法的国家，可以发现，他们的物权法或者民法典中都没有在物权编的总则部分建立一个涵盖物权变动一般规则的立法的体例。我国台湾地区相关规定也没有这样的内容。但是，我国《物权法》和《民法典》中却有这样的规定。实事求是地说，在物权法里面写这么大一个总则，将物权变动从基本原则到具体制度都写进去，这也是我努力的结果。1995年我回国以后，参与了我国《物权法》的立法工作，按照王家福、王保树两位老师的安排，我先是参与撰写了中国社会科学院法学所课题组给中央的物权立法研究报告。
然后，在我们这个课题组接受全国人大常委会法制工作委员会委托撰写物权法学者建议稿时，负责人梁慧星教授安排我撰写物权法总则部分的条文。他当时要求我写七八个条文即可，包括物权的概念、物权法定原则、物权公示公信原则、物权的解释等。但我提出，因为在物权变动这个问题上，我和当时我国主流民法学家的观点不一样，和梁慧星教授的观点也不一样。我希望按照自己的想法去写，最后梁慧星教授同意让我先写出来再说。后来我写出来的物权法学者建议稿的总则部分有七十个条文，经项目主持人梁慧星教授调整后还有六十多个条文。提交全国人大常委会法工委之后，最后在立法中，物权法总则编有三十八个条文。后来这些内容也都平移入《民法典》之中。我国物权法总则中最主要的制度就是关于物权变动的规则。
在我国立法所采纳的物权变动的立法规则中，和其他国家或者地区的立法相比，比较突出的特点就是采纳和贯彻了区分原则，这也是我的观点和当时我国主导民法理论的基本差异。在物权变动这个立法要点上，当时主导的民法理论接受的是传来取得理论。传来取得理论的基本含义是，在法律交易中，包括物权在内的全部民事权利的取得，其依据就是合同。在法律交易中，一项物权是否能够有效取得，就是看合同，应当由合同法来规定。
所以在法律交易的分析和裁判时，法官可以根据合同来判断物权的取得。合同有效的，物权就会有效取得；合同无效的，物权就没有取得，即使取得了也不会得到承认和保护。如果物权取得之后合同被撤销，这时候就应该返还物权。比如，张三把房子卖给了李四，李四又卖给了王五，即使王五完全支付了价款并依法办理了不动产登记过户手续，但如果张三和李四之间的合同被宣布无效，王五取得的房屋也应该返还给张三。
我研究思考后认为，传来取得理论不符合现代市场经济体制下法律交易的基本要求。
首先，在现代市场经济体制下，法律上的典型交易不是农贸市场上那种“一手交钱，一手交货”，而是远期合同和异地合同的交易。在这种情况下，“契约应该履行”不等于“契约绝对会履行”。合同的订立并生效，并不意味着合同必定会完全得到履行或得到全面履行，甚至合同很可能根本不会被履行。反之，没有被履行的合同并不都是因为无效才不履行的。实践中大量未履行的合同在一开始也是生效的。从这一点可以看出，合同订立就应该生效，但是这种生效是合同债权的效力，即请求权的效力，而不是所有权取得的效力。在法律上，生效的合同如果没有履行，就要追究当事人的违约责任，而不是一概的所有权返还。所以，应该首先搞清楚合同之债的含义，理解债权请求权的意思。
其次，物权是支配权、绝对权，权利性质和合同之债不同。在这种情况下，为了满足物权绝对权的效力需求，必须在立法上建立专门的物权变动制度，其主要的内容是在合同之债之外，为物权变动另行建立法律根据——不动产登记和动产交付。
在法律交易中当事人会订立合同，在合同债权成立生效和物权变动生效之间，各自有三个法律分析和判断的要点需要特别注意。
首先是合同债权成立生效的三个要点：第一，合同的成立生效不以标的物的存在为前提。没有标的物，合同也能成立。比如，工厂订货时，货物往往没有生产出来，这时候不能因为没有标的物就不承认合同成立和合同生效。第二，没有所有权也可以订立合同，非所有权人订立的合同也是可以生效的（这一点是我和当时主导民法理论最主要的分歧）。因为，合同订立后产生的债权请求权，约束的仅仅只是订立合同的双方当事人，而不会对第三人有任何约束，更不会造成对第三人的所有权发生侵害的结果。立法让这种合同生效的实践价值在于，这个有效的合同债权可以约束出卖人，让出卖人想办法从第三人处取得权利而后完成对购买人的交付。这种情况在市场经济体制下是正常的。第三，合同订立不以动产交付或不动产登记为必要条件。因为合同之债是对人的请求权，而不是对物的支配权，所以不动产登记和动产交付是物权变动的条件，不是合同成立生效的条件。
其次，所有权的有效取得也有三个要点：第一，物权变动生效必须得有标的物存在为前提，并且标的物必须特定化。例如，在买卖这种交易中，买受人目的就是取得标的物，所以在履行合同之时，标的物应该齐备，而且应该特定化，以备履行交付。第二，出卖人此时应该享有对于标的物的所有权或者处分权。道理很简单，在买卖这种法律交易中，买受人在法律上的目的是取得标的物之上的所有权。所以在履行合同之时，出卖人应该享有所有权或者处分权，这样才能进行对于标的物的有权处分。第三，所有权的实际转让必须符合公示原则，必须为不动产的登记或者动产的交付。因为不论是所有权还是其他物权，都是法律上的抽象存在，我们看不见它们，但是在法律交易中，我们必须确保这种权利实实在在地转移到了买受人手中；同时，这种权利转移不会对第三人构成损害（参见上文关于不动产登记和抵押权设立的关系的讨论）。
从这些分析可以清楚地看出，合同之债的生效与物权变动的生效，不论是其法律效果还是法律根据，都应该存在清晰的区分。因为在法律交易中人们首先会订立合同，然后才履行合同；任何合同都不能到了履行的时候（不动产登记或者动产交付）才生效。把物权变动的结果，硬要规定为合同的生效条件，把后面发生的事情，归结为前面发生的事情的前提条件，这就是典型的反因倒果。
很遗憾的是，区分理论在20世纪90年代是不被我国主导的民法理论所接受的。按照传来取得的理论，订立合同就能够发生物权变动；反之，合同不生效，物权也不生效；而物权变动不生效，则合同也不生效。在这种主导观念的推动下，我国立法上建立的相关规则，即以不动产为标的物的合同不登记不生效，动产合同不交付不生效。而这种不区分债权和物权的立法，导致人民法院在分析和裁判民事法律交易的案件时，经常出现错误裁判，妨害了市场经济秩序和人民权利保障。
上述理论与实践中的混乱就是我提出区分原则最主要的问题意识发现根据。因此，我提出区分原则，其基本内容就是，区分合同之债的法律效力和物权变动的法律效力，并且对这两种不同性质的权利变动，建立不同的法律根据。在立法建议稿中，我提出，要把物权变动从合同法中解脱出来，在物权法中专门规定；同时，把物权变动区分为依据法律行为的物权变动和非依据法律行为发生的物权变动两种情况；进而，在依据法律行为发生的物权变动这一部分彻底贯彻物权公示原则，将不动产登记作为不动产物权变动的公示方式，将动产交付作为动产物权变动的公示方式。
经过努力，区分原则首先是我们课题组予以承认，后来《物权法》和《民法典》也都承认和采纳。其中涉及物权变动的方面，《民法典》物权编，结合第209条、第215条、第224条，以及关于权利质权相关条文的规定，这些条文和1994年、1995年制定的相关民事法律完全不同。《民法典》所体现的民法原理是物权变动一般以不动产登记或者动产交付作为生效的条件，而不是以合同生效作为其条件。
另外，涉及债权的部分，立法废止了原《合同法》第51条的规定，《合同法》第51条明确规定，在不具备履行条件时合同不生效。而《民法典》第597条规定，合同履行时无法履行的，买受人可以解除合同并要求对方承担违约责任。所以《民法典》第597条的规定首先承认了这种合同是有效合同。只有在合同有效的情况下，才会发生合同解除的问题。一些学者在解释《民法典》第597条时，说这个条文就是《合同法》第51条，这个观点实在难以自圆其说。此外，《民法典》第502条、第580条也贯彻了合同之债的原理，即合同不能依据履行与否来决定其是否生效。这些规定和以前的法律规定有重大区别。
可以说，区分原则的提出和贯彻是一个很有价值的制度改造，同时这也是对于民法基本理论重大的改造。通过这样一个改造，使我国民法中的物权变动脱离开了原来的传来取得理论，这个理论法理透彻，容易理解，也符合国情。这个原则提出后首先在人民法院得到了普遍的采用，然后在仲裁机构等得到了采用，最后全面地贯彻入《民法典》。二十年来，无论是理论上的论证还是实践上的效果都是比较成功的。
五、从问题意识出发看国家所有权制度的改造
在运用市场经济体制下的民法科学法理，发现我国立法现实问题、重大问题，推进我国法律制度发展方面，还有一个非常值得一提的领域，这就是关于公有制财产权利制度的科学化改造。
我们都知道，公有制财产权利的法律制度设计在我国具有特殊重要的意义。我国《宪法》等法律都规定了公有制经济是国计民生的主导力量，公有制经济的发展是国家政策和法律导向的重中之重。但是，在1993年之前我国实行计划经济体制，那时《民法通则》等法律关于公有制财产权利的法律制度是和计划经济体制相适应的。
然而，在改革开放多年后，甚至是1993年我国修改《宪法》建立市场经济体制后，原来建立在计划经济体制下的公有制财产权利制度是不是也应该随之改造和变更？这个至关重要的问题，长期以来，我国法学界包括民法学家对此却鲜有探讨，教科书宣讲的相关内容大都是和计划经济体制下的制度完全一致。
在这些建立在计划经济体制下的涉及公有制财产权利的法学理论中，有一个被奉为正宗社会主义经典的，那就是“国家所有权的统一性和唯一性”理论，即全部公有制财产都统一归国家所有，国家是公有制财产的唯一所有权主体。这个理论是1934年苏联法学家提出来的，其基本出发点是支持苏联中央政府以行政命令的方式行使对公有制财产的所有权，从而彻底地贯彻中央制定的经济计划。这个理论被苏联立法确认之后，苏联中央政府可以行使所有权的名义，方便甚至随意地从各地调拨各种物资，从而落实各种经济发展计划的安排。这个理论被苏联宪法确立为法律制度的基础，在苏联民法中处于不可动摇的基础地位和核心地位。20世纪50年代，“国家所有权的统一性和唯一性”理论引入我国，成为我国法学理论中的圭臬。
我们知道，在计划经济体制国家里，公有制财产作为公共利益的体现，享有至高地位。但是在市场经济体制国家里，公有制财产权利作为一种特殊的民事权利，在进入民事活动的领域时也要服从民事法律规范的调整，其运行也要遵守民法上的基本法理。在市场经济体制下，公有制的资产并不一定由中央政府享有全部的所有权，政府更不能随意调拨已经投入企业之中的资产，企业的法人地位得到普遍的尊重。
这一点和苏联法的做法完全不同。我国1993年开始建立市场经济体制后，公有制经济随之也进入市场经济体制，这样首先必须解决公有制企业进入市场的法律规则问题。因为公有制企业进入市场后，它们不但需要对自己占有的资产享有完全的支配权，也就是所有权，而且也必须以自己占有的全部资产来独立承担市场责任，也就是民事责任。如果坚持国家对公有制企业资产还享有统一的所有权，那么不但企业无法以独立的资格进入市场，不能自主地运营其名义下的资产，而且也不能承担独立的民事责任，企业法人制度就是一句空话。而且最令人难堪的是，“国家”作为所有权人还要依法为企业的经营承担民事责任。
1995年前后，在我国发生了具有极为重大意义的、涉及国家基本经济制度方面的两项改革：
一是对公有制企业实行“现代化改造”，即政府以投资的方式设立企业，并且以投资的法律关系控制公有制企业，政府对公有制企业享有投资者权利，即股权，而不再直接享有所有权。这样就废止了政府直接以行政命令的方式控制企业、直接划拨公有制企业财产的做法，保障了企业自主的经营权。政府只是享有出资人权利，企业享有法人所有权，企业能够独立承担法律责任。这一项改革彻底地废止了计划经济体制。
二是实行分税制，中央政府收取中央税，地方政府收取地方税。因为税收在法律上就是政府取得所有权的方式，所以分税制的含义就是中央政府的所有权和地方政府的所有权已经实现了区分。在这种情况下，“国家所有权的统一性和唯一性”理论已经被我国改革开放的实践所废弃。
但是，在我国法律制度层面，“国家所有权的统一性和唯一性”理论仍然得到坚持。我很早就发现了这种立法及其主导理论严重落后于改革实践的现实问题。从目前的法学研究资料检索来看，我是最早对“国家所有权统一性和唯一性理论”进行批评，主张按照市场经济体制的民法科学理论推进我国公有制财产权利制度改造的学者。
在我国尚未宣告建立市场经济体制之前，我就已经撰写论文指出坚持“国家所有权的统一性和唯一性”理论和制度的种种弊害，阐明采纳政府投资理论、依靠政府持股控股是当代世界坚持生产资料公有制的现代方式，而国家直接享有所有权只是一种原始的生产资料控制方式的观点；指出在现代企业制度中，必须保障企业法人享有完全的民法意义上的所有权，使其能够独立自主地进入市场并承担法律责任的基本道理。我这一研究中的设想和上文提及的1995年前后两项重大改革措施的主导思想是高度契合的。
多年以来，我在这一方面著述较多，我研究的基本问题出发点是，针对我国公有制财产权利的法律制度及其主导理论不能满足市场经济体制发展需要，以及不能满足保护公有制财产权需要的现实问题，按照民法的科学原理，提出建立既符合市场经济体制需要、符合法理、符合保护公有制财产制度需要，又能够符合国情需要的公有制财产法律制度的制度设想和理论支持。用民法原理保护公共财产，消灭公共财产的黑色、灰色空间，把公共财产秩序从民法上合理化、合法化。我坚持认为，“国家所有权的统一性和唯一性”这种理论及其制度设计，既不符合我国已经建立的市场经济体制的现实情况，而且也造成了公有制资产控制上的灰色甚至是黑色空间，给公共利益造成了严重损害，也给司法保护公有制财产权利造成了严重的障碍。
在我参加国家立法的过程中，这些研究成果得到逐步实现。在公有制财产权的主体制度方面，我主张的废止国家作为统一而且唯一主体、主张在民事立法中引入公法法人作为公有制财产权利主体的观点，主要体现在《民法典》第96条规定的特别法人之中。
我认为，依据这个规定，我国公有制财产权利的主体已经不再是统一的唯一的国家，而是一个个具体的机关法人、事业单位法人等。这些法人以自己独立的名义参加民事活动，独立承担民事责任。《民法典》中关于公法法人尤其是机关法人主体制度的规定特别有深意。通过这个规定，还不仅仅只是“国家所有权的统一性和唯一性”的制度和理论被改造和废止的问题，最重要的是，这一规定明确了公有制财产权利的实际控制人的法律责任，这一点对于公有制财产权利的保护，消除公有制财产权利一直存在的“主体虚化”的缺陷，消除公有制财产支配秩序中的灰色空间意义十分显著。
更值得注意的是，《民法典》对公有制财产权利制度的改造和更新，在其物权编这一部分得到了更为进一步的清晰规定。我认为，首先是《民法典》第255条，它规定了机关法人的所有权；其次是第256条，它规定了事业单位法人的所有权。这两部分法人所有权的规定，在我国民法制度建设中是从来没有出现过的。
最值得注意的是《民法典》第257条，它规定政府依据出资人的身份，对公有制企业“分别”出资，分别享有出资人权利。这个十分重要的规定，落实了按照现代市场经济体制要求的“股权—所有权”产权关系原理，即政府作为出资人享有股权，而企业享有法人所有权，企业法人以其全部资产进入市场独立承担法律责任。而且，这个规定明确地说到“分别”，指的是中央政府的出资和地方政府的出资是有区别的，是不可以混乱的；而同一级政府内部，也有不同的出资人，比如国资委的出资和财政部的出资就是有区别的。
在2022年10月召开的全国人大常委会上，财政部受国务院委托向全国人大常委会作出了关于国有资产管理情况的报告。就中央企业而言，由国务院国资委履行出资权利和义务的企业，现有98个，它们在国计民生中发挥了重大作用。对这类中央企业，国资委代表国务院行使出资权。此外，中央企业还有财政部履行出资职责的企业，即中国铁道、中国邮政、中国烟草和北大荒集团四大企业等。
财政部的报告中还提到，地方公有制企业也就是地方政府享有出资权的企业，当前在我国发挥着极为重大的作用，它们在整个公有制企业中占更大比例。地方的公有制企业的产权关系更为复杂。近年来，企业之间交叉持股控股，其产权关系不可能仅仅以“国有”这个简单的词汇来说明了。但是，如果按照《民法典》第257条等条文来处理这些企业之间的法权关系，企业的产权关系是清晰的。相反，如果按照“国家统一唯一所有权理论”来处理这些企业之间的法权关系，那么企业之间的产权关系可以说就是一塌糊涂。
从《物权法》到《民法典》，我国立法在公有制财产权这个最为重要的具体法律制度建设上，实现了对原制度的改造。我认为这个改造的意义再怎么强调都是不过分的。通过上文注释中引用的羊肉出口案的分析我们可以看到，在公有制财产进入市场机制之后，尤其是政府投资资产进入市场机制之后，坚持“国家所有权统一性和唯一性”的学说不但无法自圆其说，而且还给我国国有资产带来了严重的制度性损害。如果坚持这个理论，作为国家应该承担民事责任的法律问题就永远得不到解决。《民法典》对这个制度的改造更新，就是为了使我国的公有制经济和市场经济体制接轨，而且也永远地解决了“国家”承担民事责任的制度问题。
值得注意的是，当前的法学界包括民法学界本身，对我国公有制财产权利制度的改造这个问题，似乎缺乏必要的了解。例如，在2021年出版的影响很大的一本民法教材中，在说到国家所有权时，仍然还是坚持“国家所有权的统一性和唯一性”理论，并且以此为基础展开了对国家所有权的讨论。但是，首先，这些坚持“国家所有权的统一性和唯一性”理论的著述，都没有注意到《民法典》总则编关于特别法人规定的意义，没有看到《民法典》规定特别法人等公法法人，就是要解决这些法人以自己的名义参加民事活动、享有权利同时承担法律责任的独立性这个立法目的。
其次，这些论述，对1995年前后在我国进行的公有制财产制度的改造采取了无视的态度。上文已经分析到，1995年前后进行的分税制改革，和公有制企业的现代化改造，都是对“统一和唯一”理论的否定。从那个时候开始，公有制财产的所有权，即使是名义上的“国有”，也在事实上被区分成为“中央国有”和“地方国有”。在物权客体方面，这些著述只是以土地的国家所有权来作为国家所有权的统一性和唯一性的根据，可是土地并不都属于“国家”，这个物权客体根据说明不了问题。
最后，这些著述都忽视了《民法典》最为重要的第257条关于政府分别投资，分别享有权益和承担法律责任的规定，以及《民法典》第268条、第269条关于公有制企业法人所有权的规定。《民法典》明确规定的是“分别”，而这些著述还要强调统一和唯一。用这一套理论，完全无法解释现代企业投资制度所产生的法权关系，尤其是多级投资、混合投资形成的“股权—所有权”的法权关系。所以，现在还要坚持“国家所有权的统一性和唯一性”理论，既不符合《民法典》的规定，更不符合我国市场经济发展的实际。因此，希望我国法学界仔细认真地思考《民法典》对法律制度的改造更新，依据《民法典》的规定尽快更新那些不合时宜的法学理论。
结语
以上是我在学习和研究民法，包括参加国家立法工作的过程中，通过问题意识导向这个方法，结合我国法律制度的改造更新，总结的从事民法研究的一些心得。我国的法治进步是国家整体的成就，个人的努力微不足道。不过，我在本文中提到的问题，有相当的部分，不但在政治上具有一定的敏感度，而且在学术上也具有相当大的困难。从事相关研究，提出被别人认为“不合群”的见解，是需要勇气和学术钻研精神的。其中最值得总结的经验之一，就是问题意识的导向，能使我们言之有物，不做无病呻吟。
在改革开放中，随着我们国家经济社会的各项发展，人民权利逐步得到保障，不断出现新的法治问题尤其是民法问题可以供我们研究。当然发现问题不是目的，解决问题才是目的。但是不论是提出问题还是解决问题都是需要理论功底的，因此问题意识是需要扎扎实实地学习和思考作为前提条件的。希望大家树立系统的法学科学知识，运用自己所学的知识，努力为国家和人民服务。
作者：孙宪忠，第十二届、第十三届、第十四届全国人大代表，第十四届全国人民代表大会常务委员会委员，全国人大宪法和法律委员会委员，中国社会科学院学部委员、法学研究所一级研究员，中国社会科学院大学法学院特聘教授。
来源：《中国法律评论》2023年第5期。
附：