摘要：民营经济平等保护的刑法内涵并非简单的“同罪同罚”或“区别对待”，而应定位于激励性保护。该理念以尊重市场规律为前提，以激发市场活力为目标，强调刑法在恪守罪刑法定原则下，通过审慎划定犯罪圈、克制入罪冲动、畅通出罪渠道，消除因所有制身份导致的不当刑事负担与制度性歧视。激励性保护侧重“解除束缚”而非“特殊优待”，要求刑法坚持最后手段性，在承认公有制经济与民营经济现实差异的基础上实现实质平等。实践中，应将激励性保护融入宽严相济刑事政策，合理调控融资等领域罪名的规制范围以满足市场需求，在法律框架内建立多元化分析标准、综合考察行为的社会危害性，拓宽出罪渠道并克制“穿透式”入罪思维，避免以刑事手段干预经济纠纷。

关键词：民营经济；平等保护；实质平等；宽严相济；穿透式思维

一、问题的提出

平等保护民营经济，是党和国家的重要政策要求。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央始终高度重视民营经济发展。《中华人民共和国国民经济和社会发展第十五个五年规划纲要》指出，要坚持和完善社会主义基本经济制度，提升宏观经济治理效能，充分激发各类经营主体活力，发展壮大民营经济。刑法作为以刑罚为法律后果的部门法，常被誉为是社会秩序和公共安全的最后一道防线，通过规定犯罪行为和刑罚措施来确保社会正常运转。刑法在参与建设高水平社会主义市场经济体制、实现国家治理体系和治理能力现代化的过程中，始终伴随着社会主义市场经济的发展而不断自我调适。自1997年《刑法》生效至今，我国已出台了1个决定，12个修正案，13个法律解释。在12个修正案当中，总条文数共有227条（含施行日期条款），其中涉及破坏社会主义市场经济秩序罪的条文数共有73条，约占总条文数的1/3。相比于刑法分则其他章罪名，破坏社会主义市场经济秩序罪修改得最为频繁。这足以彰显刑法在优化营商环境、保障经济平稳运行中所作出的持续努力。《刑法修正案（十二）》进一步将民营企业平等保护作为修法的必要性之一加以强调。在此目标下，该修正案扩大了非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的主体范围，使得民营企业内部人员实施上述相应行为，达到相应后果的，也要定罪处罚。

此举确实加大了对民营企业产权和企业家合法权益的保护力度，体现了对民营经济的平等保护精神，但也引发了为民营企业增设刑法义务、扩大对其处罚范围与保障民营企业自主经营之间的紧张关系。近年来学界涌现的大量有关《刑法修正案（十二）》的教义学文章，大部分均在主张合理限缩相关罪名的规制空间，试图将对民营企业的不利影响降至最低。相关研究都体现出了一种担忧，即通过扩大犯罪圈的方式保护民营经济可能会带来一定的副作用。这种隐忧背后实际上潜藏着一个悬而未决的基础性问题——如何在刑法语境中理解并贯彻“平等保护民营经济”的政策要求？对此，有学者认为平等保护原则意味着必须消除公有制经济与非公经济主体在入罪标准上的差异，应进一步消解公有制经济与民营经济内部人员同类行为刑事治理的“非对称性”，以实现平等惩治、同罪同罚。另有学者认为，平等不是完全一致，而是均衡对称，平等原则不仅意味着相同情形相同处理，还意味着不同情形不同处理。

但既有研究在“何为平等”以及“如何平等”等问题上缺少系统论证。刑法作为独立的部门法，该如何应对来自《民法典》以及《民营经济促进法》等领域的“平等保护”要求？除了犯罪圈的必要扩张之外，刑法在保障民营企业产权和企业家权益方面还能做出哪些努力？本文拟在回应前述问题的过程中，阐明民营经济刑法平等保护的内涵，详细分析其学理依据和现实基础，并提出切实可行的实践方案。

二、既有研究中平等保护理念的剖析与批判

尽管既有研究中鲜有专门解读何谓“民营经济刑法平等保护”的理论文章，但在与《刑法修正案（十二）》相关的讨论中也均对此有所提及，大致可分为形式平等保护说（统一论）和实质平等保护说（区分论）两种倾向。

（一）潜在的两种立场

如前所述，刑法学界在如何理解和贯彻平等保护理念的问题上存在较大争议，初步形成了形式平等保护说和实质平等保护说的两种立场。形式平等保护说又被称为统一论或同罚论，其代表性观点认为，平等保护意味着刑事立法应对不同所有制主体入罪标准层面的身份差异予以消除，应将侵犯公有制经济与侵犯非公有制经济的行为一并纳入刑法规制范畴，将惩治民营企业内部腐败与惩治国家工作人员腐败同等处置。强调要继续扩大签订、履行合同失职被骗罪等罪名的处罚范围，为“贪污罪—职务侵占罪”“挪用公款罪—挪用资金罪”“受贿罪—非国家工作人员受贿罪”配置完全相同的法定刑幅度。简言之，形式平等保护说的核心主张可以概括为：消解身份差异，追求义务平等，实现同罪同罚。

与此相对的是实质平等保护说，该说又被称为区分论或差异化惩罚论，其认为平等保护并不意味着相同保护，更不意味着相同处罚。针对不同所有制经济犯罪予以统一的刑罚配置，忽视行为人的作为能力及其行为的社会意义，属于绝对平等的思想范畴，与责任主义相悖。鉴于非公有制经济与公有制经济在宪法地位、治理结构和保障机制等方面的现实差异，建立绝对平等无差异的刑事法治保障所需的政治资源和社会供给等条件尚不具备，构建有限差异下的依法平等保护原则更具有现实可能性。民营经济的刑法保护，应坚持实质平等的原则，强化实质公平的理念，而非追求形式上的平等。概言之，实质平等保护说的核心在于尊重民营经济与公有制经济之间在规范和现实中的差异，允许甚至鼓励在差异化的刑罚配置中达到实质均衡。

（二）质疑与批判

总体而言，无论是形式平等保护说还是实质平等保护说都具有一定的价值和说服力，但也均有一定的缺陷。形式平等保护说将特定的侵害民营企业产权的行为入罪化处理，在一定程度上严密了刑事法网，震慑了潜在的违法犯罪行为，在客观上有利于保障民营企业的合法权益，也更直观地反映出刑法对民营企业平等保护的立法目标。这种以拉直对齐为表现形式的平等，尽管更直观，但难以应对以下质疑：

其一，同罪同罚的前提是同责，治理对象之间的现实差异，意味着责任轻重的不同。部分学者仅从刑罚后果的角度对比贪污罪、受贿罪、挪用公款罪与职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪以及挪用资金罪这“三种六对”罪名的入罪标准和处罚上限，认为这是一种身份立法的表现，事实上违反了平等原则。相反，笔者认为，不同主体身份本身并不当然决定刑事责任的轻重，但身份所承载的法定职责、权力属性和信赖关系，可能形成不同的刑法义务。国家工作人员承担更重责任，并非因为其身份具有更高的价值等级，而是因为其行为同时可能侵害公共财产、职务廉洁性以及社会公众对公权力正常运行的信赖。论者不仅将身份与行为属性不当割裂，而且没有考虑到罪与责之间的关系。从罪的层面看，前述对应罪名之间保护的法益是截然不同的。贪污罪等罪名保护的法益不只是公共财产，更是国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性；从责的层面看，国家工作人员违反的是由公法规范直接设定的廉洁义务，其对公共权力的背离通常具有更强的规范可责性。民营企业工作人员的忠实义务主要来源于公司法、劳动合同、公司章程及内部授权，二者的义务来源和保护法益并不完全相同，不能仅因行为手段近似便认定责任相同。在内控机制、治理结构、组织约束力存在巨大差异的情况下，即使行为人实施的是同质行为，但行为不法和结果不法的程度是存在客观差异的。在此情况下，如果追求同罪同罚反而违反了责任主义原则。

其二，平等保护不意味着平等处罚。一方面，刑法中的平等保护，侧重于强调法益保护的普遍性以及法律适用的对等性，而非责任承担的均等性。更何况在民营经济刑法平等保护的特殊语境下，将平等保护理解为对所有财产主体实施相同的刑事制裁，其是否有利于更好保障非公有制经济在宪法上的平等地位，是有待认真分析的。笔者认为，民营经济刑法平等保护的核心应是以尊重市场规律为前提，以激发市场活力为目标，以保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公开公平公正参与市场竞争、同等受到法律保护为制度底色。尽管适度的犯罪化以及提高刑罚上限等措施可强化对民营经济的产权保护，但必须在此过程中权衡民营经济体主管人员与公有制经济体主管人员在犯罪行为性质上的本质差异，并在刑事政策中给予对应的考虑。只有这样才能真正地促进民营经济发展，保障民营经济主体实施合法行为的自由选择，实现“权利平等、机会平等、规则平等”的目标。另一方面，法定刑的设置要受到刑事政策以及刑罚目的等多方面因素的影响。法定刑的相同或者不同，都无法直接据此得出是否平等的结论。在保护法益的类型以及实行行为的性质存在区别的情况下，单纯比较法定刑轻重是没有意义的。例如，收买被拐卖的妇女儿童罪与破坏生产经营罪的基准法定刑均为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，但不能说两者的社会危害性可以相提并论。职务侵占罪与贪污罪、挪用资金罪与挪用公款罪尽管行为手段可归属于同类，但因保护法益以及行为的危害性均具有较大差异，不可基于平等保护就简单地将法定刑拉直对齐。

其三，民营经济组织具有经营活动的多样性以及发展程度的不均衡性等特点，在现阶段民营经济应对内部腐败和外部市场风险的制度供给和法律供给不足的情况下，同罪同罚反而未必有利于民营经济发展。非国有单位尤其是民营企业，除了少数大型公司、企业外，内部治理结构大多存在缺陷，如权责不清问题突出、内控机制薄弱、受经济利益驱动强、反腐内在动力不足。在上述情况未得到改善前，采用“就高不就低”的立法策略，将民营企业与国有企业内部的腐败犯罪刑事治理“一视同仁”，无视差异化刑事治理的现实需要，实际上是以“牺牲”实质平等的方式换取形式平等，不利于民营企业的生存和发展。对民营企业平等保护的合理方式首先应以有利于民营企业的发展为第一要义，如若刑事处罚范围过宽或过严，不仅会侵害个体的经营自由和人身自由，更会影响广大民营企业以及相关市场参与主体的预期和信心，甚至反噬市场活力。

简言之，形式平等保护说将关注点局限于刑罚后果的比较，却忽视了犯罪构成的前提——义务来源与期待可能性的差异。若强行将适用于国有企业人员的勤勉义务、廉洁标准全面移植至民营企业，由于后者缺乏相应的组织约束与合规基础设施，实质上系将国家反腐基准不加调适地延伸至私人领域。此举将在效果上造成一种“保护性歧视”，形式上严密了法网，实则因不合比例的刑事风险而压制民营企业家的创新动力与决策自由。

尽管笔者更倾向于实质平等保护说，但该说目前也存在一定的缺陷。若对“区别对待”缺乏明确的教义学约束，仅仅以所有制身份作为宽严调节的依据，极易滑向另一种不平等。一则，过于笼统的差异化政策可能成为选择性执法的“背书”，为司法人员滥用自由裁量权提供空间，导致同案不同判，损害刑法的普遍性与可预期性；二则，若对民营企业内部人员的背信行为过度宽宥，可能诱发道德风险，侵蚀市场诚信基础，反而削弱对广大诚实经营者及外部债权人的平等保护。因此，实质平等保护说若不能发展出以行为不法与责任程度为核心的精细化区分标准，便无法有效回应其规范正当性危机。此外，部分学者误解了《宪法》《民法典》当中有关条款的规范目的，认为这两部法律体现了公私财产法律保护的差序格局，进而刑法也应当遵从这种差序格局。然而，《宪法》《民法典》中所谓的差别性规定究竟意味着什么？对《刑法》第四条人人平等原则的解读有何影响？前述问题的答案将直接影响民营经济刑法平等保护的向度与限度，但既有研究对此却缺少解释。

综上，形式平等说机械套用同罪同罚将造成隐性歧视，实质平等说若无标准约束则可能滋生司法恣意。民营经济刑法平等保护亟须一种既能消解歧视、又能防范任意的第三道路。

三、刑法背景下平等保护理念的解构

既有研究缺少对何谓刑法背景下的“民营经济平等保护”理念的系统阐释，而该理念作为指导刑事立法和司法改革方案的前提，理应获得更多的重视和探讨。笔者认为，解读民营经济刑法平等保护，既要明确平等与差异在刑法上的判断标准，也要进一步说明激励性保护的具体内涵及其现实基础。以下先从刑法教义学层面对合理差异的判断标准作出说明，再提出激励性保护理念。

（一）平等与差异的辩证关系

平等是人作为一种生物所特有的“类意识”，是当作为个体的人认识到与他者的共同性之后所产生的本能性反映——希望获得同样的尊重和同等的待遇。平等是人类社会的永恒追求，但从历史的角度看，平等的概念与主要表现形式是随着社会发展而逐渐变化的。“最早的平等观是无差别的，一切的区别对待都会被认为不平等”，然而人们很快就意识到，不顾事物之间的区别，一味地追求绝对的平等会导致相对弱势群体的基本权利和自由难以得到有效保障。比如，不考虑收入差异而对所有人征收相同税率的税收，可能会导致贫富差距被进一步拉大。这种以消除差异为目标的形式平等会导致很多实质上的不平等，无异于让权利擂台上的“重量级拳手”和“轻量级拳手”同台竞技。

现代社会的平等理念并不反对差异，反对的是不合理的歧视，追求的是一种实质公平，而非机械的、数量上的平等。对起点不同、贡献不同、需求不同的个体给予完全相同的待遇，其结果反而是不公平的。在马克思看来，要实现真正的社会平等就不应当使用同一尺度对待所有人，而是应该始终以人的自然差别为客观前提，针对每个人的不同情况和不同需要给予相应的关照。简而言之，要实现真正的社会平等，“权利就不应当是平等的，而应当是不平等的”。法律上的平等就是建立在对不同情况正确区别基础之上的，没有差异就不存在平等。因为人的出生、生理、智力、体力以及后天教育等因素的差异是客观且永恒存在的，立法上分类的目的就是通过形式上的平等来缓解和减弱事实上的不平等，以此来逐渐靠近实质平等，而非对事实差异的固定甚至是强化。有鉴于此，立法或司法上的权利义务分配必须尊重调整对象事实上的不平等，在不违反帕累托最优原则的情况下，应给予弱势地位的群体以特殊的照顾。

上述法理共识要落地为刑法规制方案，必须经由刑法教义学的转化。在刑法领域，平等绝非脱离行为类型与可谴责性的抽象比对，而是深深镶嵌于罪责原则与法益保护原则之中。对不同主体的区别对待是否合理，首先应通过构成要件和法益侵害加以判断。例如，国家工作人员与民营企业工作人员实施外观相似的侵占、挪用或者受贿行为，是否应受到不同评价，不能停留在身份比较，而应考察二者所负义务的规范来源、行为是否涉及公共权力、所侵害的是单纯财产权还是还包括职务廉洁性和公共信赖。只有这些差异能够导致行为不法和责任程度不同，差异化罪名和法定刑才具有正当基础。唯有通过这一教义学透镜，法理学上的“比例平等”才能从理念转化为刑法上可审查、可操作的保护标准。

（二）民营经济刑法平等保护理念的内涵与基础

随着进一步全面深化改革的步伐加快，非公有制经济和公有制经济之间发展不平衡、资源不对等的现实差异，与社会主义市场经济体制所要求的机会平等、权利平等、规则平等产生了一定距离。在这种价值追求与现实处境的张力之间，笔者认为民营经济刑法平等保护应当理解为激励性保护。所谓激励性保护，是指以所有制中立为起点，以法益保护、责任主义和刑罚必要性为基本标准，在罪刑法定原则框架内，一方面平等保护民营企业产权和经营秩序，依法惩治严重侵害民营企业及社会公众利益的行为；另一方面通过合理划定犯罪圈、限缩解释构成要件和控制刑事强制措施，消除因所有制身份、规则模糊或者执法偏差所形成的不当刑事负担，从而保障民营经济主体依法经营、创新试错和公平竞争的行动自由。这一理念以尊重市场规律为前提，以激发市场活力为目标，以保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护为制度底色，有着充分的理论和现实基础。

首先，民营经济与以国有经济为代表的公有制经济之间的现实差异决定了激励性保护理念具有实践必要性。一方面，公有制经济（尤其是国有经济）具有保障国家安全、服务国家战略、调节市场需求、代表人民管理国有资产的社会责任，因此受到的道德、纪律和法律约束更多。相比之下，民营经济以追求经济利益为核心目标，除基本的市场准入和运营规则之外，经营行为的灵活性有余但规范性不足。社会角色和发展空间的不同意味着权利义务的差异难以完全消除。另一方面，民营企业在对生产要素和发展机会的把握上处于相对弱势的地位，与经营者的深度捆绑或财产混同更使其在参与市场竞争的过程中受到牵制。而且民营企业的抗风险能力普遍较差，一旦面临经营问题或社会问题的冲击，很容易受到重挫从而难以维持生存和发展。在内控机制、业务流程、治理结构等方面存在较大差异的情况下，民营经济刑法平等保护不能追求同罪同罚，而是要发挥刑法的制度激励作用，提供与之发展需求相适应的法治条件。切实结合民营企业的发展实际，合理界定民营企业在市场准入和生产经营中的风险，妥当发挥法律规范和政策话语的功能，以实现民营经济与国有经济在不同领域发挥各自优势、相互促进、共同发展。

其次，近年来的制度供给和政策倾向也能为激励性保护理念提供支撑。在我国宪法确立的以公有制为主，多种所有制经济共同发展的基本经济制度框架下，为了实现产权保护、市场准入和法律适用上的平等，我国近年来在政策和法律层面都在不断地弥补其短板、破除其困境，通过对以民营经济为代表的非公有制经济进行鼓励、支持和引导，构建一个所有市场主体都能公平竞争、共同发展的法治化营商环境，实现实质平等。《民营经济促进法》的出台，凝聚了党和国家关于民营经济的方针政策和实践中行之有效的经验，回应了民营企业的关切和需求，进一步巩固民营经济发展成果和向好态势。与此同时，最高人民法院、最高人民检察院出台了多部指导意见，深入推进违规异地执法和趋利性执法司法专项监督，防止以刑事手段干预民事经济纠纷，依法保护民营经济组织及其经营者合法权益，引导企业合规经营。对于民营经济而言，相关的法治实践就是一种激励性的保护。

四、激励性保护理念的理论阐释

前文已阐明，民营经济刑法平等保护在理念上应定位于激励性保护，即以尊重市场规律为前提、以激发市场活力为目标，在承认公有制经济与民营经济现实差异的基础上追求实质平等。然而，理念的提出尚不足以直接指导具体案件的裁断，激励性保护还需在刑法层面具有明确的规范要求与理论支撑，并确保该理念能够与《宪法》《民法典》《民营经济促进法》等前置性法律规范保持体系融贯。

（一）坚持最后手段性

民营经济的刑法激励性保护强调一种消极面向的调整，即刑法的回撤与限缩，不仅反对盲目地同罪同罚，也反对刑法积极介入经济纠纷。所谓“消极面向”，并非意味着不保护或弱保护，而是指刑法在介入民营经济活动时，应秉持审慎、克制、谦抑的立场，尽可能控制处罚范围和强度。具体而言，在涉企案件中应当建立分层审查机制：首先判断行为是否属于正常商业风险或者民事违约；其次判断行政处罚、行业监管和损害赔偿能否有效恢复法益；再次判断行为是否具有欺骗、侵占、恶意转移财产等值得刑罚谴责的特征；最后判断刑罚介入是否会产生与法益保护明显不成比例的附随损害。只有当前置法律手段明显不足，且行为的不法与责任达到刑罚处罚程度时，刑法介入才具有必要性。

市场经济的发展离不开创新和试错，许多商业创新最初几乎都游走在规则边缘。若刑法积极介入，动则追究刑事责任，将对创新精神带来极大损害。而且，刑事手段对民营企业而言具有极强的破坏性，过去常出现“办一个案子，垮一个企业”的现象。一旦企业负责人被采取刑事强制措施，企业往往陷入停滞、破产，导致大量员工失业，引发社会问题。相比之下，民商事法律通过损害赔偿、合同调整等方式解决问题，具有更强的包容性和弹性，能为创新提供必要的容错空间，也能在解决纠纷的过程中保全企业生产力，维护社会稳定。因此，笔者认为，民营企业保护的真正需求在于尽可能在法定幅度内“出罪”，降低制度性交易成本，激发市场活力，而非过多地依赖刑事手段。

（二）侧重“解除束缚”而非“特殊优待”

激励性保护的重点在于破除针对民营企业的不合理枷锁，恢复实质平等。长期以来，刑事司法实践存在对民营企业的一些“隐形枷锁”和“选择性执法”现象。例如，民营企业更容易被认定为非法经营，更容易将民事纠纷升格为刑事犯罪，更容易成为异地执法和趋利性执法的对象。“解除束缚”就是要打破这些不合理的、歧视性的桎梏，让民营企业和企业家恢复到其本应享有的、与国有企业及其企业家相同的法律地位。对此，应严格规范涉企刑事侦查行为，依法采取查封、扣押、冻结措施，严禁超范围、超标的查封扣押，避免“死封”“乱封”导致企业无法经营。此外，还应进一步贯彻落实宽严相济刑事政策，结合民营经济的发展实际，充分考虑相关行为的可恕性因素。例如，民营企业在国有银行主导的金融体系中往往面临“规模歧视”，尤其是中小微企业需要承担更高的融资成本和更严格的融资条件，加之我国风险投资市场发展相对滞后，融资渠道相对狭窄。因此，对于某些违规的融资行为，只要没有给银行或其他投资人造成实质损害或现实风险，或虽产生风险但能够及时清偿，就应在法定幅度内予以宽宥。

但是，激励性保护不等于对民营经济要特殊优待。我们要警惕一种民营经济“放纵论”或“优待论”的观点，因其不仅会腐蚀刑法面前人人平等的原则，制造新的反向歧视，还会诱发民营企业的道德风险，毒化市场环境。刑法的激励性保护必须坚持“形式平等”与“实质平等” 的辩证统一，坚守罪刑法定原则的底线。任何出罪或从宽处理，都必须严格在现行法律框架内寻找依据，而不能法外施恩。可通过对构成要件的合理解释、对“社会危害性”的实质判断来实现公正，但不能突破法律明文规定。无论是国企还是民企，只要没有造成法益侵害或侵害显著轻微，都应同样获得刑法的宽容。反之，只要造成了严重侵害，都应同样受到惩处。司法解释在明确各类涉企经济犯罪认定标准和处理原则时，应确保标准的普适性，避免出现歧视或特权。

综上所述，“解除束缚”是纠偏，是让刑法回归审慎、中立的地位，消除不应有的所有制歧视；“避免特殊优待”是防过，是恪守刑法的普遍性和公正性，防止从一种不公平走向另一种不公平。二者的共同目标在于，在坚持公有制主体地位的前提下，追求更高层次的法律地位切实平等、市场竞争环境公平以及不同所有制经济功能的协调互补。

（三）激励性保护理念的融贯性检视

有关民营经济刑法平等保护问题的探讨，需要以宪法确立的经济制度以及相关前置法的具体规定为前提，否则就可能导致法秩序的混乱甚至矛盾，不仅会侵蚀整体法秩序的内在统一，还会给相关制度的适用带来困难。笔者认为，激励性保护理念具有体系融贯性，能够与既有法律规范中的民营经济条款保持协调统一。

首先，激励性保护理念可以有效统合《宪法》与《民法典》的相关规定，有利于构建双阶层的平等保护格局。我国《宪法》经历了从计划经济到市场经济的重大修改历程，1982年《宪法》第十一条的“非公经济条款”经过三次修正案扩充，从“社会主义公有制经济的补充”变为“社会主义市场经济的重要组成部分”。这个演变过程本身就说明了两种经济成分在宪法确立的所有制结构中存在历史性差异。不过需要特别注意的是，“差异”不等于“歧视”，不能将宪法规定的差异直接等同于法律保护等级的差异，而应充分考虑差异背后的实质理念。笔者认为，《宪法》规定以公有制经济为主，这是我国现阶段生产关系的现实反映与根本要求，侧重于强调公有制在国民经济发展、国家财政收入和市场宏观调控方面的主导作用，凸显社会主义的本质特征。《民法典》第一百一十三条、第二百零六条等相关规定，属于上层建筑对市场交换关系的调整，强调的是在市场运行、产权保护层面的平等，而非在所有领域、所有层面要求力量均等或功能等同。可以说，两者在不同层面发挥作用：在所有制领域坚持公有制主体性，在国民经济的关键领域和命脉行业，公有制经济占据主导和控制地位；在产权登记、流转、侵权救济等法律程序和实体权利上，不同所有制主体的财产应获得同等的法律对待。这种双阶层格局既反映了社会主义的本质要求，避免资本无序扩张，又通过竞争机制解放生产力，有利于稳定市场预期、鼓励投资、促进社会主义市场经济的发展，符合社会主义初级阶段的实际。

刑法中的民营经济激励性保护，是以坚持公有制主体地位为前提的平等保护，是落实宪法所强调的多种所有制经济共同发展的重要举措，也是贯彻落实“两个毫不动摇”的法律表现。有学者错误地认为，《宪法》《民法典》当中有关民营经济与公有制经济的差异化规定决定了刑法也应坚持差异化保护理念，这实际上是混淆了制度背后不同的逻辑层次。正是这种错误观念——将民营经济在所有制层面的差异性不当延伸至市场经济领域——导致民营经济在市场领域遭受了不平等的待遇。因此，为进一步激发民营经济活力、缓解民营企业发展痛点，必须切实帮助民营企业摆脱限制其发展的观念束缚，可通过完善出罪方案的方式纾解企业困境，同时通过适度入罪化的方式强化企业产权的平等保护。《刑法修正案（十二）》出于平等保护产权的角度，将以特定方式侵害民营企业产权的行为进行入罪化处理，本质上并没有偏离平等保护的追求。只是需要注意的是，非法经营同类营业罪等罪名在适用过程中，需要充分尊重民营企业的自主经营权，要考虑到企业经营行为的复杂性，避免用刑事手段不当干预经济纠纷。

其次，激励性保护理念所倡导的“解除束缚”而非“特殊优待”，与《民营经济促进法》的立法精神一脉相承。作为民营经济领域的政策基准法，《民营经济促进法》的核心在于将“平等”原则予以制度化和具体化，着力纠正实践中存在的各类不平等现象，而非侧重于对民营经济实施倾斜性赋权或构建特殊保障机制。究其原因，民营经济组织具有行业分布广泛、经营活动多元、发展水平不均等特征，在我国现行法律体系已确立其平等法律地位和法治保障的基础上，若再行倾斜性赋权或保护，反而可能引发对其他市场主体的不公。因此，激励性保护在刑法中的体现，可视为《民营经济促进法》立法理念在刑法领域的特殊延伸。激励性保护并非赋予民营经济或民营企业以特权，而是在充分尊重各类市场主体平等地位的前提下，针对不同主体在行为能力和责任能力上的差异，采取以下措施：完善刑法分则中的罪名体系，细化相关罪名的裁判标准；规范执法司法行为，防范公权力滥用对民营企业正常经营造成不当干扰；严格界分经济纠纷与经济犯罪，杜绝以行政或刑事手段非法干预经济纠纷。

最后，激励性保护理念并不违反《刑法》第四条规定的“刑法面前人人平等”原则。《刑法》第四条规定的是对任何行为应受刑法评价之人，都必须严格按照刑法规定的适用范围、犯罪成立条件以及刑罚裁量基准进行评价，不应因犯罪人财富多寡、职务高低等非刑法认可的情节等原因，而对依照《刑法》应当追究刑事责任的人不立案、不起诉、不定罪。简言之，没有人具有超越法律的特权。激励性保护理念并不违背该原则，因为它本质上不是对民营经济的“法外施恩”或“倾斜性赋权”，而是通过具体问题具体分析，做到该严则严、当宽则宽、宽严互补、宽严有度，消除不当的刑事干预风险，为民营企业营造一个公平、可预期的法治环境。其目标是纠正实践中因公权力滥用或规则模糊而导致的“事实上的不平等”，从而真正实现所有市场主体在刑法适用上的权利平等、机会平等和规则平等。因此，激励性保护旨在通过细化裁判规则、优化程序保障、完善罪名体系的方式弥补民营企业的结构性弱势，保障其在法律框架内充分地享有与其他主体平等的法律地位和权利，免受违规违法行为的不当滋扰。

五、激励性保护理念的实践展开

激励性保护理念的实践运用，必须着眼于民营经济在刑事立法和司法实践中的痛点、堵点问题，充分利用解释论和立法论的工具箱，在诠释和解构平等保护理念的基础上，搭建与之配套且能解决现实问题的实践方案。具体而言，应将激励性保护理念融入宽严相济刑事政策当中，根据经济发展形势、犯罪演变趋势和民众法治期待等因素适时调整宽严尺度，充分发挥“严”的震慑作用和“宽”的教育作用。将“宽”与“严”作为相辅相成的有机整体进行把握，在刑事立法和刑事司法中一体推进，提升刑法在参与社会主义市场经济建设中的治理效能，充分激发民营经济活力，切实维护民营企业合法权益，稳定民营经济发展预期。

（一）合理调控罪名规制范围以满足市场基本需求

坚持审时度势，既是全面准确贯彻宽严相济刑事政策的内涵之一，也是落实民营经济刑法平等保护的重要方面。简言之，犯罪是随着社会发展不断变化的，为了达到最佳的刑罚效果，相关罪名的犯罪构成要件也应适当重新解构，从宽或从严掌握刑事立案、处罚标准。具体到民营经济的刑法保护层面，应密切关注因需求转变而引起的产业结构升级与企业商业模式创新问题，构建与市场公平竞争机制相契合的刑事治理模式，避免利用刑事手段干预正当的经营自由。需求推动了市场经济模式变革，民营经济的刑法保护不应以抑制市场需求为代价。

以民营企业融资为例，尽管党中央、国务院近年来先后出台《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》《关于促进民营经济发展壮大的意见》等意见和办法，致力于优化营商环境、缓解民营企业融资压力，但民营经济融资难、融资贵仍是一个老生常谈且悬而未决的问题。相比于国有企业，民营企业往往需要更高的融资成本和更严格的融资条件，无法在当前的金融体制中获得优先的金融支持，集中表现为获贷规模低、直接融资渠道不畅。“一些民营企业受制于自身发展规模小、抗风险能力弱、资信度不高以及财务制度不健全等因素，难以达到银行业金融机构信贷风控要求，导致企业融资渠道少、融资成本高。”在传统融资渠道受阻的情况下，民营经济不得不转向民间借贷等其他非正规融资渠道。

民营企业的现实融资需求要求刑法准确把握相关罪名的处罚边界，根据市场发展情况动态调整相关罪名的追诉标准，为民营经济预留足够的发展空间。比如，应放宽高利转贷罪的处罚范围，将本罪的保护法益理解为金融机构信贷资金的安全，而非信贷资金的管理秩序。因为1997年该罪名设立时的信贷资源配置方式已经发生了根本性变革，信贷市场在利率市场化改革以及资产负债比管理改革的推动下，已经实现了从计划管理模式向市场化管理模式的转型。国家对金融机构的利率管制以及信贷限额已经逐步放开，金融机构在贷款的数量和利率上有了更多的自主权。转贷行为在某种程度上不仅提高了信贷资金利用效率，而且与我国深化金融改革的目标也具有一致性，可能引发的金融风险非常有限。在此背景下，刑法应顺应社会发展的需求，尽可能地保持谦抑，在行为人的转贷行为没有造成金融机构信贷资金损失或者不存在损失的危险性时，不应认定为高利转贷罪。再如，针对非法吸收公众存款罪而言，应合理限定“吸收存款”行为的范畴，将其理解为保本付息的融资活动。简言之，在现有的金融管理秩序之下，只有依法设立的银行业金融机构才可从事保本付息的融资活动。在投资人真实参与风险和收益分配、融资范围相对封闭且不存在刚性兑付承诺的情况下，不宜仅因人数或者金额较大而认定为吸收存款。此举既可以加强民间融资的规范性，合理疏导市场需求，给融资双方提供稳定的行为预期，也会推动我国风险投资市场的发展，为金融市场培养合格的投资人。

上述对高利转贷罪与非法吸收公众存款罪的分析，揭示出激励性保护理念在罪名适用中的一般性规则：在判断特定市场行为是否构成经济犯罪时，应当在法秩序统一和罪刑法定的前提下，准确识别交易结构、风险分配与资金流向，并围绕具体罪名的核心法益判断行为是否造成构成要件所要求的实害或者危险。若行为未对刑法所保护的核心法益——如金融机构资金安全、投资人本金安全、市场竞争秩序——造成现实损害或具体危险，且行为本身服务于实体经济的真实需求，则刑法应推定其属于市场可容忍的创新试错或风险行为，不宜纳入犯罪圈。这一规则既是对刑法谦抑性的贯彻，也是对市场在资源配置中起决定性作用的法治回应。

总之，激励性保护理念要求密切关注民营经济发展过程中各领域、各类型的犯罪态势，充分考虑人民群众的安全感和惩治犯罪的实际需要，把握好高质量发展和高水平安全之间的平衡，通过刑事政策的价值目标指导构成要件的合目的性解释，从而实现社会效果和法律效果的统一。

（二）坚持在法律框架内区别对待并细化从宽依据

长期以来，我国对重罪的严惩和防范从未松懈，宽严相济当中“严”的一面运行良好，当前犯罪治理面临的核心问题是如何贯彻好“宽”的一面。对于民营经济的刑事治理而言，情况更是如此。近年来，刑事司法领域始终强调避免用刑事手段插手干预经济纠纷，主张对于家族企业或少数股东内部之间的矛盾纠纷，要注意把握好犯罪界限和民刑交叉问题，防止利用刑事手段干涉企业正常生产经营活动。然而在实践中，股东间恶意举报“腐败”行为以争夺企业控制权的现象并不少见，刑法反而被当成了解决经济纠纷的利器。

对此，应进一步出台相应的司法解释，切实做到全面考量、区别对待、精准施策。结合不同类型经营主体的实际情况，考察其主观恶性、社会危害性、惩罚必要性等因素，明确宽与严的适用范围，体现差异化、精细化处理。对家族企业、少数股东公司内部发生的职务侵占、挪用资金等争议，不能因企业具有家族性而否定公司财产的独立性，也不能完全按照治理高度规范的公众公司模式认定犯罪。应建立多因素审查标准：第一，行为人的职权来源和授权范围；第二，公司章程、长期经营惯例和实际决策方式；第三，资金最终流向及实际受益人；第四，公司及其他股东是否遭受现实财产损失；第五，相关股东是否事前知情、事中同意或者事后追认；第六，刑事控告是否与股权争夺、退股、利润分配或者企业控制权纠纷高度重合。只有行为人明显超出授权范围，以非法占有或者个人牟利为目的，造成公司实质损失时，才宜进入刑事评价。

此外，当前部分罪名的司法裁判规则还不够精细，缺少明确的出罪空间，存在着“从严容易从宽难”的现象。司法工作人员碍于被害人信访压力和事后的监督核查压力，即使立法规定特殊情况下可以减轻或者免除处罚，也不敢贸然使用自由裁量权。激励性保护理念的贯彻，需要认真梳理并着力解决阻碍民营经济平稳健康发展的不合理制度和习惯做法，通过具体的司法解释进一步明确“宽”与“严”的具体适用标准，以最大限度凝聚共识、避免理解偏差。例如，可对《刑法》第一百七十二条挪用资金罪的出罪条款做进一步细化，可根据资金用途、持续时间、损失结果和修复情况建立分级处理标准。对于行为经公司实际控制机关授权或者事后有效追认，资金用于公司整体经营利益，未造成财产损失的；行为人擅自改变资金用途，但期限较短、未用于违法活动、案发前主动归还且未造成其他损失的，明确行为人在提起公诉前退赃退赔且达成和解的情况下，犯罪较轻且无其他后果的，一般不应追究刑事责任。即使追究刑事责任的，能不判实刑的，不判实刑；能不羁押的，不予羁押。以此与恶意侵害公司财产和管理秩序，拒不悔改之人相区分，充分发挥出罪条款的激励作用。

（三）克制“穿透式”入罪思维

克制“穿透式”入罪思维是实现“激励性保护”的底线要求与试金石。若不能遏制此思维惯性，则“解除束缚”的理念将沦为空谈。所谓“穿透式”入罪思维，是指通过实质解释突破民商事及经济法律关系的屏障，将相关行为直接认定为犯罪。在民（商）刑交叉案件中，不少学者提出可基于刑法的独立价值，刺破民商事的形式外观，独立判断该行为的刑事处罚必要性。这种思维模式最早源于金融行政监管中的“穿透式监管”，用以认定真实交易关系、判断合同效力、查明实际控制人等，防止以创新为名掩盖风险的金融违规行为。笔者认为，刑法领域的“穿透式”思维尽管在克服“机械司法”、避免形式主义、实现实质公正等方面具有一定积极作用，但对于“穿透式”入罪思维一定要保持高度警惕，尤其是在经济纠纷与经济犯罪的模糊地带，应秉持严格解释的立场，避免以惩罚逻辑代替市场逻辑。

在认识论层面，“穿透式”入罪思维是建立在“实质优先于形式”理念基础上的，主张透过现象看本质，与刑法的价值追求不符。形式本身在刑法当中就具有保障人权的特殊含义。根据罪刑法定原则的要求，即使行为人的行为在本质上侵害了法益，具有惩罚的必要性，但若法无明文规定则不能构成犯罪，“明文规定”的形式外观就成了保护公民免受国家刑罚恣意的盾牌。“穿透式”入罪思维在逻辑上旨在刺破这一盾牌，很容易陷入法律虚无主义。在方法论层面，“穿透式”入罪思维动辄以“行为本质上侵害了法益”为名，易忽略具体情形的特殊性，将前置法层面尚存争议的行为隐蔽地纳入刑法评价范畴，放松了对构成要件规范含义的有效证明，不当消解了构成要件的定型性功能。

刑法分则条文通常具有抽象性，尤其是部分经济犯罪罪名，其内涵往往会受到相应的前置性规范以及具体活动情状的影响。如果不尊重市场交易逻辑，就难以准确把握争议行为的规范评价，容易引发刑法的不当介入。以“汤某某等三人非法采矿再审改判无罪案”为例，在该案中，汤某某等三人在采矿许可证到期前提交了延期申请，行政机关未在法定期限内作出是否准予延续的决定，却在逾期后先后作出停产通知和暂缓通知，三人经营的采石场在采矿许可证到期后至案发前，共开采、加工矿石共计价值700余万元。原一审法院和原二审法院均秉持“穿透式”入罪思维，认为汤某某等三人构成非法采矿罪，却忽视了行政不作为对行为性质的影响。实际上，根据《行政许可法》第五十条第二款的规定，行政机关逾期未作决定的，视为准予延续，故三被告人在采矿许可证到期后的开采行为，不应构成非法采矿罪。

此外，对于法律边界不清、罪与非罪争议较大的创新业务模式，或者因国家政策、行业规则发生变化而改变经营合法性的情形，刑法应保持克制，为市场发展与企业自我调节保留一定空间，避免直接用“穿透式”思维贸然入罪，对经济发展造成不当阻碍。当然，强调激励性保护的“消极面向”与“出罪导向”，绝不意味着对民营经济领域的违法犯罪行为放任不管。激励不等于放纵，保护不等于偏袒。对于以非法占有为目的实施金融诈骗、利用公司外壳转移资产、恶意掏空企业财产等严重侵害公众利益、破坏市场秩序的行为，刑法仍应发挥其“严”的震慑功能，依法予以惩处。唯有在“宽”与“严”的动态平衡中明晰保护与惩治的边界，民营经济的刑事治理才能避免从一个极端滑向另一个极端。

六、结语

民营经济平等保护的刑法面向，绝非简单的“犯罪圈”扩张或限缩问题，其背后暗含着对“平等”这一法治理念的价值抉择。正视公有制经济与民营经济在宪法定位、治理结构及风险承受力上的现实差异，是探讨刑法平等保护的必要前提。在此问题上，有关讨论不能止步于“同罪同罚”与“区别对待”“形式平等”与“实质平等”的简单对立，应将平等保护定位于激励性保护，以尊重市场规律、激发市场活力为目标，着力“解除束缚”而非“特殊优待”，既反对以“穿透式”入罪思维突破罪刑法定屏障，也避免机械拉平法定刑导致实质不公。在具体实践中，应将激励性保护理念融入宽严相济刑事政策，在“宽”与“严”的动态平衡中实现精细化、差异化的刑事治理，在融资、经营等领域的争议问题上保持谦抑克制，通过细化从宽标准与规范执法程序为民企预留合理的容错空间与出罪通道。如此，方能破除制度性藩篱，真正实现权利平等、机会平等与规则平等。

作者：邹玉祥，中国社会科学院法学研究所助理研究员，中国社会科学院大学法学院主讲副教授。

来源：《扬州大学学报（人文社会科学版）》2026年第5期。