摘要：《民法典》实施已经五年，仲裁实践面临的主要困难由规范供给不足转向体系化理解和适用的能力不足。如何在仲裁协议、仲裁请求和当事人约定程序的条件下，准确地理解和适用《民法典》各编之间、法典与民事特别法之间的逻辑体系，以及确立相关法律适用的裁判方法，这已经成为显著的问题。孤立援引《民法典》个别条文，容易混淆公法主体与公法行为、合同效力与合同履行、请求权与支配权、行为规范与裁判规范等一系列法理逻辑和法律适用规则，这就很容易导致仲裁管辖、合同解除、第三人利益和损害赔偿方面的判断失准。因此，体系化适用《民法典》应从以下四个方面着力：首先，应当依据行为所形成的法律关系的性质，而不是仅仅依据主体身份判断政府参与协议的可仲裁性。其次，应当以民事权利为分析基础，严格区分当事人法律行为性质，区分负担行为与处分行为，准确定义当事人的请求权。再次，应当妥善处理合同履行障碍的相关问题，尤其是准确理解《民法典》第580条第2款规定的合同履行不能情形下的裁判终止制度，而不能将其理解为“违约方解除权”。最后，应当按照规范目的识别规范性质，并在规范的约束内进行自由裁量。仲裁适用《民法典》裁判的关键在于建立体系化的从法律关系识别、请求权基础检验到法律效果确定的完整论证链条。

关键词：民法典 商事仲裁 体系解释 请求权基础 区分原则

《中华人民共和国民法典》（下文简称《民法典》）实施五年多来，民商事裁判所面对的核心问题，正由“有没有法可依”转向“如何正确理解并体系化适用法律”。调查发现，仲裁实践中对《民法典》的理解和适用仍存在较为突出的碎片化和随意化倾向，合同编的适用尤其如此。部分仲裁员在解释合同编具体规则时，脱离《民法典》总则编关于民事法律行为的一般规定，以个别条文的孤立解释取代体系解释，甚至以裁判者自身的逻辑自洽代替法律体系的规范约束。这种解释方法既忽视了当事人的意思自治所承载的私法自治理念和法治文明价值，也可能导致具体条文的错误适用，进而损害仲裁裁决的公正性和权威性。因此，仲裁员不仅需要熟悉《民法典》的具体条文，更应当准确把握相关条文在法典体系中的位置、所保护的权利类型及其能够产生的法律效果。

笔者已在先前的研究中对《民法典》与仲裁的关系做过探讨，主要围绕公法与私法、一般法与特别法、绝对权与相对权、负担行为与处分行为等基础问题展开。这些区分仍然是仲裁正确适用民法的基本前提，但在《民法典》实施五周年以及新修订的《中华人民共和国仲裁法》（下文简称《仲裁法》）已经施行的背景下，相关问题的研究重心有必要在此基础上进一步推进。其一，政府参与的合作协议是否具有可仲裁性，不能仅以一方具有政府身份或者协议服务于公共目的作出判断，也不能将报酬支付等民事给付内容从协议整体中割裂出来，单独认定为民事关系，而应当根据协议所设权利义务的性质、也就是法律关系的本质进行整体判断。其二，对合同成立、生效与履行的区分，应该坚持合同请求权的基本法理，尽早清理《合同法》制定时期我国法学界关于“无权处分合同”的错误理念，将合同成立生效的法律事实与物权变动的法律事实区分开来，并且将这一法理延伸至提单、仓单等单据交付、跨境支付以及多层次履行安排等复杂商事交易的情形，做好相关的法律分析和裁判。其三，围绕《民法典》第 580 条第 2 款规定的合同权利义务终止，准确理解合同履行不能的基本法理，明确该制度并非赋予当事人解除权的立法本意，并且将其与法定解除、情势变更及违约责任等制度的立法做出清晰的区分。其四，行为规范与裁判规范、强制性规范与任意性规范之间的区分，应当进一步转化为仲裁庭识别裁判依据、确定规范效力和控制裁量边界的具体方法。正因如此，本文以仲裁适用《民法典》所涉及的基础理论为依据，重构一条由管辖范围判断、请求权分析和法律事实识别依次推进至责任确定的《民法典》体系化适用路径。

一、仲裁适用民法典的体系前提：可仲裁性与规范层级

仲裁庭适用实体法处理争议之前，需要判断争议是否具有可仲裁性。《仲裁法》第3条规定， 平等主体的自然人、法人和非法人组织之间发生的合同纠纷及其他财产权益纠纷可以仲裁，同时将依法应当由行政机关处理的行政争议排除在仲裁范围之外。这一规定表明，争议是否具有可仲裁性，并不取决于其是否采用合同形式或者是否包含金钱给付内容，而取决于争议所涉及的法律关系是否属于平等主体之间的民事财产关系。

政府参与的合作协议是可仲裁性判断中较为复杂的问题，政府与社会资本合作协议（PPP）尤其如此。此类合作通常是指政府与社会资本方为提供公共产品或者公共服务，以特许经营协议或者其他合作协议为基础，就项目投资、建设、运营、风险分担和收益取得等事项作出安排，并通过合同确定双方权利义务的合作模式。此类协议的一方具有行政主体身份，合同目的经常是营建公共服务工程项目。其中也有可能包括公共权力机构对项目的要求。因为这些要求成为合作协议的内容，这就造成了这些协议是否就同时具有公共管理和市场交易的双重背景的争议。由此产生的问题是，政府与社会资本合作协议究竟属于平等主体之间的民事合同，还是包含行政法律关系的协议。

《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第1条规定，行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第1款第11项规定的行政协议。该规定第26条进一步规定，行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当认定该条款无效。这个规则并未将所有政府参与的合同或者所有政府与社会资本合作协议一概认定为行政协议，而只是将其中具有行政法上权利义务内容的协议纳入行政诉讼受案范围。问题在于，实践之中，法院过度强调政府的主体身份和协议所追求的公共目的，进而将政府参与的合作协议均认定为行政协议的行为，实质上扩大了行政协议的范围。这不仅违背了PPP协议的法律关系本质，压缩了政府作为民事主体从事市场交易的制度空间，也损害了社会资本对争议解决方式的合理预期，削弱仲裁在复杂商事交易中的制度功能，从而很有可能造成我国营商环境的损害。

以笔者参与的案件为例，该案争议源于一份河流改造PPP合同，项目内容包括污染河道治理、河道改建、堤岸修筑、绿化设施建设以及公共活动空间建设等，投资数额较大。该案的基础协议约定将相关争议提交仲裁解决。但是在申请人提请仲裁后，政府方则以争议涉及公共利益、协议属于行政协议为由，对仲裁条款的效力提出异议，并向人民法院请求确认仲裁条款无效。虽然人民法院最终驳回其撤裁诉求，但其裁判理由是，案涉河流治理等工程的实施属于行政管理事项，应当排除仲裁管辖；对于已完成工程所产生的报酬支付请求，则属于民事争议，因而具有可仲裁性。这一法院的裁判虽然在结论上承认了案涉PPP合同部分争议的可仲裁性，却将同一合同中的工程建设义务与价款支付义务割裂开来，否定了仲裁庭对工程建设事项的审理；但是却又将本案中的工程造价问题作为仲裁庭可以审理的事项。这一点，无疑对于仲裁庭的审理造成比较大的麻烦。法院的这种分析，忽视了双方之间的权利义务结构均以平等协商为基础的本质。无论在合同订立阶段还是履行阶段，工程的设计和实施方案均为平等主体协商一致的结果。因此，整个工程所涉争议均属于平等主体之间的合同争议，具有可仲裁性。

政府参与的协议中可能同时包含行政管理关系和民事交易关系。若报酬请求的成立必须以行政许可、行政处罚、行政征收或者行政机关依法行使单方变更权、解除权的合法性为前提，仲裁庭便不能借由单独审理金钱请求，规避《仲裁法》第3条关于行政争议不可仲裁的限制。反之，若项目建设、工程验收、价款支付和违约责任均来源于双方的合同约定，行政机关并不享有超越合同约定的法定权力，相关争议便属于平等主体之间的合同纠纷，不能仅因合同具有政府参与或者公共服务背景而排除仲裁。

《民法典》关于机关法人的规定为政府参与协议的可仲裁性提供了实体法依据。《民法典》第96条将机关法人规定为特别法人，第97条进一步明确，有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。该规范体系承认行政机关兼具公法主体和民事主体的双重法律身份。行政机关享有依法行使行政职权的法定权力，为实现公共职能的履行，可以通过民事合同取得工程、产品或者服务。政府行为服务于公共目的，并不意味着实现该目的所采取的全部法律工具均具有公法性质。《民法典》第97条将“为履行职能所需要”与“民事活动”联系起来，表明政府出于公共服务目的所为的公法行为与民事活动之间不存在当然的排斥关系。

据此，判断政府参与协议的可仲裁性，应当采取“权利义务结构标准”。其关键不在于合同一方是否为政府，也不在于合同是否服务于公共利益，而在于公共目标究竟通过行政权力实现，抑或通过平等主体之间的给付交换实现。如果行政机关依据法律享有许可、处罚、强制执行或者基于公共利益单方变更、解除协议的权力，相关合同便涉及行政权力的行使，原则上应当认定为包含行政关系的合同，此等情形下应排除仲裁管辖。反之，如果政府仅以项目采购人、出资人或者服务受领人的身份参与交易，工程范围、履行标准、价款支付、风险分担和违约责任均由双方平等协商确定，政府并不享有合同约定以外的权力，争议的实质便是平等主体之间发生的合同纠纷或其他财产权益纠纷，应当属于《仲裁法》第3条规定的可仲裁事项。

进一步而言，公有制企业参与交易时，亦不能因其国有资本背景而当然排除仲裁。《民法典》第257条规定，国家出资的企业由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规分别代表国家履行出资人职责并享有出资人权益。该条所确立的是国家在国有企业中的出资人地位，而不是国家对企业全部财产的直接所有或者对企业全部经营活动的全面支配。国家出资企业作为独立法人，以自己的名义订立合同并以其法人财产承担责任，其与交易相对人之间形成的原则上仍是民事法律关系，属于可仲裁事项。

由此可见，仲裁庭对政府参与的合同进行可仲裁性审查，应当判断合同的法律关系本质，即当事人之间权利义务的结构。在这个问题上，应该尽量压缩地方行政权力干预案件的空间，而且不能仅仅将这一方面的讨论理解为管辖权的争议，而应该从改善国家整体营商环境的角度来思考和解决问题。

二、以民事权利为中心展开案件的分析和裁判

仲裁案件的实质，是申请人依据特定法律关系向被申请人提出一项或者数项请求，并由仲裁庭判断该等请求能否成立。其审理的中心是民事权利。仲裁庭需要依次回答，当事人主张的究竟是什么权利，该权利是否具有法律或合同根据，权利内容和边界为何，法律应当以何种方式予以保护。

权利的分析是法律工作者的基本功。从笔者从事民法理论研究和仲裁员工作数十年的经历看， 我国法律界包括仲裁员同仁，都需要提升关于民事权利的基本理论的学习和研究。我国《民法典》 将民事权利概括为人身权利与财产权利。这一点是我们首先应该掌握的。人身权和财产权的分析，可以说是一种非常重要的分析和裁判的逻辑。这两大类权利最根本的区别之一，在于人身权具有专 属性，而财产权原则上可以进入市场流转。《民法典》第992条明确规定人格权不得放弃、转让或者继承。肖像、姓名等人格利益可以依法许可他人使用，但许可使用并不等于人格权本身发生转让， 因为许可使用的情形下，权利人的人格权并没有丧失，并没有被转让。

在司法实践中，尤其是在仲裁实践中，法律工作者应该更加重视的是，从绝对权和相对权的区分、支配权和请求权的区分的角度，来进行民事权利的分析的裁判。这是比人身权和财产权的区分更有 司法实践价值的法理逻辑分析。因为，仲裁审理的逻辑起点，是确定申请人主张的究竟是哪一种请求权，其中就比如涉及到和请求权相对应的支配权的区分理论逻辑。同时，也还会涉及到和这一区分逻辑相并列的、同样重要的绝对权和相对权的区分逻辑。在司法实务上，我们需要掌握这两种基本的理论及其应用，这里面的法理是十分重要的。

当然在提及支配权和请求权的分析时，我们会经常遇到抗辩权、形成权、解除权等权利的理论。这些权利基本上都是附属于支配权和请求权相区分的理论框架下的权利类型。比如，抗辩权就是典型的附属于请求权理论下的权利。抗辩权只是针对相对人的履行请求权、要求减轻履行或者拒绝履行的权利。这一点，大家都是明白的。

绝对权与相对权的区分、支配权与请求权的区分，在司法实践中具有直接指导裁判的理论意义。具体而言，绝对权和相对权的区分，是按照法律行为理论中权利人的意思表示、也就是法律效果意 思来分析的权利类型。所谓绝对权，就是权利人的法律效果意思，可以绝对发生效果的权利，或者说， 是权利人可以意思独断的权利。所有权、人身权就是典型，它就是权利人自己意思独断、不借助他 人意思，就可以实现权利目的的权利。而相对权，指的是权利人自己单方面的意思表示无法实现效 果意思指向的交易目的、还必须借助于相对人的意思协助才能实现这一目的的权利。最典型的相对 权就是合同请求权，债权人必须借助于债务人履行合同的意思表示才能实现权利的目的。支配权的 特点，是主体支配客体；而请求权的特点主体向主体提出请求。合同债权是其典型。支配权强调权 利人对权利客体的直接控制，请求权则指向特定相对人，要求其作为或者不作为。

仲裁实践中常见的请求权、相对权存在于特定当事人之间，其实现通常需要相对人履行义务， 因此需要仲裁员认真把握权利的性质，或者说理清权利的特征。绝对权和相对权区分、支配权和请 求权的区分，这两组分类的观察角度虽不相同，但均要求仲裁庭区分“对物的权利”与“对人的请求”。绝对权受到侵害通常产生侵权法上的救济，相对权未获履行则通常进入违约责任体系。若将已经形 成的物权仍仅按合同请求处理，或将合同债权直接赋予对第三人的物权效力，均会影响交易安全和第三人保护规则。

以笔者接触到的案件为例：法院以开发商未履行银行债务为由，将已经交由自然人使用二十多年的房屋进行查封，并要求对房屋拍卖以偿还债务。此时自然人对房屋的使用已经明确产生绝对权的效果，法院却仍然从合同关系出发，并将合同效力扩张至第三人，此种处理方式严重损害对第三人的保护。

原《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第51条所引发的争论，集中反映了支配权条件与请求权条件的混淆。订立买卖合同的直接效果，仅在特定当事人之间产生债权债务关系，标的物所有权能否移转，则属于合同履行和物权变动层面的问题。若要求出卖人在订约时已取得处分权，甚至要求标的物已经存在、完成登记或者交付，才承认合同有效，便会排斥预售、远期交易 和在途交易等现代交易形态。在笔者的呼吁下，《民法典》已经废止了原《合同法》第51条的规定，而且也按照科学法理，将原《合同法》第132条，修正为《民法典》第597条。修正后的条文明确出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。而原《合同法》第51条、第132条的规定是这种合同无效。显然，《民法典》第597条的内容和原《合同法》第51条、第132条的内容是有完全不同的。其规范逻辑在于，先承认合同所生请求权，再根据履行结果判断解除权和违约责任的成立，而不是以履行条件欠缺反推合同当然无效。

权利主张的性质，不仅决定实体保护方式，亦限定仲裁庭的审理范围。请求权因合同或者其他法律根据发生，其种类、范围和竞合关系可能十分复杂。仲裁庭应围绕当事人提出的请求，逐项审查其事实依据、规范依据和法律效果。仲裁不同于诉讼，仲裁权来源于当事人合意，仲裁庭不能超越当事人的仲裁请求，主动为其重构全新的权利主张。即使裁判者认为当事人选择的请求权基础并非最优，亦应审慎把握解释和释明的边界，以避免损害机构的中立性以及另一方当事人的程序预期。

仲裁审理的第二步，在于查明权利义务发生的法律根据。民事裁判不是对抽象公平的直接判断，任何权利主张均须具备相应法律根据。依照民法理论和《民法典》的规范结构，权利义务发生根据可概括为法律行为与非法律行为两大类。法律行为以意思表示为核心，《民法典》第133条规定，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。非法律行为则包括公权力行为、自然事件、事实行为和时效四种类型。仲裁庭唯有先确定法律事实类型，方能更好判断构成要件、证明责任和法律效果。仲裁庭应当对每一项请求追问，当事人主张的权利由何种法律事实产生，发生于何时，其构成要件由谁证明，受何种抗辩限制。若缺乏此些追问，裁决易从结果直觉径直跳到法条援引，从而遗漏法律效果成立所必需的中间环节。

在商事仲裁中，最需要精细分析的仍是法律行为。复杂交易并非只有一个“合同事实”，而是由多个具有不同法律效果的行为构成。合同成立产生债权债务，付款、交付、登记、权利凭证移转等履行行为，则可能分别引起债务消灭、占有移转或者物权变动。民法学上，我国一度占据主导地位的法学理论受到《法国民法典》上“同一主义”的立法模式影响，将合同成立和合同履行视为同 一法律事实，无法从法律根据的角度区分当事人在合同成立阶段发生的债权关系，和合同履行阶段发生的物权关系，像原《合同法》第51条那样，把订立合同和处分行为相混淆，把债权效力与物权效力混为一谈。这一理论法理不通，已被我国立法明确废止。至于民法学界部分学者主张的“债权形式主义”，其本质也是如此。这些观点无法解释合同有效但履行失败、合同解除但已经发生的物权变动仍须另行返还这些复杂的法律交易现象，更无法指导司法实践做出清晰明确而且公正的分析和裁判。因此，合同成立与合同履行、负担行为与处分行为之间的区分，是仲裁庭分析交易结构的基本工具。

处分行为和负担行为的区分，可借助“三不要、三要”分析方法加以说明。在订立买卖合同时，原则上不要求标的物已经现实存在，不要求出卖人已经取得所有权或者处分权，亦不要求已经完成不动产登记或者动产交付。合同的功能之一在于约束当事人，并为将来的给付设定请求权。进入履行和所有权移转阶段后，标的物则应当存在并实现特定化，处分人应当具备相应权利或者处分权限，不动产登记、动产交付等法定公示方式也应当完成。合同成立发生债权约束力的“三不要”，准确地回答了债权成立的法律根据条件要求；而合同履行阶段的“三要”，准确地回答了物权变动的 法律根据问题。合同成立和合同履行，在民法上必须作为两个、甚至作为多个法律事实，这二者相互联系，但不能将合同的成立、有效与合同的履行做必然的、绝对的关联。因为合同应该履行不等于合同绝对履行、必然履行。

负担行为和处分行为的区分，虽然在我国一些学者看来难以理解，但是这种区分的分析和裁判，在国际商事交易的法律实践中尤为重要。因为海上货物运输可能同时涉及出卖人向承运人交付、承运人向收货人交付、仓储保管人移交货物以及提单、仓单等权利凭证的转移等多种负担行为和处分行为的体现方式。大型设备或者航空器交易的价款支付，也可能经过多家银行、多个账户和分期付款安排。每一次交付或付款，均可能附有独立的意思表示、履行条件和风险转移安排。若依照我国法学界某些学者的看法，不区分负担行为和处分行为，笼统地将交付视为没有法律意义的纯粹事实动作，那么，不论是法院还是仲裁庭，都无法查明谁在何种身份下向谁履行、何时发生债务消灭、何时转移风险以及何时产生物权效果。在司法实践中掌握区分原则十分重要，我们并不要求每一位仲裁员接受完整的物权行为理论，但要求其至少将产生债权的合同与实现债权的处分、交付和登记分别审查。

仲裁审理的第三步，在于划定仲裁协议当事人和第三人的边界。民事诉讼可依法律规定追加第三人参与诉讼程序，仲裁则以合意为基础，原则上不得强制未订立仲裁协议的第三人参加程序。 当然，仲裁庭也无权审理涉及第三人的权利义务关系，更不得在裁决主文为第三人接设定、变更或者消灭权利义务关系。只要仲裁裁决效果限定在申请人与被申请人之间时，仲裁庭可以审理的是合 同当事人之间涉及第三人的费用负担。无论如何，仲裁庭不能仅因事实涉及第三人就拒绝裁判。应该注意的是，如果请求的成立必须先确认第三人的股权、物权或者债权归属，而第三人未受仲裁协议约束，仲裁庭应当审慎判断该先决问题能否仅作为相对性的事实认定，不能借“先决问题”之名实质处分第三人权利。

公司与股东、母公司与子公司、政府与国家出资企业之间的关系，均应遵循同一逻辑。法人是独立民事主体，法定代表人与公司法律人格具有可分割性。股东不是公司财产的所有权人，母公司亦不当然为子公司债务承担责任。仲裁庭不能因为控制关系、投资关系或者公共所有制背景就突破法人责任的边界。确需否认法人独立地位或追究第三人责任的，必须存在相应的依据，并且该第三人受到有效仲裁协议约束。法律关系逻辑的价值，正在于排除那些在经济上有关联、但在法律上缺乏责任基础的因素，使裁决始终围绕特定主体、特定权利和特定义务展开。

三、合同履行障碍的处理

在明确合同效力以及相关权利之后，仲裁庭常常还需要面临合同履行障碍的问题，如何处理合同履行障碍也是仲裁庭体系化适用《民法典》的关键。其中，《民法典》第580条是合同编中最易受到概念误导的条文之一。该条第1款先规定非金钱债务的继续履行请求，同时列举法律上或者事实上不能履行、债务标的不适于强制履行或者履行费用过高、债权人在合理期限内未请求履行三类除外情形；第2款进一步规定，存在前述除外情形之一致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但不影响违约责任承担。笔者认为，条文的规范意旨，并非赋予违约方一项单方解除权，而是在有效合同陷入履行障碍且继续维持已无实际意义时，授权裁判机关作出形成性终止。

有学者将这一制度称为“违约方解除权”，但此种称呼引起学理和实践中的种种问题。其一，该称谓混淆了解除权与裁判终止的权利结构。法定解除权属于合同当事人的形成权，具备法定事由的一方可以通过通知行使，法院或者仲裁庭审查的是解除权是否存在以及通知是否产生效力。《民法典》第580条第2款则要求当事人向裁判机关提出请求，合同并不因请求到达对方而当然解除，是否解除及解除时间需要由法院或者仲裁庭判断。当事人享有的是请求作出形成裁判的程序性权利， 最终改变合同关系的是裁判机关的形成性裁判。其二，履行不能案件并不必然存在违约方。当事人因为自然原因失去交付能力（比如自然人精神失常、失去行为能力的情况）、不可抗力、政策变化、双方共同误认或者不可归责于任何一方的客观障碍，均会致使合同目的不能实现。如果按照“违约方解除权”的思路来理解这种案件，则不但无法找到“违约方”，而且也无法依法公平分析和裁判。显然，把“违约方”作为赋予其解除权的前置词，这就严重违背了解除权制度建立的法律伦理依据，而且在确定这里的“违约责任”时，也会错误地判断“违约”和责任。

以笔者参与审理的案例为例，当事人在未经调查的情况下约定在特定区域上合作建立学校，但经调查后发现双方当事人对政府规划存在误解，政府不允许在该区域内建立学校。双方虽然进行一定程度的合同履行，但双方对于规划的误解导致合同无法继续履行，此时仲裁庭可以适用《民法典》第580条判定合同解除，但双方都并非实质上的违约方。

《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则司法解释》）第59条进一步规定，一方依据《民法典》第580条第2款请求终止合同权利义务关系的，人民法院原则上以起诉状副本送达对方的时间作为终止时间；根据案件具体情况，其他时间更符合公平和诚信原则的，可以确定其他时间，但须充分说明理由。这一规定为仲裁庭确定合同终止 时点提供了重要参照。仲裁庭应当明确合同终止时点，因为该时点决定后续给付义务是否继续发生、占有使用费和资金占用损失如何计算、担保责任是否继续以及违约金是否累积。原则上，仲裁庭可以以仲裁申请书有效送达被申请人的时间作为参照，如果履行障碍在仲裁前已经确定发生、双方事实上停止履行或者一方迟延提出请求造成不当利益，则应当结合诚信原则选择更适当的时点并充分说理。

《民法典》第580条与《民法典》第533条情势变更制度也应严格区分。情势变更针对合同基础条件发生订约时无法预见且不属于商业风险的重大变化。继续履行对一方明显不公平时，法律要求双方进行重新协商，并允许依据请求变更或者解除合同。价格波动、成本上升尚未使履行不可能，但使交易利益严重失衡的，原则上应在《民法典》第533条框架内审查。《民法典》第580条则以继续履行的障碍为核心，履行在法律上、事实上已经不能或者不适于强制履行的，均属于《民法典》 第580条的情况。二者都可能致使合同关系终结，因此在法律后果上可能存在交叉，但规范目的、构成要件和救济方式不同，仲裁庭不能将两个条款混为一谈。

尚需注意的是，仲裁庭裁判合同解除不影响当事人违约责任的承担，并不意味着每一个案件的合同解除都必须追究违约责任。是否承担违约责任仍取决于履行障碍是否可归责于当事人、当事人是否违反合同义务以及免责事由是否成立。因不可抗力导致履行不能的，应依不可抗力的免责规则处理。合同解除解决的是主给付义务是否继续存在，而违约责任解决的是履行障碍造成的损失由  谁承担。只有坚持二者分离，才能避免一方面把合同解除异化为对违约方的善待，另一方面又把不 可归责的履行不能一律转化为违约责任。

四、仲裁裁判规范的选择

仲裁庭确定法律关系之后，需识别裁决拟适用规范的性质，因为并非所有《民法典》条文都以裁判者直接确定责任为主要功能。《民法典》部分规范首先属于行为规范，用于指引当事人订立、补充和履行合同。部分规范则具有典型裁判规范性质，直接规定请求权、抗辩权、合同效力或者责任后果。以《民法典》第511条为例，该条款是关于质量、价款、履行地点和履行方式约定不明确时的补充规则，主要功能是补充确定给付内容。仲裁庭适用该条时，不能停留于简单援引该条进行裁判，而应先据此明确当事人应履行的义务，再结合实际履行情况和责任规范判断是否构成违约。

在此基础上，需要区分强制性规范与任意性规范，对于这两种规范的区分也必须从规范目的出发。任意性规范允许当事人通过约定作出不同安排，当事人没有约定或者约定不明时，法律提供补充规则。 一旦当事人作出有效选择，该选择便在当事人之间发生拘束力，违反约定通常产生继续履行、损害赔偿或者违约金等责任。强制性规范则对意思自治设置边界，但违反强制性规定也不当然一律导致合同无效。《民法典》第153条第1款已经明确，违反法律、行政法规的强制性规定，只有在该强制性规定旨在否定民事法律行为效力时，才导致行为无效。《合同编通则司法解释》第16条、第18条进一步要求审查规范所保护的目的、规制对象、履行后果等要素。这表明，强制性规范的判断已经转向以规范目的作为判断标准。

仲裁庭审查强制性规范，可围绕三个问题展开。第一，该规范所保护者，系国家安全、市场秩序、人格尊严或者不特定第三人利益，抑或行政机关内部管理、风险控制和程序秩序。第二，规范针对者，系合同订立行为本身，抑或合同履行过程中的特定行为。若法律只禁止某种履行方式，合同可以通过合法方式履行，原则上不应否定整个合同的效力。第三，认定合同无效是否为实现规范目的所必需， 行政处罚、刑事责任或者责令补正是否已经足以消除违法后果。只有在合同效力与规范目的之间建立因果联系，无效结论才具有正当性。将所有违反监管规定的合同一律认定无效，会使违法方借自身违法逃避交易责任。同时，也会把行政管理风险不当地转移给无审查能力的相对人。

任意性规范一经当事人选择，或在没有约定时依法补充，即构成确定合同内容的重要依据。仲裁庭不能因为其“任意”而忽视其裁判功能，亦不得在当事人已有效排除某项任意规则时以公平为 由重新适用。任意性规范尊重意思自治，强制性规范划定意思自治的边界，二者共同构成合同效力 与责任判断的完整结构。仲裁裁量并非脱离规则的自由衡量，而是在规范允许的范围内，根据已查 明的事实选择适当法律效果。

违约损害赔偿的裁量同样需要遵循这一适用要求，仲裁的自由裁量应当受到法律和约定双重规范的约束。《民法典》第584条采取完全赔偿原则，同时以违约方订约时预见到或者应当预见到的损失为上限。可预见性判断的时点是合同订立时，判断对象是违约可能造成的损失类型和合理范围，而非争议发生后裁判者对结果是否公平的直觉。这一点是仲裁实践中经常出现的分析和裁判的基础性规则。《合同编通则司法解释》第60条至第63条进一步区分生产利润、经营利润、转售利润、替代交易差价和市场价格差价，并要求综合合同主体、交易类型、交易习惯和磋商过程认定可预见损失。仲裁庭计算损失时应当先确定非违约方在合同适当履行状态下本可取得的利益，再扣除其节省的成本、因违约获得的额外利益以及未采取合理减损措施造成的扩大损失。

违约金调整同样属于裁量权受到规范约束的领域。《民法典》第585条允许人民法院或者仲裁机构根据当事人请求，对过分高于损失的违约金予以适当减少。《合同编通则司法解释》第64条至第66条明确了请求方式、举证责任和衡量因素，并以超过损失百分之三十作为一般判断标准。该比例对仲裁具有重要参照意义，但不能机械替代个案分析。仲裁庭应当以《民法典》第584条所确定的损失为基础，兼顾交易类型、履行程度、当事人过错、违约动机和履约背景，并对恶意违约者提 出的调减请求，应当更加审慎。同时，仲裁庭原则上不能在当事人未请求调整时主动减少违约金， 因为这会突破仲裁请求和抗辩范围。对于长期持续计算并已显著超过本金和实际损失的违约金，也不能只以“合同必须严守”为由拒绝审查。合同严守保护的是正当交易预期，不是允许一方借违约条款取得与损失无关的惩罚性利益。

由此可见，仲裁裁量应被理解为规范化裁量。裁判者需要在法律允许的多种效果之间选择，但每项选择均需说明请求权基础、规范目的、事实要件和利益衡量的关系。唯有完成这些论证，公平合理才不是抽象口号，而是能够接受当事人和后续司法审查检验的仲裁结论。

五、结语

仲裁案件中适用《民法典》，不是从事实片段到单一法条的简单对应，而是一套有先后顺序的体系化分析。政府或者公共主体参与交易时，应先依据具体法律关系的性质判断争议是否可仲裁。进入实体审理后，应确定当事人的权利类型和请求权内容，防止把债权、物权及其救济方式相互混同。 继而识别权利义务发生的法律根据，区分法律行为与非法律行为、合同成立与合同履行、负担行为与处分行为。最终选择具有相应裁判功能的规范，在仲裁协议、仲裁请求和责任构成划定的范围内作出裁决。

这四个问题共同指向同一要求，即仲裁庭应当超越机械适用法条的思维方式，恢复《民法典》作为体系化法典的规范结构。具体而言，裁决推理应当形成“管辖范围判断—法律事实识别—请求 权基础分析—责任后果确定”的完整路径。只有说明每一项结论在法典体系中的位置、与案件事实的连接方式以及对当事人权利义务的具体影响，仲裁裁决才能同时具备实体正当性、程序可接受性和说理上的公信力。

作者：孙宪忠，十四届全国人大常委会委员，第十三届、十四届全国人大宪法和法律委员会委员；中国社会科学院学部委员，中国社会科学院法学研究所一级研究员。

来源：《中国政法大学学报》2026年第6期。