摘要：版权法是维系多方利益平衡的法律框架，“先授权再使用”规则一直支撑着内容产业的健康发展。信息技术的快速更迭改变了传统的内容产业生态链，互联网发展初期对仅提供技术服务、不介入版权内容经营的平台中立性之假定，已不适用于数智时代越来越多以技术控制内容生产和传播、以流量分成作为营收的多功能综合平台。基于“避风港”规则适用在我国遭遇多重困境和平台“注意义务”标准设定无法形成共识的现实，结合数智技术掌控者已深度介入和实质性控制内容产业运行的实际，应更新平台版权侵权责任判定的理念，依权责匹配逻辑按“技术—市场”控制力高低，分层判定不同类型平台的侵权责任，尤其是基于用户协议直接控制用户内容传播并以此获利的平台之替代责任。

关键词：避风港；注意义务；技术—市场控制；权责匹配；替代责任

一、问题的提出

版权制度通过法治化手段保障文艺和科学领域创作者及传播者的利益，鼓励原创信息内容产品的可持续生产，为社会创造精神财富和激发就业潜力。因为版权法保护的客体是无法通过占有控制的无形财产，版权的本质就是控制内容使用和获利的专有权。新世纪以来，现代信息技术的发展沿着“数字化—网络化—智能化”脉络突飞猛进，深刻地影响着人类社会的发展；数智技术在内容产业的全面应用，极大冲击了生产、制作和提供精神文化产品的内容产业传统生态链。在产业结构重组中，以保护原创内容为根基的版权法之实施困难重重，新技术为作品创作与内容制作带来便利的同时，侵权盗版样态也借助以网络平台为中心的新内容传播模式不断变异，从而引发越来越多的纠纷；无论是版权人还是提供数智技术服务的网络平台，都呼吁建立更加明晰的侵权责任判定规则。“平台”和“网络服务提供者”一样，是在我国相关立法中出现却无明确界定的宽泛概念；本文以“平台”（或网络平台）指代版权和民事立法中的“网络服务提供者”。当前，人类已进入信息传递主要通过网络、社会和经济流动更多受算法和数据驱动、社会组织和秩序调控更倚重平台生态系统的“平台社会”，以平台为中心、流量至上的经济规则正在形成。在旧经济结构及关系被打破、新规则体系尚未构建的当下，利益冲突在各个层面不断上演，这在产业融合度最高、信息与数据的经济价值更难分割、技术与内容服务界限更模糊的大型内容分享平台上尤为突出。相应地，在法学领域，关于版权侵权平台责任判定的“避风港”规则的讨论又一次兴起。在数智化赋能、信息化转型的产业发展趋势下，面对内容生产和提供产业链重塑的现实，如何进一步厘清平台责任判定规则，以更明晰的权利义务界定减少版权产业和数智技术产业的矛盾冲突，是版权法维系新业态下各方利益平衡、引导产业健康发展需要面对和解决的问题。本文拟讨论的数智时代版权侵权平台责任的判定问题，实际上是现代信息技术介入内容生产以来如何平衡互联网产业和版权产业利益之争的延续；该问题的本质是，当平台越来越多地介入甚至控制内容运营、基于帮助侵权理念的“避风港”规则陷入适用困境时，是否及如何引入更合理的、更简化的版权侵权判定规则。

二、版权侵权责任判定中“注意义务”的设定难题及先行探索

在版权侵权判定中先行界定被告的“注意义务”，并非网络和数智技术条件下才有的路径；先授权再使用的版权法一般规则，要求原创者之后的每一环节的内容使用者、内容产品销售者都有避免侵权的相应注意义务。

（一）版权法先授权再使用规则与传播者、销售者的注意义务

在传统内容产品制作和销售的产业链中，受物质载体和地域设施限制，直接使用版权内容的传播者一般须有相应的资金和技术能力，传播者作为将版权内容推向市场的主要控制者，其向创作者获得授权的脉络很清晰。例如，书籍报刊的出版（发行）者，音乐、戏剧、舞蹈等艺术作品的表演（组织）者和录制者，影视作品的播放者和广播者等，均须获得作者、表演者、录制者、制作者的授权。至于图书报刊、音像制品的销售者，因本身并未直接生产制作版权内容，仅需按一般民商事主体的注意义务审核供货方的资质及产品的合法来源、在接到侵权通知后及时下架或销毁产品，即可在侵权纠纷中免除赔偿责任。自19世纪下半叶以来，录制、拍摄、电信传输、数字光电等各种信息记录、存储与传播技术的发展，在极大丰富作品的创作、表现、欣赏方式的同时，也使得侵权行为更难控制；但不管技术如何变化，各国版权法都做出增加版权人相应权项、同时也增加法定许可和合理使用例外情形的调整，以保障“作者—传播者—公众”三者利益重归平衡。应看到，除法定例外情形外，内容产业一直遵循产业链后端使用者须获得前端权利人事先许可的逻辑，这一行业惯例也体现在各国版权法中；适用于版权内容产品生产制作、发行销售的层层许可法律关系，自版权制度建立以来已运行了三百余年。

在“创作者—传播者—销售者”内容产业链中，原创者虽然是源头，但传播者在技术和市场控制力方面处于强势。为此，各国立法一般都规定了版权许可合同的“侧重保护版权人利益”原则，据此，出版社等直接控制内容产品生产和提供的传播者，具有审核“权源正当性”的注意义务；且在侵权发生时传播者通常会被推定有过错，只能在担责后再凭借与“许可人”签订的“权利瑕疵担保”条款向其追索。基于出版者在传统内容产业中的轴心地位，其在法律上的避免侵权的注意义务较高，这也体现在我国“避风港”规则未出现之前的司法解释中，如应对“授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等”有合理注意义务；在这种相对细化明确的规定下出版社一般会确保授权脉络明晰，因此发生纠纷时侵权责任判定也较为简单，未履行合理注意义务的败诉率高达90%以上。例如，在“古龙作品”案中，法院认为，根据出版工作的专业性及被告已获得的信息和经历，其并未对权利状态及合法性尽到合理注意义务；在“榕树下”案中，出版社也被认定为未尽详细审查网络文学编辑作品是否有双重授权的义务。另一方面，未参与生产制作内容产品也不知晓侵权存在而销售、出租盗版物的行为人，若能证明合法来源则不用承担赔偿责任；司法者认为，被告主张合法来源抗辩时，除了要证明已履行正规进货渠道（披露供货方）等一般注意义务外，还应证明已履行与经营规模等相匹配的注意义务。可见，销售者对盗版物的注意义务也与经营规模、专业程度相关。

整体上看，被控侵权人的注意义务与在内容制作和传播中的角色密切相关，参与度、专业度和控制力、获利越高，承担责任的可能性越大；生产制作内容产品的传播者有审核的合法授权的义务，否则将直接承担侵权责任，未参与制作内容产品的产业链末端销售者，则仅在合法来源抗辩不成立时承担帮助侵权责任。

（二）“注意义务”设定与平台帮助侵权判定绑定

在传统互联网时代（即前数智时代），国际上已就赋予版权人更全面的控制权以适应信息网络技术带来的冲击达成了共识。世界知识产权组织（WIPO）1996年通过了两个“互联网公约”，要求成员国赋予版权人交互式传播权；同时，基于利益平衡考虑，WCT在议定声明中指出，“仅为促成或初步提供物理设施，不致构成《世界知识产权组织版权公约》（WCT）或《伯尔尼公约》中的传播”。显然，WCT的原则性表述未指明究竟何为“仅为促成或初步提供物理设施”；这一遵循版权国际公约惯例、将十分复杂的侵权责任问题交由各国处理的做法合乎情理。为调和新兴信息技术产业与传统版权产业的利益，美国率先于1998年制定《数字千年版权法》（DMCA），明确网络服务提供商在符合一系列特定条件时，不必为其平台上的用户版权侵权行为承担赔偿责任。我国在与2001年《著作权法》配套的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）中，也明确了自动接入、临时缓存、存储空间、搜索链接几类网络服务提供者的免责条件及相配套的“通知—删除”机制；这些条款之要义随后也被我国侵权法、电子商务法等采用，学界和实务界将其称为“避风港”规则。我国立法中虽采用“网络服务提供者”一词，但迄今为止从未给出定义，各界对该称谓的概念和内涵理解均未统一。司法界注意到主体界定的复杂性，指出法律适用中应区分不同网络服务提供者的角色、结合举证情况来判定其帮助侵权责任。

事实上，“避风港”规则在我国的理解和适用自始即存在争议。有观点认为，因学理层面的混乱与概念体系上的冲突，导致美国法上网络服务提供者责任规则的引入成为“中国法上存在最大混乱与实务理解不统一的制度之一”；究其根源，是“避风港”规则在引入我国时，因制度背景差异和侵权法原理龃龉、导致了将严格责任排除条款转换为帮助责任构成条款的变异。基于侵权法的帮助（间接）侵权框架，我国学界多数观点认为，平台侵权责任判定实行的是过错责任原则，即其构成要件是明知或应知而未采取必要措施阻止侵权、或为侵权提供技术帮助；但同时，网络服务提供者的“过错”如何判断、相关注意义务如何设定、“通知—删除”或“必要措施”是否合理等问题，理论和实务界多年来众说纷纭。有学者认为，我国民事责任立法从未要求网络服务提供者对用户的侵权行为承担严格责任，仅未满足“标示”和“未获利”两项条件并不必然令网站承担责任，还需结合其过错情况考虑；《民法典》中“通知—必要措施”义务的解释，不应扩展为要求网络服务提供者在无过错的前提下主动承担事先过滤或审查义务。不过，也有观点认为，因立法上未明确“应知”的具体含义和标准，我国的“避风港”规则“有意或无意”地减轻了网络服务提供者的法定义务，应合理加重网络服务提供者的注意义务并完善“避风港”规则配套机制；还有观点认为，“应知”指向的是网络服务提供者的“谨慎观察义务”，该合理的注意义务并非不间断的监控，具体依其专业能力判定。随着智能算法推荐型的内容分发成为主流，有学者指出，网络平台对用户推荐内容的主动干预与介入难言中立，需重构其注意义务标准；《民法典》对网络技术服务提供者责任的规定，并不适用于直接实施侵权行为的生成式人工智能服务提供者；鉴于平台已经成为非中立的、复杂的和功能性的社会组织，Web1.0时代的安全港与通知—删除责任模式已经不适应当前的网络环境，替代责任才是对各方而言更为合理、高效和公平的制度安排。

三、网络服务的融合发展态势与“避风港”规则的适用困境

信息技术使得数字化的版权内容在网络空间的传播极为便捷，也使得平台面临着极高的被控侵权风险。如上所述，将“避风港”规则嫁接在我国侵权法体系中，在理论上自始不相洽，导致各界对平台主观过错及相关注意义务的解读及责任判定思路难以形成共识，观点撕裂和利益博弈一直伴随着信息技术的新应用反复上演。有必要进一步厘清“避风港”规则的适用条件并审视其在网络服务融合发展趋势下的局限性。

（一）“避风港”规则首先排除直接提供内容服务的平台

网络平台整合各种传统内容传播扩散方式的过程充满博弈。应该说，“避风港”规则确立是平衡网络平台和版权人双方利益的最终结果，也即，立法设立“避风港”的本意是让那些仅提供基础网络技术服务、不参与内容运营的平台摆脱侵权风险。至于为何只给基础网络设施服务提供者设置“避风港”，“只要注意一下美国政府关于信息基础设施与知识产权的1994年6月《绿皮书》与1995年9月《白皮书》就够了”；“不能因为上网的作品太多，网络服务提供者不可能加以控制，就改变美国法律以往对侵犯版权普遍适用的严格责任原则，也不能专为网络服务提供者开一个‘过错责任’的口子，因为那将对版权人不公平，将使版权制度丧失意义”。

早期有相当多的网站和数据公司挟信息共享之“公共利益”、以“最新的获得授权方式”为托辞行盗版之实；而网站转载可类推适用报刊转载法定许可这一曾引起激烈争议和冲突的司法政策，在2006年《条例》第2条重申版权法先授权再使用的一般规则后，该司法解释修改条款不再执行。因此，若网站要刊载他人有版权的内容须获得许可，擅自上传（包括以洗稿等变相方式）到公众可获取信息的互联网即构成直接侵权，道理极简单：这时平台是内容传播者而非单纯的网络技术服务提供者，其审慎的注意义务与出版者等其他直接生产内容产品的传播者无异。概言之，网站擅自上传或转载他人版权内容向公众提供时，不适用“避风港”规则。

（二）可凭借“避风港”规则免责的平台范围日益收窄

当平台上的侵权内容是由用户上传时，就产生了平台责任判定难题（该问题也涉及网络传播行为的“服务器标准”之争，本文不展开论述）。对此，《条例》借鉴域外经验规定了平台不承担赔偿责任的若干条件及辅助判定过错的“通知—删除”机制，也即我国的“避风港”规则；该规则作为帮助（间接）侵权形态的“网络侵权”责任规范，逐渐扩张至整个侵权责任判定领域。“避风港”规则的设立可以使中立且无过错、未介入内容运营的平台在遭遇指控时得以豁免侵权赔偿责任，有利于化解新信息技术产业的担忧。不过，如前所述，该规则自设立以来各界一直争论不休。

事实上，将平台角色预设为“技术中立”、可躲进“避风港”的理念颇具时代特色，早已无法适应网络技术和平台运营模式的飞速发展，不时引起学界质疑。“避风港”规则仅适用于消极被动提供接入、缓存、存储、搜索、设链等基础网络技术服务（即WCT所称之“物理设施”）的平台，也即，不参与、不控制内容传播且不就内容传播获利的网络技术服务提供者（ISP）才可准入。这一主体角色的设定，符合网络技术应用方式单一的互联网初期的产业状况，当时只搭建信息传输通道、存储托管门户，或仅提供信息搜索定位工具的ISP，与涉足信息发布和展示、以内容制作传播营利的网络服务提供者（ICP）分工明确。需指出的是，ISP和ICP指向的是平台提供的网络服务性质而非市场主体意义上的平台，因为即使在互联网初期也有平台兼具ISP和ICP特征，如新浪等综合门户，既发布博客内容，也提供搜索链接服务。

为加强竞争力吸引用户，越来越多的平台在提供基础网络服务的同时，不断扩展业务范围，不同程度介入了内容传播，比如利用各种推陈出新的技术提供“增值服务”，而这些技术极大加剧了侵权内容的扩散。例如，存储服务提供者在云盘上附加了在线播放、转解码、对用户内容的分类，以及搜索排名、分享等功能；平台还可通过社交软件和算法推荐等工具，控制包括盗版内容在内的“用户生成内容（UGC）”的筛选和推送，从而瓜分用户流量带来的利益。这样，原本以提供信息存储、定位等ISP服务为主业的平台，在更新提升用户体验的过程中其服务很容易转化为变相直接提供内容（如设置深层链接），或通过社交、广告引流等多重功能进行内容分发，帮助用户实现流量收益并分成。同时，内容产品的销售渠道也随着电子商务发展更加便利，传统书刊画作、设备光碟等版权内容载体的网店销售与数字文件、原版影印件、各类版本提取码或链接等版权内容获取方式在网上并存。由于网络技术融入并控制传统内容产业运营的商业模式进化极速，着重考察平台中立地位的“避风港”规则陷入适用困境。

（三）“避风港”规则适用状况与现实的矛盾反差

“避风港”规则适用标准的模糊一直引起各界的疑惑。适用于消极单纯的技术服务提供者的“避风港”规则实际上并无争议，而平台服务的多元转化必然使得法律对其注意义务的设定发生改变，继而影响对其版权侵权责任的判定。由于平台实际上取代的是传统版权产业中的传播者、销售者等不同角色（专门的内容生产和传播平台则还代表了创作者，如网络媒体和网络文学平台等），或兼具各种传统社会角色为一体的“万能型”综合平台，其侵权责任的判定须基于所提供的技术和服务对侵权内容的不同处理方式来考虑，故需抛开凡平台侵权判定必套用“避风港”规则的思维。

现实中，提供接入、自动传输等基础网络服务的平台被控侵权和认定违反义务担责的实际案例极少，而链接、搜索、存储、开放平台等平台的注意义务，则随着其对内容的识别和控制能力渐次增高。在“避风港”规则的适用中，法院对网站构成帮助侵权的认定比例高达87.06%；司法者指出，该规则并非对平台的特别保护，责任承担与否是由互联网行业的经营特点决定的，网站败诉率高主要与经营模式相关；无论提供何种网络服务，只要涉及版权内容的复制和传播，作为侵权风险引发者的网站都有相应的注意义务，尤其是对用户内容进行编选或推荐、实际参与内容提供过程的平台。但另一方面，在内容产业从业者看来，网络盗版侵权行为越来越多、版权保护乏力；国家主管部门对网络侵权盗版的专项治理行动持续了二十多年、执法态势也日趋严厉，但侵权现象仍严重，“避风港”规则的事后治理模式存在被滥用等困境。

司法裁判中大多数平台败诉的现象，令平台和众多研究者认为制度失灵、质疑“避风港”难以真正为互联网产业遮风挡雨；而内容产业的感受，却与美国版权局关于“避风港”规则适用调查中“版权人倍感忧虑”的结果吻合。显然，旨在平衡版权人和平台利益的“避风港”规则在我国陷入“两头不讨好”的境地，这一尴尬局面值得反思。

四、“合理注意义务”标准的不确定性和难以确定性

如上所述，“避风港”规则的适用主体是仅提供基础网络技术服务的ISP，如电信运营商，此类ISP客观上只能机械、全自动、被动地提供信息接收和发送的传播通道服务，一般容易证明其无过错而免责；但在“单纯依靠语音和数据等传统电信业务”的运营商应用网络技术之后，也不时被卷入版权侵权纠纷且屡屡败诉，原因是其拓展了“视频、音乐、阅读等信息增值业务”。目前，建立在帮助侵权理念上的我国“避风港”规则，在应对数智技术加持下越来越复杂的平台版权侵权纠纷时，必然围绕帮助侵权判定中主观过错、尤其是“应知”要件发生认定难题。从学术史和司法经验看，这一困难自“避风港”规则设立时开始，至今仍未见消解迹象。

（一）平台责任判定规则的学理逻辑尚未捋顺

从网络时代到数智时代，越来越多的平台身份走向多元化。尽管消极中立、仅提供基础网络设施服务的ISP，如网络接入、电邮和即时通讯、云计算、基础数据中心等服务也仍存在和发展，但数智技术应用发展更快，“避风港”规则适用场景的设定很难完全对应当下平台服务的复合特征。尤其是为用户提供社交和内容分享服务的平台，在当前网络盗版仍严重的大背景下，其对平台上存在用户侵权的情况是“概括知晓”的，但对用户上传的海量信息进行监管筛查，确实存在成本过高问题、且法律并未明确其有此义务；因此平台当然乐意固守我国司法和理论界占主流的信息网络传播行为成立之“服务器标准”，这样就可作为仅提供中立技术服务的第三方而非直接上传侵权内容的主体，先进入“避风港”、再进一步证明无主观过错而免责。

有学者将区分直接侵权与间接侵权称为平台责任判定的“基石”之一。在梳理理论探讨、考察实务经验时，会发现这一基石一直处于左右摇晃状态。“避风港”规则适用早期权利人大多胜诉的现象，在近些年长短视频版权纠纷中再次印证，比如在99个案例中有74个法院判决平台需要承担间接侵权责任；即使未将判决直接侵权的情形纳入抽样统计，现实中版权人胜诉的比例也高达四分之三。与此同时，我国版权内容的存量虽无法统计，但仅2024年全国著作权登记就有上千万件；在文学、视频的网络侵权重灾区，因法律规则边界模糊、维权程序耗时费力，现实中大多数权利人“选择沉默”。应该说，由于大多数个体创作者的法律技能无法与平台抗衡，进入司法程序的侵权纠纷与潜在网络盗版总量相比微不足道，这一背景因素可能影响了法官的心理认知。作为法律上的一般理性人，法官内心对“不能因为技术的发展变化而触动或损害著作权人的利益”已有共识，因此会在“避风港”规则适用中“不论持何种理论依据，最后基本上都给版权人保护”，区别仅在于是通过直接侵权还是共同侵权、又或是通过不正当竞争。

简单说，基于平台越来越多介入内容提供和网络盗版现象仍严重的现实，国内司法界的观点倾向于平台应承担相应责任，分歧在于理论依据和裁判标准不同。尽管司法解释对判定“应知”给出了一些考虑因素，但实际上这些因素中的“合理措施”怎么理解又成为未知数，而且将主动介入内容改动作为“应知”判定因素也带来诸多困惑。若平台已主动提供了用于编辑制作、发布展示内容的技术工具，在收到版权人“有效通知”之前其对用户侵权究竟是否“应知”？若应知、其责任是直接（共同）侵权还是间接侵权？比较研究发现，侵权法传统不同的欧美国家对新闻聚合行为构成直接侵权的判定却相同，而我国类似案件中的权利人则无法确认自己的诉求；而且，平台技术服务模式的简单微调，即带来直接和帮助侵权的不同判定结果。这种因学理支持不足导致的不确定性，使得司法裁判即使实现了实质正义和“精细化”说理，也难以为产业界给出明确示范。

（二）“避风港”规则适用中平台注意义务判定困难

我国各界对平台责任的争议焦点在于“应知”主观过错的判定。具体说，平台过错是以知晓特定侵权行为（一般基于有效通知）为条件、还是“概括知晓”侵权存在而未采取必要措施即可构成侵权；若采用后一标准，平台的注意义务是否包括一定的事先过滤或审查义务。与网络转载由平台承担直接侵权责任的认识不再有分歧不同，实践中平台就用户内容担责的司法判定标准是模糊的；一方面司法解释指出未主动审查用户侵权行为的不应据此认定平台有过错，另一方面各地法院陆续做出了认可“概括性认知”的裁判。例如，在长短视频之争中，法院基于被告“知道或应当知道其平台存在大量的侵权视频”“应当知道在现有经营模式下用户会不断上传侵权视频”等概括性认知，认为其有义务“立即采取有效措施过滤和拦截”用户上传和传播的侵权视频。司法者虽然都从主观知道、客观获利、控制能力几个维度论证，但对平台注意义务的判别标准不统一、不时出现“同案异判”现象。有研究发现，实务界在刻意割裂审查义务与注意义务的同时，发展出“与信息管理能力相对应的注意义务和更高的注意义务”等概念。

总的来看，法院在“避风港”规则适用中对平台“应知”判定的“红旗标准”把握日益宽松灵活。例如，在“云南虫谷”案中法院采用“危险控制理论”，指出平台管理者和支配者有义务对其平台内发生的侵权行为进行管控和治理......其合理注意义务包括更积极地采取管理、过滤、审查等管控措施；在“延禧攻略”案中，法院认为被告具有充分的条件、能力和合理的理由知道涉案侵权行为的存在，在采用算法推荐技术获得更多流量和竞争优势的同时，应负有更高的注意义务；在“德云斗笑社”案中，法院认为如果权利人投诉、通知的侵权内容已达到一定数量和规模并形成了易于定位的“靶点”，则平台应采取过滤拦截的必要措施。

可见，不论是强调平台的管控和治理能力、还是强调其采取适当拦截措施的必要性，司法界正在不断强化和提高大型平台注意义务；但是，这些对平台注意义务标准的解读思路各异，并未实现直接和帮助侵权判定二分法应有的可预见性。整体而言，司法者适用“避风港”规则的裁判思路是两难的，因在传统侵权法理论框架下，原告主张平台构成帮助侵权仍须就被告的行为、主观过错和损害后果举证，但司法者基于内心认知、通过不断提高注意义务来反推平台的“明知或应知”要件；虽然过错推定与过错原则都以行为人有过错作为其承担责任的前提，但“举证责任倒置是过错推定的重要特点”。通过不断增设注意义务以便适用过错推定原则固然有利于化解原告的“举证难”困境，但过错与过错推定的交替适用也带来了不确定性，不时招致当事人的不满和学界的质疑。面对大概率败诉的可能、为应对不确定性，互联网产业陆续采取了一些免除侵权责任的措施，比如参照美国“油管”（YouTube）等内容分享平台很早就采用的“内容识别（Content ID）”系统，我国的百度文库、搜狐视频、今日头条、字节跳动（抖音）、西瓜等内容平台也均已接入类似系统。但即便如此，这些自治性措施是否满足“更高的注意义务”之要求，仍不时因站位和视角不同而发生争议。

事实上，“合理注意义务”概念早在传统内容产业运营中就已提出，出版者作为内容发布的第一道“守门人”，其注意义务相当严格，诚信合法的销售者则相对轻松。但是，到了网络时代，当平台成为版权内容网络发布和传播的第一道关口时，就需要辨析其取代的是传统的出版者还是印刷商、是销售者亦或广告宣传商，不同角色注意义务不同，判断起来十分复杂。各界虽认识到注意义务标准与平台对内容的控制力有关，但未对其做出体系性考量，而是绑定“避风港”规则，造成逻辑扭曲和适用的不确定性；在数智平台聚合传播者和销售者等全产业链参与者身份的情形下，更无法界定何为其合理注意义务。面对“避风港”规则适用长期以来争论不休、未能对平台侵权判定带来明确指引的失灵局面，面向平台聚合数智技术与内容发布、销售、宣传等业务为一体的发展趋势，有必要讨论更为简洁的关于版权侵权平台责任判定的理论分析框架。

五、基于“技术—市场”控制角度的平台责任判定之权责匹配逻辑

当前，知识信息和文娱资讯产品以数据形式在网络空间以前所未有的速度和规模传播，并通过技术和设备还原为人们可感知和欣赏的内容呈现给终端用户。从网络时代到数智时代，大众对版权内容产品的消费，越来越多地以“广告+免费”或“付费免广告”模式获取，而不论哪种模式都依赖于各类平台；尤其是聚合了海量信息或接入各类应用程序的超大型平台，包括寄生于超大平台专门提供内容的APP（如各类阅读或视听工具）、社交软件和播放器、浏览器等，庞大的规模效应使得受版权保护的畅销内容一经发布即瞬间传遍全网。对于权利人和侵权者来说，正版的预期回报和盗版的所获利润同样巨大，这一现象在内容传播主要依托于有形载体的有限发行量、表演放映局限于物理空间的时代无法想象。在此技术背景下，既然作为平台责任判定依据的“避风港”规则适用长期无法取得共识，整合传统内容产业链各环节不同参与者的平台之“合理注意义务”也难以划清，理论和实务界应尽快讨论形成更便于理解和操作的平台责任判定路径。

基于数智平台在不同程度上已实质性介入甚至控制了内容生产和销售的实际，在“应知”过错大多难以界定的情况下，按权责匹配原则分摊平台上的版权侵权风险是更合理简便的思路。本文尝试从平台通过技术控制内容传播使用和市场获益的角度，提出关于数智平台侵权分类分层判定的初步思考。其中，关于直接上传侵权内容和适用“避风港”规则判定帮助侵权的讨论前文已述及，仅从“技术—市场”控制视角作补充分析，重点要讨论的是实质性呈现内容的直接侵权责任和平台代管内容分发的用户侵权替代责任。

（一）完全控制内容初始上传的直接侵权

责任未经许可使用的情形，既包括将有形载体上的内容数字化复制后上传置于公开网站上，也包括直接在公开网站上发布内容。没有初始上传行为相应的版权内容就无法在网上传播，平台对将侵权内容上传到自己网站具有完全控制力，这时其服务类型、规模、获利与否等都不是必须考虑的因素。未经许可上传、转载、利用他人版权内容的平台（包括其职员），除非构成《条例》第6—9条规定的法定例外，应比照出版发行、表演播放等直接使用内容的主体，按无过错原则判定其构成直接侵权。在此直接发布传播源的情形下令平台承担最高等级的风险注意义务，并不会误伤无辜的偶然上传他人内容的技术服务提供者，损失无法证明时此类平台实际上只须承担删除内容的责任。须注意的是，初始上传指的是将侵权内容首次上传于平台自己控制的网络环境之行为，当时网上是否已有实质相同内容或其他版本并不改变行为性质的认定。比如，某名家字画被不同网站先后高清扫描后上传展示、某热映影视剧被不同网站盗录后上传播映等，均构成直接侵权。明知而以合作方式做出的初始上传构成共同直接侵权，也不考虑平台类型等因素。

（二）实质控制内容传播新渠道新市场的直接侵权责任

关于信息网络传播行为是否包括实质呈现的讨论国内已有很多，否定观点核心在于平台对内容的上传、删除并没有控制力，肯定观点则主张按“向公众提供，使其可以在选定的时间和地点获得”之文义来解释即可。若纠缠于“提供”的技术细节，争议将一直持续下去。数智时代获取内容的方式不同于传统时代须购买有形载体，网上展示和呈现足以实现内容的欣赏价值，这时平台提供用于无须跳转其他平台、直接展示和呈现内容的工具，相当于实质上设置了内容在本平台上直接呈现的新传播源、控制了原传播源未到达的新市场区域；据此，直接提供深层链接、AI搜索、AIGC自动生成或“一键合成”等技术的平台，就不必反复讨论其提供者对原始信源侵权知道与否的注意义务，欧盟的“新公众”标准可以对此类情形给予合理的解释。从我国版权执法实践看，许多初始上传的直接侵权者将网站服务器架设在境外，境内只有通过提供专用技术工具的平台才能获取海外上传的侵权内容；从“技术—市场”控制力的角度看，境内平台实际上开拓和控制了获取内容的国内新市场，同时也通过各种方式（如广告、会员费）获取相应利益。按权责匹配原则，在这类平台实质控制内容传播新渠道新市场、却放任侵权内容流入、侵权后果扩散的情形下，可令其就自新传播源设立之时起、至内容无法获取呈现期间给版权人造成的实际损害承担直接侵权责任（不排除对恶意、反复侵权的惩罚性赔偿）。

（三）实质性控制用户内容的运营且直接获利的替代责任

在网络时代，平台对用户侵权的责任判定一直被置于帮助侵权框架下分析；从产业角度看，平台若不想卷进版权人与用户之间的侵权纠纷，唯有抽离内容运营业务作为真正的“单纯提供通道”，才可确保进入“避风港”豁免。然而，这一帮助侵权理念未直面平台日渐成为主动的内容运营控制者而非消极ISP的本质特征。与上述利用技术控制直接上传和实质呈现内容的平台不同，利用数智技术为用户提供内容上传和分发服务的在线内容分享平台（OSP），须结合其对市场利益的控制力来判定其对用户侵权责任的承担方式；以平台用户协议获取UGC使用权并实质控制其运营且据此直接获利的，应基于替代责任理念承担用户直接侵权的责任，其他未干预控制内容传播的仍按“避风港”规则判定。替代责任主体常被类比为“舞厅经营者”，其担责的三要素是：直接侵权发生、被告对直接侵权有控制力、被告从直接侵权中获益，决定性因素是控制权力和能力而非“直接”经济利益。这里先分析平台“控制力”的来源，并结合“获益”条件论证平台的替代责任。

1.支撑OSP商业模式的用户协议版权运营格式条款

在大数据和算法技术控制下，版权内容的抓取和分发精准高效，平台据此实现了内容再生产和供给、在某种意义上取代了传统时代的出版者等传播者，帮助用户完成复制出版发行和销售UGC的全过程，这一过程的起点就是“平台—用户”协议（或其他类似名称的文件）。此类协议通常是平台制定的“一对多”模板，其“签订”是通过用户的“点击同意”来实现的。从现代社会的产业实践及其发展趋势看，格式合同因无需讨价还价，能有效缩短交易时间、降低交易成本、满足社会经济高效运转的需求；因此尽管国外有“无数”合同法学者对拆封许可合同效力持否定性意见，但在市场经济发达国家中此类合同已占合同总数的99%。在我国，此类格式合同也已成为平台社会覆盖全域的商业行为习惯。尽管有学者指出，用户协议“包含了很多不合理、不平等的条款，应注重对格式条款进行规范”，但目前各界对《民法典》格式条款适用规范的共识还远未达成。实践中，格式合同本身也并非不可执行，除非其违反法律或显失公平，如损害消费者利益。在“同意或离开”的用户协议已成为数智时代最重要合同形式的情形下，需要以更符合产业实践和法治精神的理念，仔细辨析此类格式合同条款的法律效力并对当事人相应的权利义务进行系统性阐释，以便为内容产业的健康运营奠定法理基础。

2.OSP用户协议中的UGC免费使用和对外维权典型条款

本文参照国家市场监督管理总局2021年10月发布的《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》和《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》的分级分类，选取若干超大型平台进行考察，发现这些APP都涉及信息内容服务，也一般都在用户协议中列明了UGC相关的知识产权条款；但是，强调UGC使用仅限于为用户提供技术服务的APP，与主动要求获取UGC全面使用权的APP，在用户协议的条款内容上有明显差别。即时通讯、搜索引擎、网盘和浏览器等平台对UGC的知识产权问题表述较为审慎，个别的还直接明确平台概不介入任何UGC运营，因此不保证这些内容的真实和合法性。社交和新媒体等OSP则在用户协议中明确了包含版权内容的UGC使用条款，核心内容可归纳为：

（1）用户须保证拥有版权或已获授权，违背承诺侵犯他人合法权益的，平台有权采取相应处罚措施，因违法侵权引起纠纷造成影响或损失的，须由用户承担一切法律责任；

（2）用户就上传发布的任何形式的信息内容，授予平台在其相关服务、程序、终端设备上全球范围内永久、免费、不可撤销、非独家、可再授权使用的权利，包括但不限于存储、复制、出版、发行、翻译、汇编、修订、网络传播、表演、展示、改编及制作数据库等衍生品，以及一切商业或非商业目的开发利用；

（3）用户授予平台以自己名义单独或委托他人对侵犯用户内容之版权的行为进行监测和维权，包括但不限于取证、发送警告函、提起诉讼或仲裁、调解、和解和获得赔偿等。

可见，以为用户提供信息内容发布服务为主业的OSP，在通过格式合同要求用户保证UGC合法性、侵权责任自负的同时，免费获取了范围极为广泛、几乎涵盖所有可能方式、甚至包括针对第三方的独立诉权在内的内容使用权。从域外APP（包括国内相同APP的境外版本）的用户协议看，这类平台也多要求用户须保证上传内容合法，并就UGC授予平台非排他、全球性、免版税的许可，但一般不详细列举对UGC的各种使用方式、也不涉及平台对第三方侵权的诉权问题，且会明确使用不会超出用户给予的权限。

总的来说，格式合同这一老生常谈的法理难题，给网络中的版权保护规则的阐释带来一定困惑。虽有研究者提出了“设立格式合同公共审查制度”的初步设想，但对于以用户协议获取数字内容版权许可这类典型的格式条款之法律效力，以及在不否认其有效性的情形下如何判定和划分平台与用户间就版权侵权应承担的责任等问题，至今还缺乏深入系统的论述，更未形成相对有共识的法律适用路径。

3.侵权责任自负条款效力判定和UGC权益保护相关的司法实践

如上所述，平台用户协议中设置了若干典型的UGC使用格式条款，其法律效力在未发生争议之前一般处于灰色地带。在我国司法实践中，涉及平台用户协议的版权纠纷并不多，但也具有一定代表性。本文在“中国裁判文书网”查询到10个案件，其中，关于用户侵权责任自负或平台对用户上传的任何内容都有权再许可使用的格式条款被判定无效的5个，认定要求用户不得去除版权信息条款和平台提供给作者签署的授权模板有效的共2个；认为用户给予平台非独占和转授权许可并不排除用户自己也享有诉权（“麻小薯”案）的有1个，认为争议对象并非作品（故不涉及格式条款判定）的有1个，认为批量视频搬运争议不应按版权而是不正当竞争纠纷解决的案件有1个（“刷宝”案）。可见，平台以格式条款规定用户侵权责任自负的一般不能得到认可。另一方面，对于以用户协议获得UGC使用权条款之适用和理解，司法者的解读蕴含矛盾：在“麻小薯”案中法院不论述格式条款效力但肯定了作者仍有诉权，在“刷宝”案则认为不能因属于格式条款就认定平台没有诉权；在“刷宝”案成为指导性案例的情况下，此类涉及用户内容的侵权纠纷今后可能会按平台间的“数据搬运”不正当竞争行为处理。对此需要思考的是：平台的“经营性利益”指向的“数据合集”、与用户的视频等版权内容是何种关系？在平台已代行诉权时，版权人若主张救济是否按“一事不再理”不予接受？平台获得的损害赔偿是否应返还用户（版权人）相应部分？当前，我国关于数据新型权益保护的理论和实践发展迅速，而平台持有的“数据合集”中包含了各类法律属性不同的信息；如果由于高度复杂性辨析确权成为不可能、而OSP合法持有UGC并据此运营获利已是事实，则需要从替代责任的角度考虑侵权问题，唯匹配相应责任才可使数据权益保护自圆其说。

4.平台承担替代责任的合理性及法律适用路径初探

（1）“技术—内容”控制条件下平台担责符合权责匹配原则

随着算法推荐技术的普遍应用，平台及其技术间的“责任鸿沟”、平台与个人权利间的“利益失衡”引起担忧。数智平台通常利用大数据和算法推荐等技术，实质性介入和控制了版权内容的数字化生产和网上营销，并通过“流量”或“注意力”等方式营利。换言之，掌握数智技术的平台通过用户协议取得了被推定合法的用户内容的运营权、以打包为大数据的形式主导控制了版权内容的运营；此时平台实际上通过控制用户内容的运营，搭建了一种新的内容生产、传播及消费格局，但此中版权人、侵权者与数据权益持有人等各方利益如何调和的新路径尚未明确，容易引发关于利益分配和侵权风险分担的冲突。当法律上已承认和保护平台对“数据”的合法权益时，包含版权内容、个人信息的新型数据财产，其经济价值已由平台通过流量分成等各种商业模式兑现；且平台可像集体管理组织（类似信托关系中的受托人）一样、以自身名义对外主张版权侵权并获得救济。须看到，平台的数据权益保护建立在“合法持有”的假定上，侵权盗版内容显然不在用户的合法持有内容范围内；倘若平台认为事先辨析数据合法性的经济成本过高，令其承担相应版权侵权风险再事后与用户分担责任并非苛求。

简言之，当前数智技术产业正与内容产业深度融合，通过智能技术实质性介入并控制UGC传播和营利的OSP，将逐步取代传统内容产业分工体系下的出版者、唱片制作者、广播者等行业，也将海量的中小微内容创作者深度吸附到内容换流量、流量兑现分成的平台经营模式之中。当平台已实际掌控内容的生产和分发并主导利润分配时，其基于“控制”“获益”承担替代责任的条件已满足，须对用户侵权行为承担相应责任。

（2）平台替代责任判定的法律适用路径

从已有经验看，我国法院倾向于认定用户协议中平台不担责的条款无效，这也印证了令平台承担替代责任（尽管未采用替代责任概念而是按直接侵权判定）具有一定的实践基础。但是，目前国内无论是法律传统还是实务界、学界，对替代责任都缺乏明确深入的讨论，制度基础相对薄弱。我国《条例》中“避风港”规则的相关条款明确指出，该规则在ISP改变了用户内容和直接因侵权获益要件时不能适用，这某种程度上反映了替代责任的理念；不过，因《条例》位阶不够高，替代责任作为一种学理分析须结合《民法典》或《著作权法》相关条款来判定平台责任。《著作权法》虽未明确指出侵权责任承担方式，但《民法典》第1194条也未排除网络用户侵权时平台的替代责任；因替代责任的本质是无过错的直接侵权责任，结合第1194条和我国《著作权法》第53条第1项对侵害信息网络传播权责任的规定，可以对平台责任判定做出更加明确的阐释。

通过法律适用解释网络用户侵权和平台的替代责任，有助于摆脱“避风港”规则适用帮助侵权判定思路中注意义务界定的两难困境，也与美国OSP自律性措施的强化和欧盟指令提出的OSP过滤义务界定立法相似，形成符合各自国情的版权治理方案。

（四）按“避风港”与合法来源抗辩判定ISP和销售商的帮助侵权责任

数智技术的飞速发展改变了版权生态链及相应的法律关系形态，但仅提供传统ISP服务和为不直接呈现内容产品而仅提供载体销售的中立性平台仍存在。对于没有实质性参与并控制用户内容生成和传播的技术服务提供者，以及取代传统有形内容产品销售实体店的电商平台（其销售实体产品或提取码、缩略图、链接等非直接呈现版权内容信息的产品）来说，在无直接侵权证据情形下，帮助侵权仍是其责任判定的主要路径，“避风港”规则及配套的通知—删除措施以及合法来源抗辩均可适用，不再赘述。

六、结语

版权是内容产业的核心资产。现代信息技术的迅猛发展使得内容产业链呈现出明显的聚合现象，传统产业中由创作者和出版社、唱片公司、广播电台电视台等内容制作及传播者、发行商分享的市场份额正日渐被平台蚕食。当数智技术深度融入内容产品及服务的生产和提供，平台以数字技术控制数字内容运营并主导流量利润分成成为主要业态时，原先围绕内容生产和传播、消费形成的传统生产关系——包括确认和平衡创作者、传播者、公众之间财产关系的版权法之实施路径也必然需要随之调整。数智经济发展重塑了传统内容运营中版权人相对强势的产业格局，创作难、复制易的版权内容与平台上其他海量信息夹杂在一起，为掌握深层链接、内容聚合、算法推荐等新技术，对内容数据的处理和传播利用具有绝对优势的平台带来规模化内容运营的获利机遇。当平台已不再是“仅”提供接入、存储、搜索等不介入内容运营的网络技术服务商时，执法中仍纠结于其“应知”认定困难而只能要求其事后删除侵权内容的间接侵权责任判定思路，即使在适当提高其注意义务的情形下，也仍与平台凭借用户协议直接成为UGC的“经营性利益”主体并据此积极运营和维权、获得可观流量收益和损害赔偿等“合法权益”的实际地位不符。

本文在进一步深入讨论网络服务的融合发展态势与“避风港”规则适用困境的基础上，针对“合理注意义务”标准设定这一同样会久争不决的理论和实践新难题，尝试提出在权责匹配逻辑下重塑平台版权侵权责任判定方式的分析框架。具体说，应抛弃凡是平台责任判定必先将思路投向“避风港”的传统理念，结合平台的技术特征及其对内容生产传播的实际控制力和实际获益因素，从技术控制和市场控制的角度、按照控制力强弱顺序，依次分析从传统互联网时代到数智时代不同类型平台在版权侵权中的角色以及各自的责任承担方式；包括控制初始上传行为的无过错直接侵权责任、控制内容实质性呈现的放任型直接侵权责任、用户侵权替代责任和适用传统“避风港”规则的间接侵权责任等情形，其中通过用户协议免费获取并实质性控制用户内容运营和据此获益的在线内容运营平台，应依据替代责任原理就用户直接侵权承担无过错侵权责任。

当内容传播和运营的主导权已实际掌握在平台手里时，须透视和阐释新产业模式下利害关系人间的法律关系，调整传统的平台责任判定思路，明确按权责一致原则匹配相应责任的规则，有效实现保护作者、传播者合法利益的版权法目标。明确规则还可引导推动存在内容传播侵权风险的平台履行相应的注意义务，尤其是对用户内容进行实质呈现或编选推荐等实际参与内容提供过程、对侵权活动有监督权力和能力并就内容运营享有收益的平台。司法界已经认识到，在算法技术广泛应用背景下，平台由被动的存储服务提供者向主动内容分发者转变，需承担更具前瞻性和主动性的“守门人”责任。在判定平台责任时，需要认真审视平台在内容产业生态再造中的真实角色，根据平台的不同角色“分类施策”匹配相应的侵权责任。尤其需要注意的是，要准确识别凭借“技术—市场”控制力实际从事版权内容运营、并以流量分成方式获益的平台之内容传播者本质，令其承担用户侵权的替代责任；对侵权内容虽有技术控制力但未控制内容运营并据此获益的平台，一般不用承担损害赔偿责任，除非版权人有相反证据；而对于仅提供技术服务或终端销售的平台，则仍继续按照“避风港”规则判定其间接侵权责任。

作者：管育鹰，中国社会科学院法学研究所研究员。

来源：《中外法学》2026年第4期。