摘要：全球化和数字化时代，公法域外管辖不仅是国际法上备受争议的议题，也是我国应对外国法不当域外适用、构建我国法域外适用法律体系的重点问题。美国采取单边主义路径拓展公法域外管辖，尤其是在出口管制领域肆意扩张域外管辖规则和标准，突破了国际法上普遍承认的传统管辖原则的合理界限。基于立法管辖、司法管辖和执法管辖的不同功能定位，结合现行国际法和国家实践，公法域外管辖应以国际法治的适度原则为统摄，限制在合理适当范围内。域外立法管辖应以主权平等原则和不干涉内政原则为基础，以真实联系原则为实质要件，以比例原则为核心约束条件；域外司法管辖应以实际联系原则为要件，在法律适用过程中进行反域外适用推定，在法律解释过程中遵循国际法，在管辖权冲突时考虑国际礼让；域外执法管辖应遵循严格属地主义，直接域外执法应以国家同意为前提，间接域外执法应以合理适度为核心，国际执法互助应以互惠原则为基础。

关键词：出口管制 ；域外管辖；公法域外管辖；域外适用；比例原则

 

引言

 

虽然域外管辖与传统的绝对属地主义相冲突，但是在全球化和数字化时代，域外管辖具有必然性。随着人员、商品、货币和信息的跨国流动，国家利益不断向域外扩展，国家有意愿对本国管辖领域外的行为或事项进行管辖，域外管辖应运而生。百年未有之大变局下，以单边主义为主要特征的域外管辖对威斯特伐利亚体系初步确立的属地管辖秩序构成挑战，[1]域外管辖日益成为主权国家突破主权疆界限制和重塑国际秩序的法律工具。

在域外管辖问题上，公法和私法在管辖规则上出现了分野。在公法和私法的区分基础上，公法特性越显著，其域外管辖条件越严格。私法领域的域外立法管辖和域外司法管辖几乎不存在习惯国际法的限制，[2]但公法领域的域外立法管辖、执法管辖和司法管辖均受到习惯国际法的限制。鉴于公法体现了公共利益和公权力意志，公法冲突的政治性和复杂性往往难以通过私法上的冲突规范予以协调，公法的域外管辖更容易侵犯他国的排他性管辖权。[3]私法领域的域外立法管辖和司法管辖主要由各国冲突规范指引，但是公法领域缺乏明确规范各国管辖权行使界限和行使条件的普遍性国际条约和有效判例，国家实践的零散性、不成体系和不一致性亦给一般法律原则和习惯国际法的认定带来困难，因而公法域外管辖的合理限度在国际法上长期备受争议，也更具理论研究的必要性。

出口管制作为公法域外管辖的典型领域，在中美科技竞争背景下成为国际法研究的焦点。近年来，学界围绕域外管辖的理论与实践进行了不同角度的研究，特别是围绕美国域外管辖制度与实践进行了批判分析，[4]为完善域外管辖理论体系奠定了扎实基础。但是，针对美国出口管制法域外管辖扩张逻辑的精细化、体系化和学理化研究相对较少，[5]同时存在侧重关注域外立法管辖，相对忽视域外司法管辖和域外执法管辖的问题。与之相应，围绕公法域外管辖在立法、司法和执法不同层面的原则与限度的系统性研究相对少见，公法域外管辖理论体系有待完善。基于此，本文从美国出口管制法律体系域外管辖的扩张逻辑切入，剖析其在域外立法管辖、域外执法管辖和域外司法管辖层面的表现，并结合国际法上限制域外管辖权行使界限的原则与规范，辅以司法判例和理论学说，探讨公法域外管辖在立法、司法和执法层面应当遵循的原则与限度，试图勾勒公法域外管辖理论体系的基本框架。

 

一、美国出口管制法域外管辖的扩张逻辑

 

尽管学界已对“域外管辖”的基本概念及其与“域外适用”“域外效力”“长臂管辖”的联系和区别进行了厘清，[6]但对域外管辖的合理边界始终难以达成共识。由于域外管辖的国际法规制存在一定的灰色地带，美国凭借其强大实力构建起庞大的域外管辖法律体系，特别是在出口管制领域，美国立法、司法、执法机构密切配合，形成一个有机联系的出口管制法域外管辖体系。

（一）域外立法管辖的扩张逻辑

一国公法能够域外适用的前提是通过立法管辖权创设对域外行为或事项的管辖依据。美国出于地缘政治博弈和维护自身霸权等动机，以“国家安全”“人权”“民主”“反腐败”“防扩散”“打击有组织犯罪”等名义，不断扩张域外立法管辖范围，突破了国际公认管辖原则的合理界限。

1. 对属人管辖原则的扩大适用

属人管辖往往以国籍、住所、居所、经常居住地、公司成立地或主要营业地等作为管辖权的连结点。国际法上的属人联系必须以社会联系、真实意愿和情感、对等权利和义务为基础。[7]然而，美国法通过对“美国管辖下的人”和“美国人”等概念进行宽泛界定，以及对“来源国”标准进行扩大解释，不断拓展属人管辖范围。

（1）“美国管辖下的人”和“美国人”标准

“美国管辖下的人”和“美国人”共存于美国法中，由立法者依据政策目标和立法需要选取适用。“美国管辖下的人”是一个综合性标准，既涵盖针对自然人的国籍原则和住所原则，也涵盖针对法人的成立地标准、营业地标准及“拥有或控制”标准。[8]具体而言，“美国管辖下的人”除包括位于美国境内外的任何美国公民和美国境内的任何人外，还包括根据美国法律组建或其主要营业地位于美国境内的一人或多人直接或间接控制或拥有的任何合伙、协会、公司或其他组织，以及美国管辖下的任何人所直接或间接拥有或控制的任何代理人、分支机构、成员或其他人。[9]其中，最具争议的是针对跨国公司的“拥有或控制”标准。美国《对外关系法第三次重述》第414节评论b指出，母公司的所有权和控制权在其与外国分支机构和子公司之间建立了类似国籍的联系，[10]由此建立美国法对海外实体的域外管辖权。然而，“拥有或控制”标准缺乏明确的判断指标，难以简单通过持股比例或领导职务来判断实际控制权。正如国际法院在巴塞罗那电车案中指出的，在对公司的管辖权问题上，只有在例外情形下才可“刺破公司面纱”，考虑公司股东的国籍。[11]实践中，美国推行的“拥有或控制”标准遭到多国反对。

与“美国管辖下的人”标准相比，“美国人”标准对“实际控制”作了相对狭义的界定。基于政治和经济利益考量，美国在出口管制法域外管辖的属人管辖范围上采取相对灵活的做法，因而美国法中关于“美国人”的定义并不统一，其具体范围取决于特定的法律监管体系。例如，美国1979年《出口管理法》将“美国人”界定为包括任何美国居民或国民、任何本地公司以及任何本地公司实际控制的任何外国子公司或关联公司。[12]其中，“实际控制”是指本地公司对其海外子公司、合伙企业、附属公司、分支机构、办事处或其他常设外国机构的日常运营建立基本政策或控制的权力和能力。[13]这一标准虽然排除了一些与母公司联系不太紧密的海外分公司，[14]但仍将管辖范围拓展到母公司实际控制的海外子公司或关联公司。此外，美国经济制裁法规关于“美国人”的界定通常包含任何美国公民、美国合法永久居民、依照美国法律组建的实体或身处美国境内的人，但由于美国对不同国家制裁政策的严厉程度、战略目标和执法重点不同，此类法规在是否明确扩展至全球所有受美国母公司“拥有或控制”的关联实体方面存在细微差别，这给美国执法部门依据具体情况采取灵活行动留下了空间。

（2）来源国标准

美国将国籍原则拓展适用于“来源于美国的货物或技术”（U.S.-Origin Goods or Technology，以下称来源国标准）。美国早在1969年《出口管理法》中就将“来源于美国的货物”作为管辖依据。[15]在现行2018年《出口管制改革法案》（The Export Control Reform Act，ECRA）及其施行条例《出口管理条例》（Export Administration Regulations，EAR）中，美国出口管制的物项范围既涵盖美国原产物项、技术、软件（包括源代码）和服务，也涵盖非美国制造的含有美国管控物项、技术或软件的产品。[16]

具体而言，美国通过“最小占比规则”（De Minimis Rule）和“外国直接产品规则”（Foreign Direct Product Rule）进一步拓展了来源国标准。一方面，最小占比规则是指当非美国制造的产品并入某些特定的原产于美国的成分，或者并入的原产于美国的受控成分的价值占非美国制造物项的价值比例超过10%（针对E组国家）或25%（针对非E组国家）时，则受EAR管辖。[17]可见，最小占比规则将美国管辖的物项范围拓展至美国领土外生产的含有特定原产于美国的成分的非美国制造产品，导致非美国制造产品仅因含有美国成分或与管制物项发生混合便受到美国法的管辖。另一方面，外国直接产品规则是指外国生产的产品只要直接或间接使用了美国软件或技术，并且该产品因国家安全原因被列入商业管制清单并限制出口到特定国家，则受到出口管制。[18]可见，最小占比规则更看重美国受控物项的价值占比，而外国直接产品规则更看重技术溯源和生产途径。二者共同编织了一张覆盖全球供应链的管制网，对含美技术、软件和物项实行穿透式监管，深刻影响国际贸易体系。

事实上，美国将国籍原则扩展至货物和技术的做法，在国际法上缺乏依据并饱受批评。[19]欧共体在1982年向美国提交的声明中指出，货物和技术不具有任何国籍，并且国际法中也没有任何规则规定使用境外货物或技术构成对控制这些货物或技术的人的管辖依据。[20]同时，美国不能对已经离开美国的美国原产商品建立管辖权也是学界的主流观点。[21]

2. 对属地管辖原则的扩张解释

属地管辖原则包括主观属地原则与客观属地原则，前者以行为发生地为管辖依据，后者以结果发生地为管辖依据。[22]主观属地原则允许一国对始于域内但在域外完成或发生效果的行为主张立法管辖权，无论该行为在何处具有效果；而客观属地原则允许一国对在域内完成或发生影响的行为主张管辖权，无论行为发生在何处。[23]然而，美国在属地原则基础上拓展出效果原则。效果原则与客观属地原则的区别是，客观属地原则要求的效果是作为犯罪构成要件的效果，而效果原则中的效果不是作为犯罪构成要件的效果。[24]由于效果原则缺乏统一明确的判定标准，美国通过延伸界定出口行为并创设最终用途和最终物项规则，不断扩张域外立法管辖范围。

（1）对出口行为的延伸界定

除直接出口行为外，美国出口管制法还将“视同出口”“再出口”“转移”等行为纳入管辖范围。“视同出口”通常不会单独引发域外管辖问题，但“再出口”和“转移”发生在进口国与第三国之间或进口国境内，在实践中容易引发域外管辖争议。具体而言，“视同出口”是指在美国境内向外国人披露或转移任何技术或源代码（非目标代码）的行为，均被视为向该外国人的最新国籍国或永久居住国出口。[25]“再出口”是指在不同外国之间的跨境出口行为，以任何方式将EAR管制物项从某一外国实际运输或传输至另一外国，或者向披露地或转移地之外的其他外国国民披露或转移受EAR管制的技术或源代码以及由美国境外的人转移特定航天器的登记、控制或所有权的行为。[26]“转移”则是指在同一外国境内的某一物项的最终用途或最终用户发生改变。[27]后两者的规制逻辑是，即使“再出口”和“转移”完全发生在境外，但如果该行为对美国的国家安全和外交政策利益产生了实质性的不利效果，则美国可能基于效果原则主张域外管辖权。由于效果原则的定义极易被拓展至主观性强的领域，美国对“再出口”和“转移”的域外管辖如果超出合理限度，容易造成国家间管辖权的冲突和对抗，挑战主权平等原则和不干涉内政原则。

（2）最终用途和最终用户规则

最终用途和最终用户规则主要适用于军品出口管制领域，但该规则日益扩大适用于军民两用领域。最终用途和最终用户规则要求当事方必须获得出口许可证，只要当事方知道或有理由知道其在该国出口、再出口或转让的物品用于军事最终用户或军事最终用途。2020年4月28日，美国商务部工业与安全局（Bureau of Industry and Security，BIS）发布了“关于扩大军事最终用途和用户管控措施的最终规则”，将EAR中军事最终用途的定义[28]扩大到“支持”或“有助于”军事物品的操作、安装、维护、修理、大修、翻新、开发或生产的任何物品。[29]基于此，美国将为军品提供支持或帮助的任何物品或技术均视为军事最终用途，进一步扩大了出口管制域外管辖的范围。

3. 对保护管辖和普遍管辖的突破

作为管辖权最古老的渊源之一，保护管辖为基于国家安全原因进行域外管辖提供了依据，但该原则仅适用于严重威胁国家安全以至于危及国家根本利益的情形。保护管辖一般以本国根本利益为连结点，但由于该连结点过于抽象，是否行使管辖权往往由国家根据情况自行判断。[30]各国在运用保护管辖原则时，应对影响其利益的行为作出合理公正的评估，有关评估标准应基于国际法而非国内法。通常，保护管辖仅限于关乎国家安全、领土完整或政治独立等国家根本利益的情形，[31]例如旨在推翻政府或反对重要国家官员的暴力行为、间谍行为、伪造货币或国家文件行为等。[32]然而，美国出口管制法将国家安全之外的外交政策利益和联邦政府职能纳入管辖范围，难以满足国家根本利益这一相对较高的门槛。[33]

针对国际社会公认的严重罪行，各国可以基于普遍管辖行使管辖权，而不论行为人的国籍以及行为地。普遍管辖并非基于管辖国与受管辖行为之间的联系，而是基于犯罪性质的普遍性，此类犯罪被认为是对整个国际社会利益的侵犯。普遍管辖有特定的国际法限制：一是普遍管辖权的行使不得侵犯他国主权;二是适用对象仅限于国际公认的严重罪行。尽管“国际公认的严重罪行”尚无明确范围，但普遍管辖必须出于维护国际社会秩序乃至全人类共同利益，并得到各国公认。显然，美国实施出口管制的理由通常并非打击国际公认的严重罪行，难以满足普遍管辖的适用条件。

（二）域外执法管辖的扩张手段

相较于立法管辖的强自裁性，执法管辖遵循严格属地主义：除非经领土国明确同意或国际法明文许可，一国不得域外执法。然而，美国依仗其经济、科技和金融实力，不断构建和扩充专门机构，升级域外执法手段。美国众多行政部门各司其职、分工配合，通过管制清单、许可证和审批制度，开展调查，实施处罚、法定制裁及其他强制措施，为实现美国出口管制法的域外效力提供执法保障。

1. 管制清单和许可证制度

美国行政机关通过类目繁多的管制清单，对不同物项、实体及人员进行分类管制和动态调整，实现对域外特定目标的管制。由于执法对象和执法目标相分离已成普遍现象，管制清单的直接约束对象虽然是美国管辖领域内的人、物项或行为，但在执法效果上能够对域外特定执法目标产生实质影响，巩固美国出口管制法的域外效力。基于不同动机和目标，美国针对不同国家、行业和实体制定特定出口管制清单。例如，美国商务部BIS管理的商业管制清单、实体清单、未经核实清单、被拒绝人员清单；财政部外国资产控制办公室（Office of Foreign Assets Control，OFAC）管理的特别指定国民清单、非特别指定国民清单和综合清单；国务院防务贸易控制理事会管理的军品管制清单以及国务院国际安全与防扩散局管理的防扩散制裁清单等。

与管制清单相配合，许可证制度是控制商品和技术向域外或在域外流通的另一重要手段。根据管制清单的不同要求，可以判断某一物项应当受到多大程度的出口管制，是否需要以及需要何种许可证。针对不同管制物项、目的地、最终用户和最终用途，美国行政部门负责颁发多类出口许可证，适用不同严格程度的出口管制物品交易许可制度。例如，美国国务院发放的出口许可证包括长期出口许可证、临时出口许可证和分类出口许可证；商务部发放的出口许可证包括一般许可证、单项有效许可证和多次有效许可证等。

2. 调查、处罚、制裁及其他强制措施

美国借助相互配合的执法机构、严密设计的执法程序和形式多样的执法手段，迫使域外行为人遵守本国出口管制法。尽管部分执法手段在形式上并未超出领土疆界，但在实质效果上对与本国市场有紧密联系的域外行为人产生强制性或压迫性。[34]此外，美国域外执法管辖以庞大的情报系统为支撑，美国行政部门通过在多国设立法律顾问和海外办公室，建立域外执法据点和网络，增强了域外执法的强度。

美国行政部门除了对涉嫌违反美国出口管制法的行为开展调查外，还可对违法行为实施处罚。例如，BIS有权对违反ECRA或EAR的行为施以行政罚款、剥夺出口特权、排除有关资格等处罚措施。在作出处罚前，执法机构通常会对企业进行合规预警，企业通常会聘请律师事务所开展内部调查和听证，并向执法机构提供内部调查报告。根据调查结果，BIS可决定分别或同时采取警告通知书、行政罚款、变更或撤回许可证、禁止出口、禁止执业、要求被调查对象必须为员工提供合规培训和/或内部审计或接受第三方审计等处罚措施。[35]如果当事人没有缴纳行政机关最终决定中确定的罚款金额，或者没有缴纳与行政机关达成的和解协议中确定的罚款金额，行政机关可以申请联邦地区法院强制执行。[36]此外，违反ECRA或EAR还可能被追究刑事责任，行政处罚和刑事责任可以并行不悖。

违反美国出口管制法还可能受到法定制裁或其他强制措施。法定制裁包括针对与多边出口管制有关的武器扩散等特定行为而实施的制裁。例如，限制进口、采购和出口许可证等。[37]其他强制措施包括对违法财产予以扣押和没收[38]以及其他美国政府机构的联动行为。[39]当前，美国已经建立起名目繁多且具有针对性的制裁项目，这些制裁项目有时与出口管制相互配合、相互补充，进一步增强了美国出口管制法的域外效力。

（三）域外司法管辖的扩张模式

域外司法管辖系指司法机关适用具有域外效力的法律，通过受理和审判案件将域外的人或事纳入本国司法程序。美国国会虽未制定一般性的联邦长臂管辖法，但根据《联邦民事诉讼规则》第4条的指引，美国联邦法院也可以获得某种类似各州法院具有的域外管辖权。[40]受美国联邦体制、法院司法审查权和《美国宪法》第五修正案与第十四修正案的影响，联邦法院塑造了美国的管辖权制度，并通过判例发展了美国法的域外管辖制度。[41]由此，司法管辖被上升至美国宪法层面，联邦最高法院划定各州的司法管辖权边界，保护被告的正当程序权利，法官享有较大政策衡量的自由裁量权。[42]由于美国判例法上存在“反域外适用推定”，美国法院在行使域外司法管辖权时，首先按照联邦法律明确规定具有域外效力的条款来适用，只有在特殊情况下才通过推断立法意图对法律的空间范围作扩大解释。[43]因此，美国法院通过行使司法管辖权在维持美国法域外管辖边界中扮演重要角色。然而，受美国分权体制和司法制度的制约，美国法院只能在极其有限的范围内维护域外管辖的合理界限，较难挑战国内立法及行政决定的合法性与正当性。

1. 对行政行为的司法审查

美国法院通过对行政行为是否符合制定法进行司法审查，在一定程度上维护着美国出口管制法域外管辖的界限。美国司法审查采取与民事诉讼程序类似的当事人主义审判制度。对于有关请求撤销制裁的诉讼，美国法院往往以国家豁免或不能以司法裁断的政治问题为由驳回，尽可能不对制裁措施加以评论和干涉。[44]另一类行政诉讼是起诉美国BIS、OFAC等行政部门作出的行政处罚越权，请求法院审查有关行政部门的决定。

在司法审查过程中，美国法院对行政机关的决定通常给予较高程度的尊重，其司法审查范围仅限于案卷中所记载的实质证据。[45]例如，在美国与苏联西伯利亚天然气管道案中，德莱赛工业公司质疑美国商务部对其法国子公司实施的出口管制和惩罚措施违反正当程序，但地区法院拒绝了德莱赛工业公司的请求，在一定程度上维护了美国出口管制法的域外效力。[46]又如，在美国艾普司隆公司诉OFAC案中，法官认为OFAC的执法程序不具有合理性，OFAC在考虑该公司是否有加重情节时存在滥用职权的情况，最终判决艾普司隆部分产品合法出口。[47]可见，美国法院一方面通过司法管辖权维护着出口管制法的域外效力，另一方面通过限制执法机构的自由裁量权维持着出口管制法域外管辖的界限。

2. 刑事诉讼管辖

在刑事诉讼领域，美国司法部负责对出口管制违法行为提起刑事起诉，由美国法院定罪量刑。法院有权在当事方拒绝遵守传票时对其藐视法庭的行为进行听证，并对任何不遵从联邦法院命令的行为以藐视法庭罪论处并予以惩罚。[48]此外，美国联邦法院还可以根据ECRA参与对财产利益和收益的刑事没收的执法程序。[49]值得注意的是，美国司法部在刑事起诉前，还可以通过与被告方达成“不起诉协议”（Non-Prosecution Agreement，NPA）或“暂缓起诉协议”（Deferred Prosecution Agreement，DPA），或与被告方达成“辩诉交易”或“量刑协议”等方式使案件不通过审判而结案。对于接受NPA或DPA的企业，在考验期结束后如被认为遵守了协议要求，美国司法部可以不起诉而结案；而未与司法部达成“辩诉交易”的企业，最终仍然会被法院作出有罪裁决。[50]美国司法部通过DPA处理案件的条件十分苛刻，不仅要求被告方承认起诉书中的指控是事实，而且要求被告人放弃质证权、辩护权、上诉权等诉讼权利。因此，美国司法部对境外企业和个人采用DPA方式，实际上是美国司法部绕开美国法院，在未经法庭审判的情况下实现域外管辖的结果。[51]

鉴于美国法上存在对外国被告不利的审前证据开示制度、惩罚性赔偿制度以及可能作出高额赔偿的陪审团制度，绝大多数外国企业和个人在被美国执法机关诉至法院后，会选择以认罪、缴纳罚款与承诺不再违反美国国内法以换取司法管辖权的豁免。[52]虽然原则上反域外适用推定以及正当程序条款限制美国司法部追诉域外行为，但因大多数被告选择和解，美国司法部的管辖权很少受到挑战。[53]几乎所有和解协议的首要条款均要求有关当事方承认美国法律及其执法机构的管辖权，但并未解释其对外国企业和个人享有管辖权的理由。由此，美国司法部的域外管辖权得以扩张。

3. 民事诉讼管辖

美国出口管制法与民事诉讼管辖存在一定程度的互动。美国法律形式上没有公法和私法的清晰划分，出口管制法通常属于公法范畴，但也可通过私法执行机制来实现。在出口管制法实施过程中，美国供应商通过合同中的制裁条款与域外当事方建立合同关系。违反合同中的制裁条款可能引发行政、刑事以及民事责任。尽管合同中的制裁条款从性质上看是当事人之间契约自由的体现，但实践中制裁条款的采纳还要看合同双方当事人的相对地位，弱势合同方一般不得不接受制裁条款。[54]由此，美国出口管制法的域外效力通过商业实体间私人执行机制得以巩固。尽管单纯合同关系的存在并不足以作为法院对外国被告建立管辖权的依据，必须辅以其他因素来证明管辖权依据，但结合最低限度联系标准和合理性要求，美国法院仍存在放宽民事诉讼管辖权的可能，以服务于其域外管辖目标。

尽管美国联邦法院近年来在民事诉讼领域呈现管辖权收缩和司法保守主义回归的趋势，[55]但是当前的管辖权收缩并不代表将来不会根据情势需要再度扩张，同时美国域外司法管辖的收缩趋势反衬了其域外立法管辖的过度扩张。[56]在1945年国际鞋业案中，美国联邦最高法院确立了“最低限度联系标准”，使州法院能够对被告行使属人管辖权，且不得违反公平竞争和实质正义的传统观念。[57]此后的判例将该要求定性为合理性要求，并归纳了合理性要求的若干因素。在阿萨西案中，美国联邦最高法院强调，判断管辖权合理性的参考因素包括对被告的负担、法院地具有的利益、原告获得救济的利益、国际州际司法体系在解决争议方面的利益以及相关各州的共同的实体政策等。[58]这些参考因素虽然不易导致管辖权的滥用，但考虑到最低限度联系标准及合理性要求的灵活性和宽泛性，即使外国公司没有在法院地存在、没有明示或默示地接受法院管辖，法院也可能行使管辖权。[59]鉴于美国法院在历史上曾根据情势需要放宽或收紧民事诉讼管辖权，不排除美国法院未来进一步放宽民事诉讼管辖权的可能。

 

二、域外立法管辖的原则和限度

 

国际法对立法管辖权、执法管辖权和司法管辖权的约束条件不尽相同。诚如常设国际法院荷花号案所指出，国际法远远没有订下一项禁止国家把其法律及其法院的管辖权扩大适用于在其境外的人、财产和行为的普遍原则，而是让国家在这方面享有广泛的判断权，仅仅在某些情况下才受到禁止行使权力规则的限制。[60]可见，荷花号案并未禁止一国在立法和司法上行使域外管辖权。尽管荷花号案建立的“法无禁止即可为”原则赋予各国极大的域外立法自由，但大多数国家进行域外立法的实际依据是习惯国际法。[61]学界一致认可属地管辖、属人管辖、普遍管辖和保护管辖作为域外立法的习惯国际法原则，但对于其他许可性立法管辖原则存在分歧。为平衡域外立法管辖造成的国家间利益冲突，有必要从国际法原则和法理角度探讨域外立法管辖的原则和限度。

（一）前提条件：主权平等原则和不干涉内政原则

作为具有强行法性质的国际法基本原则，主权平等原则和不干涉内政原则是国家开展一切跨国行为必须遵循的基石性原则。主权平等原则赋予各国以立法管辖权，但也对其行使界限施以限制。主权平等原则和不干涉内政原则要求各国在行使立法管辖权时必须尊重他国主权，避免侵犯他国主权或干涉他国内政的行为。国际法委员会2006年报告承认，域外管辖受到国际法某些基本原则的限制，包括《联合国宪章》所载的国家主权平等原则、领土完整原则和不干涉他国内政原则。[62]如果放任各国公法域外管辖，将导致立法管辖权的严重冲突，损害国际法上的主权平等原则以及不干涉内政原则。

然而，主权平等原则和不干涉内政原则固有的原则性和模糊性导致其无法直接作为判断域外立法管辖是否过度、利益是否平衡的分析工具。[63]从形式层面来看，域外管辖是对他国域内行为或事项的管辖，不应被国际法许可。但是由于立法行为发生在立法国域内，并且立法如未经强制力保障实施无法对域外行为体产生事实上的约束力，因此国际法并不要求立法的唯一性和排他性。各国之所以容忍他国一定范围内的域外立法，在一定程度上是出于维护自身域外利益的需要和对等考虑。然而，各国维护域外利益的能力参差不齐，这也导致美国利用其强大实力肆意扩张域外管辖，而大多数国家即使制定了域外立法可能也难以执行。美国以多种强制手段保障实施立法管辖，并未充分考虑与其他国家利益平衡的问题，明显超出他国可以接受的合理限度，可能严重侵害他国主权利益。

（二）实质要件：真实联系原则

真实联系原则应当作为域外立法管辖的实质性原则。真实联系原则对域外立法管辖连结点的本质属性提出了实质要求，即管辖事项与管辖国的领土或合理利益之间应具有真实的、实质的联系。[64]该原则注重管辖事项与管辖国之间内在的实质关联，并不拘泥于硬性连结点，具有灵活性优势。一国只有在有限程度上有必要行使立法管辖权时，才可以在外国行使管辖权。[65]国际法委员会在2006年报告中正式确认了真实联系原则的存在，即一国根据国际法在域外行使管辖权的各种原则的共同点是一国在与有关人员、财产或行为有充分联系的基础上，在此类案件中主张其管辖权的正当利益。[66]美国《对外关系法第四次重述》亦承认，根据习惯国际法，当管制国与被管制的个人、财产或行为之间存在真实联系时，管制国才可以行使域外立法管辖权。[67]然而，真实联系原则作为一个抽象、弹性的限制标准，其实际运用还应结合具体情形来展开。

真实联系原则的确定需要满足两项条件：一是立法国必须与域外事项存在联系；二是这种联系必须是真实的。首先，立法国与域外事项之间的联系应当是客观而非主观的、直接而非间接的、已经存在而非尚未发生的。[68]一国域外立法管辖权必须基于客观事实和确切证据，证明域外事项切实影响到了本国社会秩序和经济利益，[69]而非基于主观臆测对尚未发生的间接风险进行规制。其次，立法国与域外事项之间的联系应当是实质而非形式的、真实而表面的、长期而非偶然的、持续而非零星的。学界通常将一国与其主张管辖的事项间具有“密切、实质性、直接、重要”的联系视为真实联系的必要前提。[70]由此观之，美国以微量含美技术及美元结算体系等为连结点过分拓展域外管辖范围，基于微弱联系将域外行为或事项纳入管辖范围，难以符合真实联系原则。

（三）核心约束：比例原则

即使符合真实联系原则，也不意味着域外立法管辖的范围合理。国家还应当考虑域外立法是否符合国际法和国内法中的比例原则。比例原则本是国内公法上的概念，但经全球化扩展至各国国内法和国际法诸多领域，获得多数国际法学者的承认和接受。现代国际法并未为比例原则提供精准的衡量标准，这为各种具体情况下采取应对措施留下了灵活的余地。[71]借鉴国内法上的一般法律原则，比例原则一般被认为包含合法性、必要性和相称性三个方面。

在域外管辖问题上，比例原则要求采用相对客观合理的评价方法，衡量域外立法、执法和司法手段的目的合法性、必要性和相称性三方面因素。一是目的合法性，即所采取的手段以保护重要合法利益为目的。[72]判断域外立法的合法性应当基于国际法而非国内法，同时域外立法的合法性不应被当做教义学的狭义解释，而应被理解为广义的“合理和正当”，即域外立法应当符合国际法确立、国际社会维护或普遍接受的价值。[73]由于国际法对国际共同价值这一抽象概念缺乏明确界定，各国在界定此种利益时享有一定的自裁决权力。二是必要性，即实现相同的目标是否存在其他更温和、合理的有效手段。必要性判断应综合考虑成本、效益、有效性、对他国的影响等因素，包括采取其他手段是否耗费更多的成本和资源、是否会给第三国增加额外的义务和负担等。[74]域外立法还应考虑行为地国法律、第三国法律以及国际法中是否存在对该行为同样有效的规范，如果存在此类规范，则域外立法不具有必要性。如果通过推动国际合作可以实现同样的目的，则需衡量国际合作与域外立法的成本效益，采取成本较小、收益较高、对他国造成损害最小的手段。三是相称性，即手段与目的相称，不可过度。[75]在衡量相称性方面，目前主要有“实现说”和“协助说”。前者是指手段可以完全实现目的，后者是指手段有助于目的的实现。由于“实现说”可能导致诸多致力于保护国际社会利益的域外立法违反比例原则，“协助说”在学界占据主流。如果域外立法缺乏可执行性，那么将难以实现立法目的，无法满足相称性要求。

作为规范公权力运行的一般性法律原则，比例原则在各国的实践呈现多样性和灵活性，不同法律体系对于比例原则的运用方式和程度有别。虽然英美法系和大陆法系在谋求对行政裁量权进行有效控制的探索中分别发展出了合理原则和比例原则，[76]但为适应人权保障的时代需要，合理原则在英语国家呈收缩趋势，而源于德国行政法的比例原则迅速向全球扩张，逐渐替代合理原则。[77]尽管美国宪法并未明文采用比例原则概念，但美国判例法并未拒绝比例原则所倡导的价值观，比例原则在美国法律体系下仍有诸多隐性体现。[78]美国联邦最高法院在合宪性审查中运用的合理性审查、中等程度审查和严格审查等审查标准亦体现了比例原则的精神，这些审查标准聚焦于政府目标的不同重要程度以及手段与目标的不同匹配程度，根据案件涉及的基本权利类型及其被侵害程度的不同进行合比例分析。[79]考虑到合理原则之合目的性要求是比例原则的内在要求、合理原则之“相关考虑”未逾越合目的性判断之范围、合理原则的审查强度相当于比例原则的明显性标准，加之比例原则对涉及或不涉及人权案件的审查均更加合理，[80]因此比例原则内在地包容了合理原则。

 

三、域外司法管辖的原则和限度

 

域外司法管辖采取和域外立法管辖不同的方法论和概念体系。域外司法管辖主要包括域外刑事司法管辖和域外民事诉讼管辖。考虑到刑事领域涉及的主权问题和国家利益更为敏感，同时刑事处罚的强制力和威慑力远高于民事责任，域外刑事司法管辖的约束条件理应比域外民事诉讼管辖更为严格。域外刑事司法管辖通常遵循属地管辖原则和国籍原则，而被动属人原则、保护原则和效果原则在刑事司法领域的适用存在高度争议。[81]相较于刑事司法管辖，民事诉讼领域普遍存在跨境司法实践，域外民事诉讼管辖在国际法框架下的运用更为灵活。值得注意的是，当一国公法通过私人执行机制创设民事诉权时，管辖权规则的过度适用可能不当扩大公法域外适用的范围，进而形成公法立法管辖权与司法管辖权的双重越界效应。

（一）司法管辖权的核心要件：实质联系原则

由于刑事审判关乎对人的基本自由甚至生命的限制和剥夺，域外刑事司法管辖制度应当严格遵循一般国际法已经确立的管辖权基本原则。根据属地原则，一国通常只对出现在法院地国的犯罪嫌疑人和被告人享有管辖权，而对身在境外的犯罪嫌疑人和被告人则无管辖权。[82]在极特殊情况下，针对严重危害国家安全或涉嫌国际严重罪行的案件，一国基于保护管辖或普遍管辖原则对位于境外的犯罪嫌疑人或被告人行使刑事诉讼管辖权无可厚非。

与域外刑事司法管辖侧重主权优先和惩罚刚性有别，域外民事诉讼管辖则更注重当事人意思自治和争议解决效率。因此，域外民事诉讼管辖的连结点更为多元化和弹性化。由于美国出口管制法的域外适用与民事诉讼管辖存在一定程度的互动，民事诉讼管辖权的限缩可以在一定程度上防止出口管制法域外管辖的过度扩张，而民事诉讼管辖权的放宽则可能导致出口管制法域外管辖的扩张。[83]当前，国际民商事诉讼领域唯一被承认的习惯国际法规则是实际联系原则，亦称充分联系原则或实质联系原则。该原则要求一国对涉外民商事案件行使管辖权以案件与管辖法院之间存在“实际的、充分的联系”为前提。为判断是否存在实际联系，可以从实体和程序两方面考虑：从实体角度，管辖法院须与争议的民商事法律关系主体（人）、客体（物）、内容（事）具有实质性的联系；从程序角度，须考虑法院管辖是否有利于对当事人送达、举证及参加庭审，是否有利于法院查明案件事实并正确适用法律、裁判的可执行性以及裁判是否能够得到别国的承认和执行等。[84]然而，域外民事诉讼管辖理论和规则在两大法系之间存在较大分歧：大陆法系的司法管辖权理论是部门法化的，追求确定规则，致力于为案件寻找合适的管辖法院；英美法系的司法管辖权理论是宪法化的，诉诸自由裁量，致力于保护被告的正当程序权利。[85]

无论采取何种体系构造和规则设计，域外管辖的关键在于管辖权行使限度的合理性和适当性。由此观之，效果原则虽然获得了一定程度的认可，但由于该原则解释范围的宽泛性且缺乏统一明确的判断标准，效果原则的适用仍应受到合理性要求的限制。在廷布莱因木材公司诉美洲银行案中，美国第九巡回法院在效果原则基础上确立了合理管辖原则，[86]即法院在权衡案件与本国联系的有效性后，判断该联系是否足以支撑其行使管辖权的主张，从而限制效果原则的无端扩张。因此，美国《对外关系法第四次重述》规定了合理解释原则，要求必须避免不适当地干涉外国主权。[87]为防止效果原则在实践中被滥用，以效果原则为依据对参与交易的相关主体进行管辖和制裁，应当满足“实质性效果”之本意。[88]因此，美国出口管制域外管辖权的行使，除非在特定情况下证明其确实产生了普遍认可的“实质性效果”，否则难以依据效果原则获得合法性。

（二）适用法律的首要步骤：反域外适用推定

美国法院即使取得对外国被告的管辖权，也不意味着外国被告必然受到美国法的约束。为防止司法机关错误解释美国法的空间效力，美国判例法发展出了反域外适用推定原则，其核心是除非立法机关有明确指示，美国法律无域外效力。美国《对外关系法第四次重述》第404条对反域外适用推定原则进行了归纳：除非存在明确表述证明美国联邦立法机关有使一项联邦制定法适用于美国域外的立法意图，美国司法机关应将法律法规解释为仅在美国属地管辖范围内适用。反域外适用推定原则的法理依据在于属地管辖是管辖权最基本的原则，域外管辖仅作为例外。[89]与私法通过冲突规范调整跨国民商事关系不同，公法的域外效力通常需要立法机关确认，否则只具有属地效力。在公法域外效力问题上，反域外适用推定原则在美国判例法发展中，历经严格属地主义到效果原则扩张、再到司法限缩的演进轨迹，反映了美国从司法谦抑走向霸权扩张、继而寻求规则平衡的实力变迁逻辑。

从19世纪到20世纪初基于严格属地原则和国际法限制反对域外适用，到20世纪行为效果地主义的兴起和域外管辖权的激进扩张，再到20世纪末21世纪初反域外适用推定原则的复兴与重塑，美国域外管辖的法理逻辑从“国际法授权说”转变为“主权内在说”，[90]由最初的国际法限制原则发展为国际礼让原则，再进化为立法目的发现原则。[91]早在1818年美国诉帕尔默案中，美国联邦最高法院采取严格属地主义，认为美国联邦法律不能管辖在公海对非美国公民实施的犯罪行为（除非是海盗行为）。[92]在1909年美国香蕉案中，美国联邦最高法院霍姆斯大法官依据国际礼让原则得出结论认为，一项行为是否合法必须完全由行为发生地法律来决定。[93]20世纪上半叶，美国法院逐渐抛弃严格属地主义。[94]20世纪中后期，效果原则从反托拉斯法迅速扩张至证券法、反腐败法及出口管制法，美国域外管辖从司法谦抑转向霸权逻辑。2010年，美国联邦最高法院在莫里森诉澳大利亚国家银行案中重新阐述了反域外适用推定原则，即除非国会清楚地表明意图赋予立法域外适用效力，否则法院只能推定该立法仅适用于美国领土管辖范围内。[95]雷诺兹—纳贝斯克公司诉欧共体案进一步规范了反域外适用推定原则，即美国法院将先审查法律文本是否明确显示域外适用意图；若无，则再通过“焦点”标准进行判断。[96]

在美国判例法中，美国法院对于打破反域外适用推定原则的适用条件存在分歧，形成了“效果—行为”标准、“焦点”标准和“接触或触及”标准等。“效果—行为”标准以行为地和效果地的分离为前提，基于对域外的不同界定，对反域外适用推定存在四种理解：一是除非出现相反意图，立法仅适用于本国行为，而不论行为的效果发生地是否在域外；二是除非出现相反意图，立法仅适用于在本国产生效果的行为，而不论行为实施地是否位于域外；三是除非出现相反意图，立法仅适用于本国行为或在本国产生效果的行为；四是除非出现相反意图，立法仅适用于在本国产生效果的本国行为。[97]“焦点”标准由莫里森诉澳大利亚国民银行案确立，主要指根据立法表述关注的焦点来判断立法是否具有域外效力。[98]然而，基奥波诉荷兰皇家石油公司案采纳了“接触或触及”标准，即根据域外行为是否充分“接触或触及”美国领土来适用反域外适用推定，[99]加强了与美国领土的联系程度。

（三）解释法律的基本原则：遵循国际法

美国法院在解释法律过程中，如果打破了反域外适用推定，还受到“可爱的贝茜号原则”约束。该原则由美国联邦最高法院马歇尔大法官在1804年可爱的贝茜号案判决中确立，是指在保留其他任何可能的推定的情况下，绝不能将国会的法律解释为违反国际法。[100]该原则的核心是遵循国际法，即要求美国法律的域外适用不违反国际社会公认的国际法原则，这为美国法院拒绝美国法的域外适用提供了重要依据。遵循国际法不仅是司法机关解释法律应当遵循的基本原则，而且应当始终贯穿于一国立法、司法、执法各环节。域外管辖应控制在合理限度内，否则可能触及主权平等原则和不干涉内政原则、管辖权方面的一般法律原则、和平解决争端原则、国际贸易法以及关于反措施的习惯国际法等方面的国际违法性问题。在缺乏联合国安理会授权且不符合国际法允许的反措施情况下，美国有关措施的国际违法性不能以“对整个国际社会的义务”或“保护的责任”为借口予以免责。[101]

（四）解决司法管辖权冲突的基本原则：国际礼让原则

国际礼让原则反映了主权平等国家之间相互尊重的良好行为。一国主权者制定的法律原则上只能在该国境内有效，但主权者基于礼让可以使他国法律在本国境内发生效力。在19世纪末的古约案中，美国联邦最高法院首次援用国际礼让，即一个国家允许在其领域内承认另一国的立法、执法和司法行为。[102]有学者认为，国际礼让原则在本质上属于国内法，[103]可被视为国家的善举，不具有国际法上的约束力。也有学者认为，国际礼让原则是国际法的一部分，尽管缺乏足够多的证据证明国际礼让已经成为习惯国际法，但其至少可被视为一般法律原则。[104]无论是属于国内法还是国际法，国际礼让都要求使一国法律尽量克制其域外效力，司法机关在解释和适用域外立法时应进行国家利益考量和互惠的礼让。

美国《对外关系法第三次重述》第403条为国际礼让提供了8项考虑因素，作为法院承认外国法律和判决时进行国际礼让的裁量标准。[105]如果两国管辖权发生冲突，法院应当权衡两国在管辖权行使上的利益，如果彼国利益更大，则应让位于彼国。[106]美国《对外关系法第四次重述》进一步强调了国际礼让的地位和作用，将国际礼让作为对国家行使域外管辖权的主要限制因素。相较于《对外关系法第三次重述》，《对外关系法第四次重述》对域外管辖的限制因素从合理性要求转向国际礼让。[107]美国《对外关系法第四次重述》指出，国际礼让体现了国际法未强制要求的对外国国家的尊重，当美国与其他国家的立法管辖权发生冲突，美国法院基于国际礼让进行司法解释，以限制与其他国家法律的冲突。[108]但在实践中，不同法院判断国际礼让的考虑因素并不相同，这可能导致裁判结果缺乏可预期性和公正性，从而使国际礼让原则饱受批评。[109]尽管如此，当各国以不同方式扩大本国法律的域外管辖权时，国际礼让原则的重要性便凸显出来，该原则有助于缓和各国域外管辖权的冲突。[110]国际礼让在立法、司法、执法各阶段都发挥作用。在立法阶段，国际礼让已经在前述比例原则的适用中得以体现；在司法阶段，国际礼让主要表现为当存在管辖权冲突时拒绝管辖，以及在法律适用上尊重外国立法；在执法阶段，国际礼让主要表现为执法管辖权的合理适度。

国际礼让原则分化出的外国国家强制（Foreign State Compulsion）原则是域外司法管辖的抗辩理由之一。外国国家强制原则以国家行为理论、国际礼让、正当程序和公平原则等理论为支撑，允许外国被告以外国政府强行要求其违反相关法律为由寻求责任免除。美国联邦最高法院在1958年国际工商业公司诉罗杰斯案中将外国国家强制原则确立为解决域外管辖与外国法律冲突的原则，[111]将其作为允许外国被告不遵守美国域外管制法的抗辩理由。外国国家强制原则的适用以外国主权行为具有强制性质为前提，同时当事人应处于被强迫的心理状态。不过，该原则存在内在不确定性以及作为事后救济手段和例外适用等局限。一方面，外国国家强制原则并未解决域外立法阶段应当考虑的法律冲突或利益平衡问题，而是在当事人陷入两难境地后提供的司法抗辩理由；另一方面，美国司法或行政机关在认定外国国家强制方面享有极大的自由裁量权，使该原则在适用中缺乏确定性。[112]

 

四、域外执法管辖的原则和限度

 

与域外立法管辖有别，域外执法管辖严格遵循属地原则。与直接域外执法相比，间接域外执法的合法性判断则更为复杂和棘手，尤其是在执法目标和执法对象相分离、行为地和效果地相分离的背景下，针对域外目标在域内执行本国法将产生执法效果的域外效应。此外，借由外国协助实现域外执法的国际执法互助，其本质是基于国家同意和互惠原则。

（一）直接域外执法：以国家同意为前提

由于执法管辖权的域外行使可能会对他国主权权利产生重大影响，执法管辖权的行使原则上是属地的。[113]除非经领土国同意或国际法明确许可，一国不得在他国领土执法，否则构成对他国内政的干涉乃至侵略罪行。常设国际法院在荷花号案中指出，国家不能在其领土以外行使管辖权，除非能从国际习惯或条约中找到允许这样做的依据。[114]在1812年交易号案中，美国联邦最高法院大法官马歇尔指出：“主权者在本土享有完全、绝对的属地管辖权，管辖权是主权者的固有属性且无域外权利。主权者不得将外国的主权者及其主权权利客体化。除非获得明示，主权者才能进入其他主权者的领土；或者尽管没有明示规定，但是足够确信领土国的主权者暗示性地保留可以延伸至主权者个人的豁免权。”[115]可见，直接域外执法原则上不被国际法允许，除非基于国家同意或国际法明确许可。

直接域外执法是指直接对域外的实体或个人采取强制措施，包括调查取证、逮捕、引渡、刑事起诉等手段。跨境逮捕若未经东道国同意或安理会授权，则侵犯他国领土主权。引渡需双方存在引渡条约且满足双重犯罪原则。跨境调查取证在网络时代面临领土管辖界限模糊的挑战，特别是以美国《云法案》为代表的数据控制者模式使传统的数据存储地模式发生了松动。不过，现行国际公约和国内法均对单边跨境电子数据取证设置了诸多严格限制条件，表明数据存储地模式仍然是国际刑事取证管辖制度运行的基础，[116]传统属地主义的根基并未发生根本性动摇。

（二）间接域外执法：以合理适度为核心

间接域外执法是指通过域内执法手段迫使域外的人、物或事项受到实际影响，其在出口管制领域有着极为广泛的运用。间接域外执法往往以经济、科技、金融实力为后盾，通过对一国域内实体、技术或市场的控制来实现支配域外实体的效果。美国凭借其金融霸权和科技霸权，通过对金融机构和美元结算系统的有效控制，成为全世界实施间接域外执法最主要的国家。根据域内执法“三层级说”，间接域外执法可进一步分为一级、二级和三级间接域外执法：一级间接域外执法是指执法国对域外执法目标直接采取边境或边境内措施，如出口管制执法中直接针对目标国或其实体采取的清单制度、出口许可证制度、签证限制、限制军售以及最终用途和最终用户规则等；二级间接域外执法指执法国通过对第三方执法对象实施边境或边境内措施，从而间接惩罚或威慑执法目标，如出口管制执法国禁止或限制第三国与执法目标国或其实体开展正常的经贸往来或金融服务；三级间接域外执法指执法国禁止或限制全球的任何政府、组织、企业和个人与二级执法的违法者交往或交易，以促使二级执法产生实效，进而间接惩罚或威慑执法目标。[117]如果间接域外执法缺乏有效约束，将严重破坏国际法和国际秩序。

当前，学界主要以效果原则作为判断域外执法管辖权应否启动的标准，但由于效果原则具有模糊性和宽泛性，其无法为域外执法管辖权的启动提供客观、中立的判定方案。因此，间接域外执法应以理性人标准为启动依据，并将国家利益衡量原则作为判断域外执法管辖适当性的基本尺度。理性人标准是指执法者应将自身置于一种假想的第三方立场，从客观、中立的立场评判执法者应否启动域外执法管辖。[118]一旦启动间接域外执法，执法手段的适当性应借由理性人的可预见性进行利益衡量。判断域外执法管辖适当性，应比较一国域外管辖措施所维护的利益与其所损害的外国利益的层级高低，不应以损害外国更高层级或同一层级利益为代价来维护更低层级或同一层级的利益。[119]同时，法益顺位的衡量可采取双重优先原则：一方面，行政机关总体保护的法益顺位是“国家法益＞市场法益＞个人法益”；另一方面，在国家法益内部优先保护国家安全和主权，在市场法益内部优先保护市场秩序，在个人法益内部优先保护人身和财产权益。[120]在考虑法益类型及优先次序时，可预见性还要求结合结果的盖然性程度加以综合分析。[121]

（三）国际执法互助：以互惠原则为基础

作为域外执法的重要手段，国际执法互助的基本原理是互惠原则。通过签署条约或达成非正式安排，各国可以在外国或国际组织的协助下较为有效地执行域外立法。但在刑事、民商事和行政等不同领域，国际执法互助呈现出不同的原则和方式，具有不同的方法和局限。

刑事执法互助主要包括调查取证、送达文书、现场检查、搜查和查封、引渡或遣返、没收或返还违法所得、移管被判刑人员等。例如，1990年《刑事事件互助示范条约》和《引渡示范条约》为国家间刑事执法互助的条件和程序提供了模板，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》《制止核恐怖主义行为国际公约》等为缔约国对特定犯罪施加了刑事执法互助义务。然而，国际刑事执法互助存在较多限制性条件。被请求国在一定情况下可拒绝提供刑事执法协助或外国的引渡请求。在国际刑事司法协助中，各国应尊重他国司法主权和法律制度，严格遵守国际条约和国际惯例，确保协助活动符合国际法的要求。

民商事司法领域的执法互助主要包括对域外行为人送达司法文书、域外取证、承认和执行外国判决或裁决等。法院行使司法行政职能本质上属于执法行为，适用执法管辖的国际法。然而，民商事司法领域的执法互助受到条约参与国数量有限、程序烦琐、正当程序、既判力、公共政策等多方面因素的制约，往往导致公法的域外效力受限。例如，《海牙选择法院协议公约》直接排除了适用公法的私人诉讼，《承认与执行外国民商事判决公约》对地域的限制亦表明立法者对域外管制立法通过私人诉讼得到承认和执行持审慎态度。[122]

不同于刑事领域和民商事司法领域的代为取证、代为诉讼等安排，行政领域的执法互助主要包括通知、磋商、信息共享等。然而，行政领域的执法互助存在如下方面的弊端：一是行政执法国际合作框架的覆盖范围较窄，主要集中在税收、海关、金融监管等领域，但在出口管制、经济制裁等敏感领域缺少合作框架；二是行政执法国际合作力度较小，国际协定中的软法性合作条款居多，即使存在硬法性合作规则，往往也较为原则和抽象，难以取得理想的实施效果；三是行政执法国际合作面临诸多障碍，通常不得违反被请求国法律、司法制度、公共政策和国家利益等。[123]

由此可见，国际执法互助是各国协调域外执法管辖冲突的核心合作机制，其实质是在主权保留与主权让与之间维持合理平衡，但在刑事、民商事与行政领域呈现不同特点与局限。在刑事领域，执法互助机制最为制度化，以打击共同认定的犯罪为基础，形成了一套相对明确的硬法性规则与程序模板。在民商事领域，执法互助以促进私权流转与判决流通为导向，但受制于各国司法制度的异质性、公共政策保留以及当事人意思自治的优先性，其更多体现为一种选择性、程序性的有限协作。在行政领域，执法互助的合作深度取决于各国监管利益的契合度，尤其在出口管制、经济制裁等高政治性领域，国际合作很难实现，单边域外管辖往往凌驾于多边合作之上，暴露出公法域外管辖领域的国际规则缺失与全球治理赤字。

 

五、结论

 

管辖权是主权的象征，同时界定着主权的边界。厘清域外管辖的原则和限度不仅是衡量外国域外管辖范围正当性的前提，而且是构建我国法域外适用体系的基础。由于国际法发展的开放性，有关管辖权的国际法原则伴随着国家实践呈创新发展之势。美国采取单边主义路径拓展公法的域外管辖，尤其是在出口管制领域突破国际法上普遍承认的管辖原则的合理界限。在立法管辖层面，美国通过对传统管辖原则的扩大解释，实现对美国境外实体、出口行为、管制物项、最终用途和最终用户的域外管辖扩张。在执法管辖层面，美国不同行政机关通过清单制度、许可证制度、调查和行政处罚及刑事惩罚、法定制裁及其他强制措施拓展其域外执法管辖。在司法管辖层面，美国法院通过缺席审判和藐视法庭罪、对行政行为的司法审查、批准司法部的和解协议以及对民事诉讼管辖权的放宽与限缩等方式，在维持美国出口管制法域外管辖边界方面发挥重要作用。

基于域外立法管辖、司法管辖和执法管辖的不同目标和功能定位，结合现行国际法和既有国家实践，本文系统审视了公法域外管辖应当遵循的基本原则，并试图界定其应恪守的必要限度。域外立法管辖应以主权平等原则和不干涉内政原则为基础，以真实联系原则为实质要件，以比例原则为核心约束条件；域外司法管辖应以实际联系原则为要件，在适用法律过程中进行反域外适用推定，在解释法律过程中遵循国际法，在管辖权冲突时考虑国际礼让；直接域外执法应以国家同意为原则，间接域外执法应以合理适度为核心，国际执法互助则以互惠原则为基础。由此观之，遵循国际法和比例原则贯穿于域外立法管辖、司法管辖和执法管辖始终，但在不同方面有不同侧重和表现。这一初步理论框架的确立有助于判断他国公法域外管辖的合法性与正当性，同时有助于完善我国法域外适用法律体系及其实施机制。

 

注释：

[1]屈文生：《从治外法权到域外规治——以管辖理论为视角》，《中国社会科学》2021年第4期，第44页。

[2]宋晓：《域外管辖的体系构造：立法管辖与司法管辖之界分》，《法学研究》2021年第3期，第186页。

[3]汤诤：《域外管辖的边界与冲突研究》，武汉大学出版社2023年版，第15-19页。

[4]肖永平：《“长臂管辖权”的法理分析与对策研究》，《中国法学》2019年第6期；杜涛：《国际经济制裁法律问题研究》，法律出版社2023年版；李庆明：《论美国域外管辖：概念、实践及中国因应》，《国际法研究》2019年第3期；霍政欣：《美国“长臂管辖”机制解构及其应对》，《民主与法制周刊》2025年第17期。

[5]孙安艺、胡加祥：《美国出口管制立法的域外适用及其正当性检视》，《国际经济法学刊》2025年第2期；魏沁宁：《美国出口管制法域外适用的扩张路径与中国应对》，《武大国际法评论》2025年第2期。

[6]李庆明：《论美国域外管辖：概念、实践及中国因应》，《国际法研究》2019 年第 3 期，第5页；霍政欣：《国内法的域外效力：美国机制、学理解构与中国路径》，《政法论坛》2020 年第2期，第174页；廖诗评：《国内法域外适用及其应对———以美国法域外适用措施为例》，《环球法律评论》2019 年第3期，第169页。

[7]Nottebohm (Liechtenstein v. Guatemala), ICJ Reports, 1955, p. 23.

[8]杜涛：《国际经济制裁法律问题研究》，法律出版社2023年版，第132-133页。

[9]U. S. Department of the Treasury Public Circular No. 18, 7 Fed. Reg. 2503, 2504 (April 1, 1942).

[10]Restatement (Third) of Foreign Relations Law (1987), § 414, comment b.

[11]Barcelona Traction Case, ICJ Reports, 1970, para. 56.

[12]Export Administration Act of 1979,50 U.S. Code. § 2415(2) (2000).

[13]15 C.F.R. § 760.1 (c).

[14]杜涛：《国际经济制裁法律问题研究》，法律出版社2023年版，第133页。

[15]Export Administration Act of 1969, § 4(b).

[16]15 C.F.R. § 734.3(a).

[17]15 C.F.R. § 734.3, §734.4.

[18]15 C.F.R. § 736(b)(3).

[19]American President Lines, Ltd. v. China Mutual Trading Co., 1953 A.M.C. 1510, p. 1526.

[20]European Community: Note and Comments on the Amendments of 22 June 1982 to the Export Administration Act, Presented to the United States Department of State on 12 August 1982, 21 ILM, 894-895 (1982).

[21]Tom Ruys and Cedric Ryngaert, Secondary Sanctions: A Weapon out of Control? The International Legality of, and European Responses to, US Secondary Sanctions, 89 The British Yearbook of International Law 20 (2020).

[22]Joop Voetelink, Limits on the Extraterritoriality of United States Export Control and Sanctions Legislation, in R. Beeres et al. (eds.), Netherlands Annual Review of Military Studies 195 (2021).

[23]James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law 442 (Oxford University Press, 2019).

[24]李庆明：《论美国域外管辖：概念、实践及中国因应》，《国际法研究》2019 年第 3 期，第9页。

[25]15 C.F.R. § 734.13.

[26]15 C.F.R. § 734.14.

[27]15 C.F.R. § 734.16.

[28]15 C.F.R. § 744.

[29]Expansion of Export, Reexport, and Transfer (in-Country) Controls for Military End Use or Military End Users in Burma, Cambodia, China, Russia and Venezuela, Final Rule (85 FR 23459), April 28, 2020.

[30]廖诗评：《国内法域外适用及其应对———以美国法域外适用措施为例》，《环球法律评论》2019 年第3期，第170页。

[31]Cedric Ryngaert, Jurisdiction in International Law 118 (Oxford University Press 2015).

[32]Cedric Ryngaert, Jurisdiction in International Law 114 (Oxford University Press 2015).

[33]Tom Ruysand Cedric Ryngaert,Secondary Sanctions: A Weapon out of Control? The International Legality of, and European Responses to, US Secondary Sanctions, 89 The British Yearbook of International Law 27(2020).

[34]汤诤：《域外管辖的边界与冲突研究》，武汉大学出版社2023年版，第90页。

[35]15 C.F.R. § 764.3(a)(3).

[36]苏苗罕：《美国联邦政府监管中的行政罚款制度研究》，《环球法律评论》2012年第3期，第113页。

[37]50 U.S. Code §§ 4611(b)(1).

[38]50 U.S. Code § 4819 (d)(j).

[39]22 U.S. Code § 2778 (g)(1)(A).

[40]屈文生：《从治外法权到域外规治——以管辖理论为视角》，《中国社会科学》2021年第4期，第63页。

[41]李庆明：《论美国域外管辖：概念、实践及中国因应》，《国际法研究》2019 年第 3 期，第11页。

[42]宋晓：《域外管辖的体系构造：立法管辖与司法管辖之界分》，《法学研究》2021年第3期，第177页。

[43]汤诤：《域外管辖的边界与冲突研究》，武汉大学出版社2023年版，第70页。

[44]王佳：《美国经济制裁立法、执行与救济》，《上海对外经贸大学学报》2020年第5期，第62-63页。

[45]苏苗罕：《美国联邦政府监管中的行政罚款制度研究》，《环球法律评论》2012年第3期，第111页。

[46]Dresser Industries, Inc. v. Baldridge, 549 F. Supp. 108 (D.D.C. 1982).

[47]Epsilon Elecs., Inc. v. United States Departent of the Treasury, 429 U.S. App. D.C. 195, 857 F.3d 913 (2017).

[48]50 U.S. Code § 4820 (c).

[49]50 U.S. Code § 4819 (d)(2).

[50]陈瑞华：《企业合规视野下的暂缓起诉协议制度》，《比较法研究》2020年第1期，第1页。

[51]杨宇冠：《美国长臂管辖的起源、扩张和应对》，《法学杂志》2022年第4期，第87页。

[52]霍政欣：《国内法的域外效力：美国机制、学理解构与中国路径》，《政法论坛》2020年第2期，第180页。

[53]李庆明：《论美国域外管辖：概念、实践及中国因应》，《国际法研究》2019 年第 3 期，第14页。

[54]杜涛：《国际经济制裁法律问题研究》，法律出版社2023年版，第301-310页。

[55]杜涛：《美国联邦法院司法管辖权的收缩及其启示》，《国际法研究》2014 年第 2 期，第82页。

[56]宋晓：《域外管辖的体系构造：立法管辖与司法管辖之界分》，《法学研究》2021年第3期，184页。

[57]International Shoe Co. v. Washington, 326 U.S. 310 (1945).

[58]Asahi Metal Industry Co. v. SuperiorCourt,480 U. S. 102 (1987).

[59]甘勇：《论美国国际民事诉讼中的“商业活动管辖权”》，《国际法研究》，2016 年第 4 期，第 100-105 页。

[60]S. S. Lotus Case (France v. Turkey), 1927 PCIJ (Series A), No. 10, pp. 18-19.

[61]汤诤：《域外管辖的边界与冲突研究》，武汉大学出版社2023年版，第46-48页。

[62]Report of the International Law Commission Fifty-eighth session (1 May-9 June and 3 July-11 August 2006), General Assembly Official Records Sixty-first session Supplement No. 10 (A/61/10), p. 535.

[63]汤诤：《域外管辖的边界与冲突研究》，武汉大学出版社2023年版，第55-56页。

[64]James Crawford, Brownlie’s Principles Public International Law 440 (Oxford University Press2019).

[65]〔英〕伊恩·布朗利：《国际公法原理》，曾令良、余敏友等译，法律出版社2003年版，第333页。

[66]Report of the International Law Commission Fifty-eighth session (1 May-9 June and 3 July-11 August 2006), General Assembly Official Records Sixty-first Session Supplement No. 10 (A/61/10), p. 521.

[67]Restatement (Fourth) of Foreign Relations Law (2018), § 407, comment.

[68]汤诤：《域外立法管辖权的第三条路径》，《当代法学》2022年第3期，第148页。

[69]汤诤：《域外管辖的边界与冲突研究》，武汉大学出版社2023年版，第293页。

[70]管建强、孙心依：《单边制裁背景下美国域外刑事管辖权的检视与应对》，《南大法学》2023年第6期，第85页。

[71]杜涛：《国际经济制裁法律问题研究》，法律出版社2023年版，第94页。

[72]刘权、应亮亮：《比例原则适用的跨学科审视与反思》，《财经法学》2017年第5期，第43页。

[73]汤诤：《域外管辖的边界与冲突研究》，武汉大学出版社2023年版，第296页。

[74]汤诤：《域外管辖的边界与冲突研究》，武汉大学出版社2023年版，第300页。

[75] Erich Vranes, Extraterritorial Jurisdiction, in Erich Vranes (ed.), Trade and the Environment 97-100 (Oxford University Press 2009).

[76]周云帆：《行政法中的合理原则与比例原则》，《四川师范大学学报（社会科学版）》2022年第3期，第30页。

[77]杨登峰：《从合理原则走向统一的比例原则》，《中国法学》2016年第3期，第91页。

[78]  E. Thomas Sullivan and Richard S. Frase, Proportionality Principles in American Law: Controlling Excessive Government Actions 3 (Oxford University Press2008).

[79]王蕾：《比例原则在美国合宪性审查中的类型化运用及其成因》，《比较法研究》2020年第1期，第75页。

[80]杨登峰：《从合理原则走向统一的比例原则》，《中国法学》2016年第3期，第102页。

[81]Report of the International Law Commission Fifty-eighth Session (1 May-9 June and 3 July-11 August 2006), General Assembly Official Records Sixty-first session Supplement No. 10 (A/61/10), p. 523.

[82]宋晓：《域外管辖的体系构造：立法管辖与司法管辖之界分》，《法学研究》2021年第3期，第177页。

[83]宋晓：《域外管辖的体系构造：立法管辖与司法管辖之界分》，《法学研究》2021年第3期，第184页。

[84]王伟、张斐涵：《论域外司法管辖权的界限及现实意义》，《上海法学研究》2021年第1卷，第190页。

[85]宋晓：《域外管辖的体系构造：立法管辖与司法管辖之界分》，《法学研究》2021年第3期，第182页。

[86]Timberlane Lumber Co v. Bank of America, 549 F.2d 597, 614 (9th Cir.1976).

[87]William S Dodge, Jurisdiction, State Immunity, and Judgments in the Restatement (Fourth) of US Foreign Relations Law, 19 (1) Chinese Journal of International Law 110 (2020).

[88]Joop Voetelink, Limits on the Extraterritoriality of United States Export Control and Sanctions Legislation, in R. Beeres et al. (eds.), Netherlands Annual Review of Military Studies 195 (2021).

[89]Cedric Ryngaert, Jurisdiction in International Law 85 (Oxford University Press 2015).

[90]向在胜、杨妙：《美国的域外管辖权：历史原点、制度演进与法理逻辑》，《武大国际法评论》2025年第1期，第80-84页。

[91]张鹏：《美国反域外适用推定的适用逻辑及其镜鉴》，《法治现代化研究》2022年第5期，第118页。

[92]U.S. v. Palmer, 16 U.S. 610, 631 (1818).

[93]American Banana Co. v. United Fruit Co., 213 U.S. 347 (1909).

[94]U.S. v. Bowman, 260 U.S. 94 (1922); Blackmer v. U.S., 284 U.S. 421 (1932).

[95]Morrisonv.NationalAustraliaBankLtd.,561 U.S. 247 (2010).

[96]RJR Nabisco, Inc. v. European Community, 579 U.S. 325 (2016).

[97]汤诤：《域外管辖的边界与冲突研究》，武汉大学出版社2023年版，第73-74页。

[98]Morrison v National Australia Bank Ltd., 561 U. S. 247 (2010).

[99]Kiobel v Royal Dutch Petroleum Co., 569 U. S. 108, 124-125 (2013).

[100]Murray v. The Charming Betsy, 6 U.S. (2 Cranch) 64 (1804).

[101]James Crawford, Special Rapporteur, Third Report on State Responsibility Delivered to the International Law Commission, p. 391, U. N. Doc. A/CN.4/507/Add.4 (Aug. 4, 2000).

[102]Hilton v. Guyot, 159 U.S. 113, 164 (1895).

[103]Adrian Briggs, The Principle of Comity in Private International Law, 354 Recueil des cours79-81 (2012)．

[104]Cedric Ryngaert, Jurisdiction in International Law 182 (Oxford University Press 2015).

[105]Restatement (Third) of Foreign Relations Law, § 403 (2).

[106]Restatement (Third) of Foreign Relations Law, § 403 (3).

[107]郭玉军、王岩：《美国域外管辖权限制因素研究——以第三和第四版 〈美国对外关系法重述〉为中心》，《国际法研究》2019年第6期，第83页、第94页。

[108]Restatement (Fourth) of Foreign Relations Law (2018)，§ 401, § 402.

[109]杜涛：《国际经济制裁法律问题研究》，法律出版社2023年版，第162页。

[110]宋晓：《域外管辖的体系构造：立法管辖与司法管辖之界分》，《法学研究》2021年第3期，第189页。

[111]Société Internationale v. Rogers, 357 U. S. 197 (1958).

[112]汤诤：《域外管辖的边界与冲突研究》，武汉大学出版社2023年版，第121-124页。

[113]S. S. Lotus Case (France v. Turkey), 1927 PCIJ (Series A), No. 10, pp. 18-19.

[114]S. S. Lotus Case (France v. Turkey), 1927 PCIJ (Series A), No. 10, pp. 18-19.

[115]The Schooner Exchange v. McFaddon, 11 U.S. 116 (1812).

[116]梁坤：《数据主权与安全：跨境电子取证》，清华大学出版社2023年版，第16页。

[117]刘捷：《跨国行政执法：基于属地秩序的类型化分析》，《国际法研究》2022年第5期，第61—63页。

[118]余涛：《行政执法意义上公法规范域外适用制度的逻辑展开》，《东南大学学报（哲学社会科学版）》2025年第1期，第91页。

[119]何志鹏：《涉外法治中的管辖攻防》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2022年第6期，第139页。

[120]余涛：《行政执法意义上公法规范域外适用制度的逻辑展开》，《东南大学学报（哲学社会科学版）》2025年第1期，第93页。

[121]张金海：《论国际示范法中的可预见性规则》，《东南法学》2022年第1期，第80页。

[122]汤诤：《域外管辖的边界与冲突研究》，武汉大学出版社2023年版，第85页。

[123]汤诤：《域外管辖的边界与冲突研究》，武汉大学出版社2023年版，第87—88页。

 

作者：王惠茹，中国社会科学院国际法研究所助理研究员，中国社会科学院大学法学院讲师。

来源：《武大国际法评论》2025年第6期。