摘要：立法者重视刑法介入家庭、阻断家庭虐待的必要性，故专门规定针对家庭成员的虐待罪。但顾此难免失彼。牟某翰案暴露出虐待罪虽经修补依然存在保护空白：妇女在家庭外受虐待，不适用该罪。司法实践通过扩大“家庭成员”范围来保护妇女在家庭外不受虐待，却有违罪刑法定。在司法偏离宪法的表层问题下，隐藏着立法偏离宪法的深层问题。一是纵向的保护不足，妇女走出家庭就失去虐待罪的适用。二是横向的保护不平等，家庭内妇女受保护，而家庭外妇女不受保护。保护家庭和保护妇女都是宪法规定的国家保护义务，二者常被误解为对立冲突关系，实为相互竞合关系。刑法应根据宪法，启动虐待罪名体系化，构建“一般保护加特殊保护”的梯次递进结构，方能兼顾家庭内外。

关键词：虐待罪；家庭成员；国家保护义务；平等原则；基本权利竞合

一、问题的提出

1979年，《刑法》规定虐待罪。1997年，《刑法》“转移”虐待罪。2015年，《刑法修正案（九）》修改虐待罪。2022年，牟某翰案让虐待罪再次成为争议焦点。《刑法》第260条以家庭成员为构成要件，“非家庭成员间的虐待行为，不构成虐待罪。”但虐待不只发生在家庭内，也发生在家庭外，尤其家庭外的妇女易遭受虐待。2018年牟某翰与被害人开始恋爱，并于2019年起持续精神折磨被害人。2020年被害人不堪虐待自杀身亡。法院认为，加害人与受害人处于同居状态，已形成事实上家庭关系，故认定二者为家庭成员。即法院将“家庭成员”适用于同居男女朋友，以解决妇女在家庭外受虐待却不适用虐待罪的问题。各地法院扩大解释“家庭成员”范围的做法有三种：有的扩大到离异夫妻，有的扩大到事实婚姻，个别扩大到同居关系。司法解释扩大“家庭成员”范围的做法也有两种：有的扩大到同居关系，有的限于广义的亲属。

事实上，自1979年《刑法》规定针对家庭成员的虐待罪以来，非家庭成员之间的虐待行为就长期处于法律空白状态。2015年《刑法修正案（九）》增设虐待被监护、看护人罪，才大致填补了家庭外老人和儿童的保护空白。但家庭外妇女依旧处于保护空白，以至于司法实践因找不到合适罪名，只能类推适用虐待罪。

司法实践扩大“家庭成员”以保护家庭外妇女，这种做法让刑法学陷入两难困境。一方面，学界多认为扩大解释实为类推，有违罪刑法定。罪刑法定是现代刑法的基本原则，多数学者宁愿承受个案不正义，也不赞同类推适用。另一方面，学界多认为虐待罪不应限于家庭成员。在立法论上，有学者主张重构虐待罪体系，制定不限于家庭成员的“一般虐待罪”。在解释论上，有学者指出故意伤害罪与虐待罪有部分重叠，用前者填补保护空白纵然效果有限，也优于类推适用虐待罪。

司法触及罪刑法定原则是表层问题，立法偏离宪法才是深层问题。或者说，司法偏离宪法的根源在于立法偏离宪法。在纵向上，虐待罪未履行宪法规定的国家保护义务，存在保护不足。在横向上，虐待罪只保护家庭成员，未保护非家庭成员，不符合平等保护原则。两个问题延宕三十余年未能解决，根源在于刑法始终未能重视宪法文本。宪法是根本法，对刑法有拘束力。《宪法》第49条第4款明确规定“禁止虐待老人、妇女和儿童”，它不应再被刑法忽视。

二、虐待罪的保护与干预

“家庭成员”这一刑法构成要件是上述问题的核心诱因。其特殊性体现在：其一，整部刑法唯有虐待罪规定“家庭成员”；其二，“家庭成员”既指被害人，也指加害人，为刑法所仅见；其三，刑法规定“家庭成员”，但宪法未采用这一概念。由此可见，看似简单的“家庭成员”实则蕴含国家干预和国家保护的复杂交织关系，难以直接套用家庭与个体冲突的传统分析框架。

（一）虐待罪的双重保护对象

自古以来家庭虐待就一直存在，家庭可谓虐待行为的典型场景。但传统国家对家庭暴力多持回避或消极应对态度，对家庭虐待更是刻意忽视，不仅极少设立专门的虐待罪名，甚至将多数家庭虐待行为排除于刑法之外。《孔子家语》等儒家典籍主张“小棰则待过，大杖则逃走”；传统刑法往往止步于家门之外，习惯性地忽视“尊犯卑”。

传统刑法对家庭虐待的主要立场是消极回避，积极介入则构成现代刑法的基本取向。现代刑法以个体主义为价值基础，以保护个体人身权利为核心任务。国家动用刑法掀开家庭门帘介入家庭内部生活以阻断家庭暴力，其主旨在于保护个体。清末“礼教派”与“法理派”围绕“子孙违反教令”“干名犯义”等问题展开礼法之争，是这一价值转型在立法层面的集中体现。

刑法对家庭虐待的态度由消极回避转向积极介入，宪法上的国家保护义务是理解这一转向的重要视角。国家对个体的保护与国家对暴力的垄断，共同构成法制的两大维度。既然国家垄断暴力，便须通过刑法等手段保护公民免受暴力侵害：不仅要遏制社会暴力，也要阻断家庭暴力，保护个体组成的家庭。家庭是长期紧密的生活共同体，以终身共同生活为目标，却并非恒然温馨。家庭生活具有紧密、封闭和长期等特点，家庭虐待和家庭暴力也呈现出类似特征。

因此，新中国刑法从一开始就尝试规定虐待罪。1950年《刑法大纲草案》在“侵害生命健康与自由人格罪”一章第127条规定广义的虐待罪：“虐待立于自己从属地位之人者。”1954年《刑法指导原则草案》第54条开始引入“家庭成员”的构成要件。1957年第一届全国人民代表大会第三次会议的第1号提案便是“建议制定禁止虐待儿童法，以保护儿童”。当年《刑法草案》将该罪移至“妨害婚姻、家庭罪”一章。1963年《刑法草案》第33稿基本沿用上述规定。1979年《刑法》第182条正式规定虐待罪，其具体位置是第七章“妨害婚姻、家庭罪”，而非第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”。1997年《刑法》删除“妨害婚姻、家庭罪”一章，将虐待罪转移到第四章。

总之，“家庭成员”由“家庭”和“成员”组成，二者分别对应虐待罪的双重保护对象。它既保护家庭也保护个体。但虐待罪的保护重心究竟在家庭抑或个体，则历经了曲折反复的演变与回归。对比1950年到1957年三个草案可见，此阶段虐待罪的保护重心从个体转移到家庭。再对比1979年到1997年刑法篇章结构变动又会发现，现行虐待罪的保护重心已经从家庭回归至个体。

（二）家庭的事实面与规范面

除了个体，家庭也是虐待罪的保护对象。但与既有研究不同的是，许多学者逐渐认识到，并非整个家庭生活都是虐待罪的保护对象。

首先，家庭是事实和规范的混合体。“婚姻既是社会的形成物，也是法律的形成物。” “婚姻基本权利具有明显的规范色彩，而家庭基本权利主要是自然的自由。”婚姻依法定形式而缔结，家庭一般依事实而产生。有鉴于家庭的事实面与规范面总是纠缠混合在一起，法理学者主张“从自然之家到自由之家”。民法学者主张“家庭生活与家庭法的意义分野”。更有学者细腻区分了作为伦理秩序载体的家庭、作为国家治理单元的家庭和法律上的家庭。

其次，从事实与规范二元视角可见虐待罪分别触及家庭的事实面和规范面。个体与家庭之间既有应然关系，也有实然关系。规范性家庭是个体自由生活的方式，但事实性家庭未必如此。隐匿虐待的家庭只是一种经验意义上的家庭，不是宪法上的家庭，不是宪法要求国家保护的家庭。在中国历史上，事实性家庭长期凌驾于个体之上，个体与家庭的紧张关系是中国现代化转型的重要问题。妇女走出家庭，是学界耳熟能详的经典叙事。受此影响，虐待罪研究多围绕个体与家庭的对立关系展开，相对忽视个体与家庭的竞合关系（详见第五部分）。

再次，基本权利解释学有三个概念，有助于进一步把握家庭的事实面和规范面。德国宪法学认为：家庭基本权利适用于整个家庭生活范围（Lebensbereich）。这一整个家庭生活范围（包括家庭虐待、家长打骂和家庭教育）都是家庭基本权利的规范范围（Regelungsbereich）。正如宪法要求的，家庭基本权利否定家庭虐待。但在这一整个家庭生活范围中，只有那些为基本权利所保护的范围，才是家庭基本权利的保护范围（Schutzbereich）。因此，家庭虐待自始、本就不在家庭基本权利的保护范围内。

总之，作为事实与规范的混合体，家庭既是虐待罪的干预对象，也是保护对象。虐待罪干预的是经验意义上的家庭（虐待），保护的是规范意义上的家庭。就宪法而言，家庭虐待不受基本权利保护，而受基本权利规范（禁止）。

（三）干预对象：隐匿虐待的家庭

传统刑法对家庭虐待的回避立场，既源于维护具体婚姻家庭关系稳定的现实考虑，也根植于“家庭凌驾个体”的实质价值判断，同时亦与“亲亲相隐”的程序价值密切相关。此种观念倾向在当代并未消失，即便遭受虐待的家庭成员，也可能受类似“亲亲相隐”观念的影响而长期隐忍、拒绝告诉。往往直到虐待造成重伤、死亡等严重后果，家庭已无法继续隐匿遮掩，法律追责机制才会启动。毋庸讳言，这种经验意义上的家庭长期阻碍国家刑法由外而内的介入，事实上成为隐匿家庭暴力的“隐蔽所”。

但现代宪法要求，家庭非法外之地，刑法不得止步于家庭之外；一旦家庭发生虐待，刑法必须介入阻断。当然，追究虐待罪意味着国家深度介入个体婚姻家庭私密生活，其核心的正当化理由莫过于保护个体人身权利。虐待行为侵害重要法益，具有反社会性质。质言之，隐匿虐待的家庭，是现代刑法应当“由外而内”介入突破的界限。

具体到1979年的中国，刑法在这一历史转折点上承担了重建社会主义法制的紧迫重任。重新垄断包括家庭暴力在内的各种暴力，是改革开放法制建设的重要起点。立法者基于社会与家庭二元视角，同时考虑到家庭生活和家庭虐待相较于社会生活和社会暴力的特殊性，遂在故意伤害罪等罪名外，专门规定针对家庭虐待的罪名，以阻断家庭暴力和保护个体人身权利。

从家庭成员这一构成要件可见，立法实践和理论研究在回应“刑法如何面对家庭”这一宏大问题时，均采用了一种“国家—家庭—个体”的空间结构视角。在这种内外空间结构中，事实性家庭乃是一种界限：这是传统国家应当回避的界限；这是现代国家应当介入但又应保持谨慎克制的界限。在这种以家庭为界限的内外空间结构中，现代国家应当由外而内介入家庭，保护家庭内部的个体。刑法将“国家—家庭—个体”之间的缓冲机制设置在程序法上的“告诉才处理”，而非实体法上，这一制度安排亦印证了上述逻辑。由此可合理推出：立法者在虐待罪中规定“家庭成员”，目的在于介入家庭——这个长久以来隐匿虐待且高度敏感的事实性家庭。若刑法未规定针对家庭成员的虐待罪，而是规定“一般虐待罪”，一线执法人员更可能回避家庭虐待。“家丑不可外扬”等观念至今仍在社会中弥散，仍遮掩着显性或隐性的家庭虐待。至于司法实践对“家庭成员”的扩大解释，也可被理解为试图“由内而外”突破构成要件的法定限制。

立法者之所以规定“家庭成员”，旨在否定传统刑法“不入家门”、回避家庭虐待的消极立场，彰显现代刑法“由外而内”介入家庭、保护家庭内部个体的必要性和正当性。（1）宏观层面，刑法对于婚姻家庭应恪守谦抑性原则。虽然国家基于一般预防犯罪功能可以就特定行为给予违法评价并予以刑罚制裁，但谦抑性原则要求国家刑罚原则上应当以行为侵害公益和具有反社会性质为限制。尤其在介入婚姻自由和家庭生活时，国家必须尤为谨慎克制。婚姻与家庭作为相对封闭的私人自由生活空间，具有防御国家恣意侵入的功能。国家不应轻率运用刑法惩罚那些损害个人情感、婚姻家庭关系且主要涉及私人争议的行为。例如新中国成立之初就废除了通奸罪。（2）具体到家庭虐待，刑法反而应当展现出积极性而非谦抑性。从消极回避家庭虐待到积极介入是刑法从传统向现代演进的一大趋势。其根源在于家庭虐待严重扼杀家庭生活和个体自由。类似例证可见《刑法》第257条暴力干涉婚姻自由罪。《反家庭暴力法》第37条亦为此提供佐证，该条规定：“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行。”立法者在明知家庭外亦有暴力的情况下坚持使用“家庭”一词，旨在强调对家庭暴力的否定态度，凸显国家介入家庭的必要性。

（四）保护对象：宪法上的家庭

颇具辩证意味的是，国家对事实性家庭的干预不只为了保护个体，亦为了保护规范性家庭。家庭与社会界限分明，“家庭是父母与子女组成的生活共同体”。家庭既是重要的私法制度，也是重要的公民基本权利。宪法规定家庭受国家保护，既重视家庭承载的诸多重要社会功能，也肯定家庭是个体自由生活和人格发展的重要场所。中国宪法认为，家庭的内核是个体的家庭生活，其第48条保护妇女“在家庭的生活”。“宪法保护家庭，既保护家庭的组建，也保护各种家庭生活。”正如婚姻，其形式是制度，其内核是自由，即婚姻自由。总之，宪法要求国家保护家庭，归根结底在于保护家庭这样一种自由生活方式。

再回到1979年这一历史转折点：除了重建法制和重新垄断暴力，彼时立法者还肩负一项立法任务，即宪法要求国家尽快重建婚姻家庭制度，提供稳定的制度保障。但在民法尚处萌芽、社会法付诸阙如的背景下，立法者除了刑法恐怕“没有其他更为合适的手段”来完成这一紧迫任务。就此而言，彼时刑法设第七章“妨害婚姻、家庭罪”并用虐待罪保护婚姻家庭并非没有正当性基础。

1997年《刑法》为什么删除第七章“妨害婚姻、家庭罪”，将虐待罪转移到第四章？随着法制向法治的演进，用刑法保护婚姻家庭的必要性和适当性显著降低。依据比例原则，民法和社会法才是适当手段；刑法因多有严重副作用，难以达成手段与目的的均衡适当。随着民法和社会法逐渐承接保护婚姻家庭的任务，1997年刑法修订遂淡化其婚姻家庭保护功能，将虐待罪的保护重心从婚姻家庭转向个体。

综上可见，彼时立法者并非不清楚家庭外亦有虐待，仍特意限定虐待罪于“家庭成员”；后续立法者即便知晓非家庭成员未被覆盖，仍保留“家庭成员”这一限定。其根源在于家庭兼具事实与规范双重属性。这种双重属性集中体现在“家庭成员”构成要件上：其一为事实面向，通过禁止家庭成员间的虐待行为，彰显刑法介入家庭、干预家庭虐待的正当性；其二为规范面向，通过保护家庭成员不受虐待，凸显刑法保护家庭和保护家庭内个体的正当性。

三、家庭外个体的保护不足

顾此难免失彼。立法者重视介入家庭、阻断家庭内虐待，却也忽视了家庭外虐待。家庭成员这个构成要件蕴含立法深意、彰显保护决心，却在客观结果上限定了国家对个体的保护范围，反倒变成保护与不保护的界限。

（一）宪法与刑法的概念落差

1.宪法未采“家庭成员”概念

1979年《刑法》的宪法基础并非现行《宪法》，现行《宪法》在1982年增加第49条第4款，明确禁止虐待。刑法虐待罪规定了家庭成员的构成要件，但宪法未采用该概念。宪法不是禁止虐待家庭成员，而是“禁止虐待老人、妇女和儿童”。

在传统社会，个体往往终其一生都生活于家庭内，国家保护家庭就起到保护家庭成员的作用。对于游离于家庭外的个体，国家反而试图加以控制。进入20世纪后，个体与家庭的关系开始剧烈变动。新中国成立初期颁布的《宪法》和《婚姻法》宣告了“家庭高于个体”的终结。到了改革开放初期，个体与家庭关系进一步重构。一方面，家庭依然是个体的主要生活方式，老人、妇女和儿童依然主要生活在家庭中。家庭依然承载重要的社会功能，具有独立的宪法价值。另一方面，个体生活不再局限于家庭内，越来越多的个体出于各种原因、以各种方式不断调整自己与家庭的关系。

1979年《刑法》以1978年《宪法》为基础，直到1997年才迎来全面修订；但1978年《宪法》在短短数年后就被1982年《宪法》取代。1982年《宪法》回应个体与家庭的关系重构，大幅修改原有规范结构，在第49条规定了多元主体的多个基本权利。母亲、儿童、父母、老人、妇女等八类主体拥有不同的基本权利。不同基本权利有着不同的规范面向。就主观面向而言：婚姻家庭是典型的自由权，它们防御国家干预介入；除了自由权，还有请求国家给付的社会权。就客观面向而言：国家有保护婚姻家庭的义务，也有保护老人、妇女和儿童不受虐待的义务。

现行宪法中，兼具主体多元、价值丰富、关系复杂三重特质的条文并不多见。德国宪法也有类似情况，学者指出：“没有哪一个基本权利像《基本法》第6条这样，把夫妻、家庭和父母的主观自由同婚姻家庭的客观保护捆绑在一起作为整个社会的基础。”但既有研究常将多元复杂的基本权利主体限缩为家庭成员：老人限缩为家庭内老人，儿童限缩为家庭内儿童，妇女限缩为家庭妇女。

2.“老人、妇女和儿童”与“家庭成员”的差异

宪法未采用家庭成员这一相对模糊的概念，而采用母亲、儿童、夫妻、父母、子女、老人、妇女等具体概念。“比较全面而具体地规定对具有特别身份或者特殊状态的公民权利的保护，构成了1982年宪法的新的特色。这倒不是说以前的三部宪法完全没有这方面的内容，但就宪法所规定的特定人的范围以及分别对他们的权利的保护来衡量，前三部宪法和更早一些的宪法性文件共同纲领，都是不可和1982年宪法同日而语的。”在诸多主体中，母亲、父母和子女属于家庭成员。老人、妇女和儿童可能是家庭成员，也可能不是，难以笼统置于“家庭”这个整体概念之下。“家庭成员”也不再是老人、妇女、儿童的上位概念。老人、妇女和儿童有家庭相关的权利，也有与家庭无关的基本权利。再将家庭视为包揽多元价值、凌驾个体的整体价值框架，恐怕不符宪法文本和原旨。

事实上，“家庭成员”更像一个主体有待分化、权利义务有待厘清的概念。不只刑法和民法的理解不一致，即便是同一领域的实践与理论对“家庭成员”的理解也不一致。与家庭成员相比，父母、夫妻、子女才是具体确定的法律概念，方能准确承接抚养教育、赡养扶助等具体权利义务。根据宪法，《民法典》在婚姻家庭编第三章将家庭关系具体化为夫妻关系、父母子女关系和其他近亲属关系。民法等法律还保留“家庭成员”，或是为了发挥它作为不确定法律概念的兜底功能，形成家庭成员与家庭保障的对应关系。

宪法既肯定个体与家庭的关联性，也扬弃了个体对家庭的从属性。个体与婚姻家庭依然关联紧密，尤其是老人和儿童依然高度依赖家庭。但关联性和依赖性不等于从属性。老人、妇女和儿童并非婚姻家庭的从属者，而是宪法保护的独立主体，享有特殊的基本权利。在宪法看来，家庭不是个体自由生活的界限，而是个体自由生活的重要方式。立法者认识到这一点并加以具体落实。《老年人权益保障法》共九章，第二章是“家庭赡养与扶养”。《妇女权益保障法》共十章，第七章是“婚姻家庭权益”。《未成年人保护法》共九章，第二章是“家庭保护”。从三部法律的篇章结构可见：家庭不是个体生活的唯一可能，只是个体生活的一种可能；即便老人、妇女和儿童也不再只生活于家庭之内。故三部法律既有禁止家庭虐待的条文，也有禁止家庭外虐待的条文。

宪法既肯定家庭的重要功能，亦正视其功能的有限性。母亲和儿童是现代宪法较早保护的两类特殊主体。母亲和儿童的纵向关系是家庭的基本结构，二者最需要家庭，也最能说明家庭功能的有限性。进入现代社会以来，单凭婚姻家庭已无法有效保护母亲和儿童，独自哺育的母亲和失去家庭的孤儿极为脆弱。以《魏玛宪法》为代表的现代宪法开始规定国家保护母亲和儿童，中国宪法亦如此。许崇德先生强调：“母亲、儿童是家庭的重要成员，从全社会来说，母亲和儿童是弱势群体，应受国家的保护。”这样看来，既有研究将母亲和儿童限缩为家庭内的母亲和儿童，与宪法文本和原旨恐有较大落差。

（二）国家保护义务的分类与基础

《宪法》第49条集合了多元主体的多项基本权利，并非以家庭为轴心的整体价值结构。这些基本权利各有追求，也协同互济，呈现出勾连叠加、相互强化的关系。其中蕴含的多种国家保护义务，共同构成禁止虐待行为的规范基础。

1.国家保护婚姻家庭

20世纪初，德国《魏玛宪法》开历史先河，首次明文规定国家对婚姻家庭的保护义务。婚姻家庭虽受国家制度形塑，却先于国家存在，家庭尤甚。德国宪法学说及司法判决均认为，婚姻家庭首先是防御国家干预介入的主观基本权利，其目的是保护个体人格自由发展和私域自主生活。返观中国宪法文本，婚姻之核在自由，家庭之核在生活，应无疑义。

在主观权利的基础上，婚姻家庭兼具国家保护义务、制度保障等客观法功能。其中，国家保护义务与虐待罪的关联尤为密切：国家有义务保护公民婚姻家庭生活不受其他公民（第三方）的侵害。这一重担主要落在立法者肩上，它负责将抽象的国家保护义务转化为具体的法定保护义务。改革开放以来，立法者既在民法、行政法、社会法等领域制定大量保护婚姻家庭的规范，亦在刑法中规定虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪等罪名。从国家保护义务的视角看，立法者制定虐待罪并非为了维护具体婚姻家庭关系的稳定，而是为了保护婚姻自由和家庭生活本身。执法和司法则必须“依照法律规定”履行具体法定保护义务。反之，若法律未“根据宪法”设定具体法定保护义务，执法和司法就可能陷入无法可依的困境。纵然司法以牺牲罪刑法定的代价扩大“家庭成员”的范围，也难以填补国家保护义务在立法层面的缺失。

2.国家保护老人、妇女、儿童不受虐待

相关研究无不论及国家保护婚姻家庭的义务，却与立法、司法实践共同忽视了关键一点：“禁止虐待老人、妇女和儿童”亦是一种国家保护义务。这种禁止虐待的保护义务为现行宪法所独有。纵向比较来看，此前几部宪法未作此规定。1982年《宪法》新增该内容，堪称其在该领域的关键修改，彰显宪法对特殊主体基本权利的重视。横向比较来看，西方宪法几乎没有禁止虐待的规定，仅发展中国家近年制定的几部宪法有禁止虐待儿童的规定。相较于制度保障重在要求立法者形成制度，国家保护义务则要求国家防范、排除其他公民（第三人）的危害。由于养老社会化和儿童抚养社会化，国家应当提早作出制度安排，前瞻性预防老人和儿童因此面临的新型虐待风险。立法者的核心职责是制定有效的法律规范，通过预防、制裁等措施保护个体。《未成年人保护法》《老年人权益保障法》是这一保护义务的具体实践。同理，国家有保护妇女不受虐待的义务。再结合国家对婚姻家庭的保护义务来看，国家既要保护家庭内的妇女不受虐待，也要保护家庭外的妇女不受虐待。

宪法上有两项基本权利为国家保护家庭外妇女不受虐待提供了价值基础。（1）妇女权利要求国家保护妇女走出家庭、走向社会。在传统社会，妇女被束缚在婚姻家庭中，刑法保护家庭内妇女即可。但支持妇女从家庭走向社会，是中国宪法设定的国家目标。西方宪法一般只规定男女平等，中国《宪法》则在第48条专门以“妇女权利”的概念彰显妇女基本权利。主观的妇女权利在客观法面向表现为国家对妇女的保护义务。国家推动妇女从家庭走向社会，从家庭生活扩展到政治、经济、文化、社会各方面。因此，国家对妇女的保护义务也应从家庭内扩展到家庭外：既要立法保护妇女的家庭生活，也要立法保护妇女走出家庭、走向社会。（2）婚姻自由要求国家保护妇女不受虐待。老人和儿童在家庭外主要受监护人、看护人虐待，但妇女受虐待常与婚姻有关。新中国成立初期周恩来总理就指出，虐待常被作为干涉妇女婚姻自由的手段。而且结婚自由本身也会伴随虐待风险。现代妇女拥有结婚自由，得以进入社会、寻找配偶、缔结婚姻、组建家庭。但从牟某翰案可见，结婚自由也意味着妇女需独自承担婚姻家庭潜在的各种风险。此外，离婚自由作为婚姻自由的另一面，也会衍生虐待风险。从朱某春案可见，现实中既有妇女因受虐待而起诉离婚的案件，也有妇女因起诉离婚而受虐待的案件。总之，该条款后半句“禁止虐待妇女”与前半句“禁止破坏婚姻自由”存在密切关联。

国家保护妇女在“家庭外”不受虐待，若将这种内外空间视角转换为线性时间视角会发现：虐待罪存在“保护间断”和“保护中断”两种空白。一是保护间断。现代女性结婚年龄推迟，从出生家庭到自己组建新家庭的时间间隔显著增加。由于家庭成员这一构成要件，虐待罪仅保护出生家庭和新建家庭中的妇女，在客观上不保护妇女从出生家庭到新建家庭的中间阶段。二是保护中断。现代社会稳定的男女关系不限于婚姻关系，也不必然以婚姻为目标。现代社会离婚率较高，虽然法律预设婚姻是终生共同生活，但现实婚姻不少以离婚为句号。妇女不必然以家庭为人生归宿，但在各种非婚同居关系中都有可能受到虐待。家庭成员这一构成要件在客观上导致国家对妇女的刑法保护出现中断：妇女走出家庭后（无论出生家庭还是新建家庭），若未再缔结婚姻和组建家庭，就不再受虐待罪的保护。

综上所述，由于“家庭成员”这一构成要件，虐待罪的保护范围局限于家庭内部。由此导致刑法对老人、妇女和儿童的保护范围明显小于宪法所要求的保护范围，构成保护不足。依据《宪法》第49条，国家应当保护老人、妇女和儿童不受虐待，无论三类个体在家庭内还是家庭外。家庭应是个体自由生活的空间与方式，不应异化为限缩个体保护范围的界限。或有学者辩称：刑法虐待罪虽未覆盖家庭外个体，但立法者已制定《妇女权益保障法》《反家庭暴力法》《民法典》等法律，已履行国家保护义务。对此，多数学者应该会认为：民法、社会法等法律无法代替刑法的保护功能，无法弥补刑法的保护不足。事实上，立法者亦认可虐待罪存在保护不足的问题。长期以来，刑法因缺乏适当罪名，未能积极应对家庭外第三方对老人、妇女和儿童的虐待行为，实践中屡发恶性虐待案件。直至《刑法修正案（九）》增加虐待被监护、看护人罪，方才大致弥补家庭外老人、儿童的保护空白。即便如此，虐待罪仍未保护家庭外妇女，刑法对妇女的保护范围依然小于宪法的保护范围，保护不足的问题依然存在。

四、家庭外个体的保护不平等

平等犹如自由的侧翼，纵向的保护不足可能在横向上表现为保护不平等。

（一）家庭内外的差别对待

公民在刑法面前一律平等，是公民在法律面前一律平等的重要表现。就刑法功能而言，平等原则既要求刑罚平等，也要求保护平等。就规范对象而言，它既要求执法平等（《刑法》第4条），也要求立法平等。立法平等约束立法者：“相同情况，相同对待”；“不同情况，不同对待”。平等原则并不排斥差别对待，正如德国学者指出的，差别对待是立法的必然产物，刑法中多数条文均可视为某种差别对待。平等原则禁止的是“恣意”的差别对待，反过来说，它要求差别对待必须具有正当理由。或许是刑法学者习惯了纷繁复杂的差别对待，并未意识到虐待罪已经引发了严重的不平等问题。

平等原则合宪性审查的第一步是确定区分标准，判断是否存在差别对待。（1）“家庭成员”是构成要件，也是差别对待的区分标准。既有研究多关注男女之间的特殊平等，但忽视妇女之间的一般平等。“家庭成员”这个区分标准将上位概念“老人、妇女和儿童”分为两类。一是家庭内个体，二是家庭外个体。（2）“家庭成员”产生家庭内外的差别对待。一方面，刑法专门针对家庭成员规定虐待罪，惩罚家庭内虐待，保护家庭内个体。另一方面，刑法未规定非家庭成员的虐待罪，未给予家庭外虐待相当惩罚，未保护家庭外个体。在牟某翰案中，结婚之前的妇女是“家庭外妇女”，不在虐待罪保护范围内。在朱某春案中，离婚之后的妇女作为“家庭外妇女”，脱离了虐待罪保护范围。总之，虐待罪区别对待家庭内外的妇女。

（二）差别对待的正当化

平等原则合宪性审查的第二步是判断差别对待是否具有正当理由。虐待罪以家庭成员为标准进行差别对待，应当适用宽松抑或严格的审查标准？适用严格审查有如下理由。第一，差别对待产生全有全无的严重后果。家庭内个体受虐待罪保护，家庭外个体不受保护，这种刑法保护全有全无的差别对待给公民造成深度影响，应适用严格审查标准。第二，差别对待涉及妇女权利和婚姻自由。《宪法》第48条专门要求国家保障妇女权利，则刑法应平等保护妇女，无论她在家庭之内，还是走出家庭、进入社会。宪法保护婚姻自由，则刑法应当平等保护妇女，无论她在婚姻中，还是在婚姻前或婚姻后。概言之，刑法既要保护已经行使积极结婚自由、组建家庭的妇女，也要保护正在行使积极结婚自由、尝试缔结婚姻的妇女；既要保护行使消极结婚自由、选择独立生活的妇女，也要保护行使积极离婚自由、重回独立生活的妇女。

平等原则严格审查的重点落在比例原则。比例原则首先要求差别对待有合法目的，但就虐待罪而言，保护个体和家庭不能排除对家庭外个体的保护。比例原则还要求“实现目的的适当手段”。德国联邦宪法法院强调，二者之间的差别类型和差别程度，必须能够正当化二者之间的差别对待。即立法者对两个群体差别对待的程度，必须与两个群体的差别相当相称。倘若虐待只发生在家庭内，不发生在家庭外，那么以家庭成员为标准的差别对待可称得上虐待罪的“内在目的”。但事实是：家庭虽是虐待的多发场景，却不是虐待的唯一场景；虐待虽然常发生在家庭内，但也发生在家庭外。家庭内外两类群体受虐待风险不存在明显的差异类型和差异程度，家庭内和家庭外虐待在犯罪主体上也不存在明显差异，不足以正当化如此严重的差别对待。

凸显保护不平等的是“禁止虐待老人、妇女和儿童”的规定。从基本权利的功能面向看，这是国家对特殊主体的保护义务，但从宪法和立法者之间关系看，这是宪法的基本决定。基本决定与纲领性条款不同，它对立法者有约束力，立法者必须动用刑法等各种手段予以落实。之所以决定“禁止虐待老人、妇女和儿童”，是因为宪法充分认识个体与家庭的关系巨变。老人、妇女和儿童不再只生活在家庭内，越来越多地生活在家庭外；三类群体在家庭内外都可能遭受虐待，都应当得到国家保护。在不抵触宪法基本决定的前提下，立法者有自由决策的空间。例如，是否保护家庭外男性不受虐待，不抵触宪法的基本决定，属于立法者自由决策的空间。但刑法虐待罪未覆盖家庭外妇女，这种差别对待抵触宪法“禁止虐待妇女”的基本决定，实难正当化。

五、虐待罪名体系化的宪法起点

立法者应当兼顾家庭内外，避免顾此失彼，妥当安排两类国家保护义务。既有研究多预设个体与家庭是冲突对立的，将虐待罪问题理解为“保家庭”与“保个体”的基本权利冲突关系。但二者并未发生基本权利冲突，而是呈现为基本权利竞合关系。

（一）冲突抑或竞合：个体与家庭的关系重述

1.保个体与保家庭的冲突

何种情形下两项基本权利会发生冲突？《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”基本权利冲突的场景呈现为国家、公民和“其他公民”的三方关系。国家为保护“其他公民”（第三方）基本权利而限制公民基本权利。申言之，国家将“其他公民”的基本权利作为限制公民基本权利的正当化理由。客观上，“其他公民”的基本权利构成公民基本权利的界限。因宪法明文规定了这些基本权利，基本权利的冲突关系也被称为基本权利在宪法上的“内在限制”，如堕胎、通奸等问题。

既有研究将虐待罪问题视为两项基本权利的冲突，其症结可能是将“国家是否应当介入家庭内部以保护个体”这个问题理解为家庭与个体的价值对立。有学者认为：给予个体高强度保护可能导致家庭价值松散；家庭是个体的整体概念和前提条件。但也有学者反对“将宪法家庭条款视为一个整体”，主张“《宪法》第49条保护的价值是多元的”。还有学者指出：“通常的误解是，个体与家庭是一种非此即彼的对立关系，实则不然，二者之间是一种辩证性关联。”个体与家庭可能在微观上发生价值冲突；二者在宏观上更多表现为包容关系。

之所以理解为家庭与个体的冲突对立，忽视二者相互独立又包容融合的复杂关系，可能有以下具体因素。（1）未区分基本权利的规范范围和保护范围，误将家庭虐待纳入家庭生活自治领域。家庭虐待具有明显的社会危害性，它属于家庭基本权利的规范范围，不属于家庭基本权利的保护范围。（2）未区分客观价值和主观权利，含混论述个体与家庭的冲突关系。价值或许是抽象、客观的，但从主观权利视角来看，所谓家庭与个体的冲突应当细分为家长与家庭成员、丈夫与妻子、父母与未成年子女等具体冲突类型。（3）混淆国家保护义务和基本权利第三人效力。既有研究似乎将虐待罪问题理解为“为保护而干预”的三方关系，进而演绎为保个体与保家庭的价值冲突。即受害人主张人身权利，要求国家保护；加害人主张家庭生活自治，反对国家介入；国家为保护受害人人身权利而干预加害人的婚姻家庭生活。（4）“家庭成员”这一要件客观上限制了虐待罪对个体的保护范围，容易产生“家庭限制个体保护”的误解。

2.保个体与保家庭的竞合

另一个严重误解在于混淆基本权利冲突和基本权利竞合。基本权利冲突发生在公民和其他公民之间，是两个主体两项基本权利之间的冲突。虐待罪问题不涉及受害人基本权利与加害人基本权利的冲突。而基本权利竞合关系发生在一个主体的两项基本权利之间。本文讨论的保护妇女不受虐待和保护婚姻家庭，是国家对同一个主体（妇女）的两项保护义务。这两项国家保护义务不构成基本权利的冲突，而发生基本权利的竞合。

何为基本权利竞合？每项基本权利均有特定保护范围，彼此可能相邻、相连乃至相交。当国家行为同时触及一个主体两项基本权利的保护范围，就可能引发这两项基本权利的竞合。一种情况是：优先适用一项基本权利，另一项基本权利发挥兜底功能。另一种情况是：保护范围相连相交的两项基本权利发生复杂的叠加强化关系。所谓叠加，即叠加两项基本权利保护范围；所谓强化，即强化两项基本权利对同一主体的保护力度。

基本权利在客观上表现为国家保护义务；国家负有保护婚姻家庭的义务，亦负有保护老人、妇女和儿童不受虐待的义务，两方面发生基本权利竞合。“家与个体自由因而是包容而又竞争的关系”。须注意的是，既不能用一种保护义务代替另一种保护义务，也不能用一种保护义务限缩另一种保护义务。否则可能滋生虐待罪这样保护不足和保护不平等的后果。《刑法修正案（九）》增设虐待被监护、看护人罪，大致填补了家庭外老人和儿童的保护空白，故下文着重论述保护婚姻家庭义务和保护妇女不受虐待义务的竞合关系。

（二）兼顾妇女与家庭的虐待罪名体系

理清个体与家庭的竞合关系，明确保护妇女与保护家庭的叠加强化关系，方能为虐待罪名的体系化锚定清晰的宪法起点。

宏观上，两项保护义务比邻而立、关联甚深。现实中的家庭可能束缚妇女，甚至沦为虐待妇女的隐蔽场所，但宪法上的家庭是妇女自由生活和人格发展的重要方式，是妇女走上社会的重要起点。两项保护义务的严密衔接和深度叠加有助于妇女保护的全面覆盖：保护走出家庭、进入社会的妇女；保护组建家庭前的妇女；保护家庭中的妇女；保护离开家庭后的妇女。从牟某翰案和朱某春案的社会反响来看，虐待罪将保护范围局限于婚姻家庭，限缩了国家对妇女的保护范围，反而不利于保护婚姻家庭。

中观上，两项保护义务在“家庭内妇女”发生了重叠。家庭内妇女，既处于国家保护妇女义务的范围，也处于国家保护婚姻家庭的范围。此种保护范围重叠有明确的效力指向：不重叠部分不发生保护力度的弱化；重叠部分发生保护力度的强化。家庭外妇女处于保护妇女义务的范围，应获得一般强度的保护；家庭内妇女处于两项保护义务的重叠保护，应获得更高强度的保护。

微观上，两项保护义务的竞合关系未能妥当落实在刑法条文上，而民法较为妥当地完成了这一具体化任务。《民法典》许多条文涉及虐待，且它对“家庭成员”的界定较刑法更为狭窄，但这些民法条文并未像刑法那样产生保护不足和保护不平等问题。究其根源，民法通过侵权责任法和婚姻家庭法二元路径应对虐待。一方面，无论是否是家庭成员，只要存在虐待，被侵权人均可依据《民法典》第七编侵权责任第1165条要求侵权人承担侵权赔偿责任。另一方面，《民法典》第五编婚姻家庭诸多条文对家庭成员间虐待做了专门规定。

民法采用侵权法加婚姻家庭法的梯次递进结构，这种“一般保护加特殊保护”能否通过宪法的检视？答案应属肯定。一是契合平等原则。非家庭成员间虐待，本不发生婚姻家庭法上的后果。民法针对家庭成员虐待作出专门规定，未针对非家庭成员虐待，这种差别对待不违反平等原则。二是落实国家保护义务。民法将两项保护义务的叠加强化关系，细腻落实在侵权责任法和婚姻家庭法上。此种“一般保护加特殊保护”梯次递进结构彰显《民法典》第1条“根据宪法，制定本法”的规范意涵，也为刑法推进虐待罪名体系化提供了借鉴模板。

宪法序言末段规定，宪法“是国家的根本法，具有最高的法律效力”。根本法既拘束立法者，亦需立法者的具体化予以落实；在此过程中，立法者有自由决策的空间。一方面，《宪法》第49条作为婚姻家庭领域的根本法，具有最高的法律效力，《刑法》第1条规定：“根据宪法……制定本法。”故立法者制定虐待罪时，应根据宪法妥当落实两项国家保护义务的竞合关系。另一方面，两项保护义务相互竞合，有多种可能的落实方案；立法者制定具体罪名时拥有自由决策空间，可以从中选择一种加以具体化。

应当指出，宪法并未越过刑法直接决定虐待罪名，宪法学无法代替刑法学探讨虐待罪名的体系化。下文仅依据宪法规定的两项保护义务及其竞合关系，参照民法的“一般保护加特殊保护”，勾勒虐待罪名体系化的两个可能方案。

一是小改：在现行虐待罪名的基础上填补“家庭外妇女”的保护空白。如何将“家庭外妇女受虐待”提炼为精准严谨的构成要件，尚需刑法学深入探讨如何运用立法技术排除法律概念的重叠和模糊。上文已述，“家庭成员”这一要件蕴含深意，刑法应当加以保留，不宜简单地用“一般虐待罪”替换（家庭成员）虐待罪。倘若只在现行两个虐待罪名的基础上增加“一般虐待罪”，恐怕也不契合宪法“禁止虐待妇女”的基本决定。

二是大改：根据宪法规定的“禁止虐待老人、妇女和儿童”，分别制定虐待老人罪、虐待妇女罪和虐待儿童罪。宏观上看，立法者制定《妇女权益保障法》《未成年人保护法》《老年人权益保障法》，落实了宪法对于老人、妇女、儿童的区分保护。微观上看，分别规定三项罪名具有合理性和必要性。老人、妇女和儿童均面临虐待风险，但面临的虐待风险有所不同。立法者按照这些差异予以差别对待，契合平等原则要求的“不同情况，不同对待”。其中显著差异表现在：妇女受家庭成员虐待适用告诉才处理，但儿童并不适用。至于妇女受非家庭成员虐待是否适用告诉才处理，有待刑法学讨论。当然，立法者拥有设置罪名的自由决策空间，是否严格按照宪法文本规定虐待老人罪、虐待妇女罪和虐待儿童罪，有待刑法学讨论。此外，虐待老人罪、虐待妇女罪、虐待儿童罪会与现有两个虐待罪名发生竞合，如何调试衔接，也有待刑法学讨论。

结语：从顾此失彼到内外兼顾

对照宪法，方能发现虐待罪的顾此与失彼。所谓顾此：立法者重视刑法由外而内介入家庭、阻断家庭虐待、保护个体的必要性和正当性。这种以“家庭成员”为构成要件的虐待罪毋宁是在强调：家庭不应成为虐待的“隐蔽所”，刑法不得在家门之外止步不前。所谓失彼：“家庭成员”这一构成要件在客观结果上限定了虐待罪的保护范围，反倒成为家庭内保护与家庭外不保护的分界线。对比《宪法》第49条第4款“禁止虐待老人、妇女和儿童”与《刑法》第260条“家庭成员之间虐待”可见，刑法尚未完全回应宪法的要求。

立法者须兼顾家庭内外，保护“走出家庭”的妇女。虐待罪不涉及保个体抑或保家庭的基本权利冲突，二者实为基本权利竞合关系。立法者虽有自由决策空间，但应根据两类国家保护义务的竞合关系，构建虐待罪名体系。婚姻家庭不应是妇女保护的起点，而应是强化保护的起点；不应是保护和不保护的界限，而应是一般保护与特别保护的界限。刑法应当“根据宪法”，在给予老人、妇女和儿童一般保护的基础上，针对家庭内老人、妇女和儿童强化保护力度。

作者：刘志鑫，中国社会科学院大学副教授，中国社会科学院法学研究所副研究员。

来源：《法学家》2025年第6期。