内容摘要：将从旧兼从轻的刑法溯及力原则仅适用于未决犯，固然在一定程度上维护了生效判决的严肃性和稳定性。但是，在法定犯不断增加和法律频繁立改废的时代，却有可能背离法益平衡原则，损害刑法实质正义。通过对国际公约和域外立法的考察，可以发现，那种以生效判决的严肃性和稳定性为理论基础的既判力理论已经被当代人权理论所超越，法的安定性原则已让位于保障公民自由和权利这一更高位阶的宪法原则。基于既判力理论的这一现代转型和我国刑事法治现代化的需要，将从旧兼从轻原则适用于生效判决，在我国既有必要，也完全可行。为达此目标，需要在《刑法》和《刑事诉讼法》两个层面做出相应完善，包括对现行《刑法》第12条第2款作出修改，以及在《刑事诉讼法》中增设“从旧兼从轻原则适用于生效判决的变更程序”专章。

关键词：溯及力原则；生效判决；既判力理论；人权保障；

一、问题的提出

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第12条第1款规定了从旧兼从轻的刑法溯及力原则，并在该条第2款将“生效判决”排除在从旧兼从轻原则的适用范围之外。基于本条规定，1997年10月1日施行的《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第10条规定：“按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。”2001年12月17日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第4条规定：“对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。”与此同时，我国刑法理论也一直几乎无争议地认为，出于维护人民法院生效判决的严肃性和稳定性的缘故，从旧兼从轻原则只适用于未经审判或判决未发生效力的场合，而不适用于已生效司法裁判，哪怕法律发生了有利于犯罪人的变更，也不能对已决犯产生影响。

上述规定体现了“行为时法”的基本立场，虽然有利于维护人民法院生效判决的严肃性和稳定性，但在社会变化加快、法定犯不断增加、法律和政策频繁调整的时代，一味固守这一原则是否符合法益平衡原则，会不会损害刑法实质正义？例如，在朗某妨害传染病防治罪一案中，被告人朗某因违反防疫相关规定，被西藏自治区江孜县人民检察院于2022年9月26日以妨害传染病防治罪提起公诉，西藏自治区江孜县人民法院于同年9月30日以妨害传染病防治罪对朗某判处有期徒刑十个月，缓刑一年二个月。就在朗某判决书下达的同一天，被告人韩某亦由于违反防疫相关规定，被内蒙古自治区乌拉特中旗人民检察院以妨害传染病防治罪提起公诉。然而，在诉讼过程中，因防疫政策有变，检察机关于2022年12月29日以政策、法律发生变化为由决定撤回起诉。这里所说的防疫政策有变，是指国务院应对新型冠状病毒感染疫情联防联控机制综合组2022年12月26日发布的《关于印发对新型冠状病毒感染实施“乙类乙管”总体方案的通知》（联防联控机制综发〔2022〕144号），根据该文件，自2023年1月8日起，对新型冠状病毒感染疫情实施“乙类乙管”。随后， 最高人民法院（以下简称最高法）、最高人民检察院（以下简称最高检）等五部门于2023年1月7日联合出台了《关于适应新阶段疫情防控政策调整依法妥善办理相关刑事案件的通知》（以下简称《通知》），规定自对新型冠状病毒感染疫情实施“乙类乙管”之日起，对违反相关疫情防控规定的行为不再以妨害传染病防治罪、妨害国境卫生检疫罪等定罪处罚。

上述两个案例时间接近，行为类似，所涉罪名相同，只因法律、政策发生变化，就前后出现罪与非罪截然不同的结果，与公众的法感情和对正义的直觉不相符。这种对比在下列案件中更为明显：胡某海与妻女等多人于2022年4月违反防疫规定外出，回村后造成当地多人交叉感染新型冠状病毒，同年7月，胡某海及其女儿一审被以妨害传染病防治罪判处有期徒刑四年。因二人认罪认罚，没有提起上诉，判决在上诉期满后生效。与胡某海父女同行的其他数人被分案处理，也被以相同罪名认定有罪，但其中一人提起了上诉。在二审期间，随着《通知》出台，被另案处理的其他数人均在二审中被撤销有罪判决。胡某海在《通知》发布之后曾提出申诉，但被以“新冠乙类乙管不影响生效判决”为由驳回。从现有法律以及前述《通知》的规定来看，司法机关是根据行为时有效的法律规范对胡某海定罪处罚的，也是根据我国《刑事诉讼法》的规定撤销分案处理其他数人的有罪判决的，都符合法律要求，但因为与胡某海父女同行的其他数人都被无罪释放，对二人的处罚便显得不合情理，有失公正。

那么，在现行法律框架内，是否还有其他途径对前述朗某、胡某海等人进行有效救济呢？

先来看再审。再审程序的确可以改变生效判决的结果，但再审的目的在于纠错，正如我国学者所言：“对生效裁判启动审判监督程序目的在于纠正错误和实现公正而成为最后一道防线。”国外学者也在主张尊重刑事既判力的同时，认为“裁判确有重大错误而置之不理是违反正义的”。基于大陆法系中的“一事不再理”原则与英美法系中的“禁止双重危险”原则，域外的再审主要是为了被判决人的利益，如有罪改无罪、罪重改罪轻，只有当判决结果是因原判证据系伪造或法官司法腐败所致，才可以启动不利于被判决人的再审。《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第253条规定了“应当重新审判”的五种情形，其中第一种与第二种情形属于事实认定错误，第三种与第四种情形属于法律适用错误，第五种则是可能导致事实认定错误或法律适用错误的直接原因。我国刑事诉讼法学界不少学者认为，我们这种基于“实事求是，有错必纠”的指导思想而设立的再审制度存在忽视既判力理念和一事不再理原则的历史局限性，因此主张借鉴域外通行做法，区分有利于被判决人和不利于被判决人两种情形，并对不利于被判决人的提起再审进行严格限制，使之成为一事不再理原则的例外。更有学者明确指出：“从刑事诉讼的基本法理来看，如果说人民检察院提起不利于被告人的再审抗诉还可以理解，则人民法院在任何情况下提起不利于被告人的再审都将破坏基本的程序正义，因而都不具有正当性。”可见，不管从实然层面还是应然层面，刑事诉讼法学界都认为提起再审的前提条件必须是存在事实认定或者法律适用错误（只不过应然层面对不利被告人的再审进行严格限制）。显而易见的是，在前述朗某、胡某海等人的案件中，既不存在事实认定错误，也不存在法律适用错误。因此，无论是依现行《刑事诉讼法》还是前述刑事诉讼法学界对未来再审制度的改革设想，都无法解决其有罪变无罪的问题。

再来看减刑和假释。虽然减刑、假释都可以免除犯罪人的刑罚执行，但二者的功能在于“赏善”，其适用基础都是犯罪人已服满一定刑期，且在服刑过程中表现良好，尤其是有悔改表现。更重要的是，减刑、假释都不能消除有罪宣告，无法改变行为的定性。可见，无论是适用条件，还是适用后果，减刑、假释都解决不了朗某、胡某海这类案件的无罪问题。与此同时，鉴于减刑、假释有其特定的含义，也无法通过立法修改来达到这一目的。

特赦也可以改变生效判决的结果。但是，特赦的功能不在于免除犯罪人的全部刑罚，而在于免除其未执行完毕的部分刑罚，或者酌情减轻原来判处的刑罚，且特赦也不能使宣告之罪归于无效，同样不能彻底解决行为的定性问题。有人可能会提出，既然都需要修改立法，而特赦恰好可以保持生效判决的稳定性与实现个案公正的灵活性之间的平衡，不如完善特赦立法，扩大特赦的内涵，同时免除罪与刑。不过，从国际上的赦免立法来看，通常都区分既免罪又免刑的大赦与仅免刑的特赦。我国1954年《宪法》曾规定了大赦，但从未实行过。现行宪法只规定了特赦，且建国后的九次特赦都是免刑不免罪。我国赦免立法确实需要完善，包括制定专门的《中华人民共和国赦免法》，以激活赦免制度并使其常态化，确保赦免实施的规范化，但特赦只赦其刑和大赦既赦其刑也赦其罪的基本分野不宜变，而且即使在完善赦免立法时加上大赦，使其涵盖既赦其刑也赦其罪的内容，也应看到，无论大赦还是特赦，都具有一定的时间间隔性。所谓赦免的常态化是针对长期不实行赦免而言，但再常态化也要在国家具有重要纪念意义的年份和时间节点。特赦如此，大赦更如此，因而不可能对每个现实中出现的朗某案、胡某海案及其他类似案件都及时加以救济。

值得指出的是，类似朗某、胡某海这样的案件绝非特殊个案。事实上，在生效判决作出后，因刑法修改，或者与刑法中定罪量刑相关的前置法的修改，或者仅仅因为政策的变化导致前置法相关内容的变更，使得之前的有罪变无罪，或罪重变罪轻，这种现象还比较常见。例如，1997年新刑法废除了投机倒把罪和流氓罪等口袋罪名，前者在分解出非法经营罪等罪名的基础上，将其他计划经济条件下作为犯罪处理但在市场经济条件下不再作为犯罪处理的“投机倒把”行为加以除罪化；后者在分解出聚众斗殴罪、寻衅滋事罪和强制猥亵、侮辱罪等罪名的基础上，将其他“流氓”行为作了除罪化的处理。这样，新刑法生效后，就会面临如下两种情形：一是那些已经被除罪化的投机倒把行为和流氓行为，由于之前被定罪判刑，仍然继续在监狱服刑；二是那些虽然没被除罪化但以新罪名论处的行为，其量刑幅度要远低于原罪名，如按照1979年刑法及1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》及1983年全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，投机倒把罪和流氓罪都可以判处无期徒刑直至死刑（含死缓），但非法经营罪的最高刑为十五年有期徒刑，聚众斗殴罪和寻衅滋事罪的最高刑为十年有期徒刑，强制猥亵、侮辱罪的最高刑也为十五年有期徒刑，因此，同样的行为如果过去按投机倒把罪、流氓罪被判处死缓或无期徒刑仍在继续服刑的，如果按新刑法中的非法经营罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪或强制猥亵、侮辱罪判决，可能其服刑时间就要短得多。类似情形在1997新刑法之后的十二部刑法修正案中更是屡有体现，如《中华人民共和国刑法修正案 （八） 》取消了13个罪名的死刑，《中华人民共和国刑法修正案 （九） 》又取消了9个罪名的死刑，实现了这22个罪名最高刑“由死到生”的跨越。如果此前因触犯这些罪名而被判处死刑且已经是生效判决的，亦存在两种可能：一是被判处死缓的，尤其是在取消相关罪名死刑的刑法修正案刚刚生效之际，很明显新法最高只能判无期徒刑，但刚刚判处的死缓却不能更改；二是被判处死刑立即执行经最高人民法院核准生效但尚未执行（依《刑事诉讼法》第262条的规定，下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后，应当在七日以内执行），而取消该罪名死刑的刑法修正案已经生效，此时却不能对前述生效判决进行变更。又如，《中华人民共和国刑法修正案（七）》增设了逃税罪的出罪条款（有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任）；《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）对挪用资金罪规定了“在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚；其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚”；对非法吸收公众存款罪规定了“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”；《中华人民共和国刑法修正案（六）》增设了骗取贷款罪，在入罪标准上采取“给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节”的择一标准，但《刑法修正案（十一）》取消了“有其他严重情节”的入罪标准，改为仅在“给银行或者其他金融机构造成重大损失”的单一入罪标准。这也引起这些罪名在相应的刑法修正案实施后有罪变无罪、罪重变罪轻的情形，如对于贷款资料有假或者贷款用途被改变，但并没有虚构担保单位、虚设抵押物的，因其所提供的担保、抵押物真实，客观上不会给金融机构造成重大损失，故在《刑法修正案（十一）》实施后，此种行为不再构成骗取贷款罪。再如，相关刑法修正案增设轻罪罪名后，事实上减少或避免了行为人被司法机关以重罪定罪的风险，如在催收非法债务罪增设前，此类行为通常以处刑更重的寻衅滋事罪论处；在妨害药品管理罪增设前，此类行为通常以处刑更重的生产、销售、提供假药（劣药）罪论处。可见，随着我国犯罪结构的变化和轻罪时代的到来，适应轻罪治理的刑事立法正在持续轻缓化。如果仅仅以从旧兼从轻原则不应适用于生效判决为由，就将已生效判决的当事人排除在这些修法的惠及范围之外，不仅与中华优秀传统法律文化中“法与时转则治，治与世宜则有功”的古训相悖，也不符合当今时代全面实现刑法正义的根本要求。

本文接下来要论证的是，在再审、减刑、假释和赦免等都难以对朗某、胡某海这类已决案件提供有效救济的情况下，通过修法，将从旧兼从轻原则适用于生效判决是解决此类司法难题的最佳路径，且其在理论与实践层面都完全可行。

二、从旧兼从轻原则适用于 生效判决的证成

（一）既判力理论的发展推动了从旧兼从轻原则适用于生效判决的全球实践

维护生效判决的权威性曾经是既判力理论的核心内容，但自20世纪50年代以来，其内涵在国际人权法的推动下，逐渐发生了重大变化。“‘既判力’概念是‘一事不再理’原则的适用结果，二者具有同质性。既判力从广义上说是指实体的确定力，从狭义上说是指裁判的外部效力，即‘一事不再理’效力。”早期的既判力理论强调对法院实体裁判确定力的保证作用，是因为彼时国家刑罚权的主要目的在于维系统治稳定，通过防止对同一行为再度审理而作出与此前裁判相矛盾的判决，不但可以维护国家司法权的威信，而且可以保证法秩序的安定。第二次世界大战后，出于对战争期间人权受到大规模侵犯的反思，个人价值与自由在国际法层面受到越来越多的重视。联合国1948年通过的《世界人权宣言》（以下简称《宣言》）第11条第2款确定了罪刑法定和重法不得溯及既往的原则：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。”在此基础上，联合国1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》）第15条第1款增设了一项例外性规定：“犯罪后之法律规定减科刑罚者，从有利于行为人之法律。”就这一规定的适用范围，存在着不同的理解。有观点认为，根据其字面含义，应认为没有时间限制，也即，从旧兼从轻原则可以适用于已决犯；也有观点认为，本条规定的时间适用范围应受到“隐含的限制”，即发生法律效力的判决应被看作是缔约国追溯适用较轻刑罚义务的终结点；还有观点认为，该项溯及既往的规定可以适用于已决犯，但应根据案件类型做出区分，即结合《公约》第6条的规定将这部分已决犯限定为被判处死刑和无期徒刑的罪犯。笔者认为，虽然《公约》没有明确规定从旧兼从轻原则应适用于已决犯，以致给该项规定的理解带来认识上的分歧，但至少是体现了将该原则由过去明文规定仅限于未决犯向可以适用于已决犯拓展的意图，完全否定该项规定对已决犯的适用不符合《公约》的精神，理由是：①虽然该项规定在联合国大会通过前曾有过“长时间的讨论”，但最后还是未加修改地通过了原文，如果只是一般意义上的从旧兼从轻，而不涉及已决犯，就没有必要在前述《宣言》第11条第2款的基础上再增设该项规定，因为在未决犯领域适用从旧兼从轻原则早已达成共识；②有的缔约国在批准《公约》时专门针对此项规定发表声明，指出第15条第1款的最后一句不适用于已决犯，可见，在没有特别声明的情况下，该规定应被理解为可以适用于已决犯。

随着人权保障在刑事领域成为重要原则，其在既判力理论中的地位逐渐超越了程序安定、诉讼经济等功能，成为突破既有程序效力的例外。例如，《欧洲人权公约》第7议定书第4条规定：“已经一国刑事司法程序被最终定罪或者开释的人，不得因同一罪名在该国经刑事程序被审判或者惩罚。”有学者指出，该条规定明确了对公诉机关及自诉人的单方面约束，即刑事判决的既判力和确定性，主要体现在防止公权力机关对公民个人自由的重复侵扰。作为罪刑法定原则的一部分，不溯及既往是对个人自由的保护。从人权保障角度而言，刑事既判力反对的刑法溯及既往仅限于对已决犯的不利溯及既往，而不包括有利已决犯的溯及既往。正如韩国学者所指出：“因事后法律的变更对行为人更有利于时允许刑罚的溯及效（原文如此，即溯及效力——作者注）。这是对禁止刑法溯及效原则的一个例外。……禁止重的刑法效力溯及的原则，就是在现行法律中罪刑法定主义的实质性要求。”作为反面的例证，《公约》第15条第1款与1950年的《欧洲人权公约》第7条第1款都在强调不得溯及既往原则的同时，明确规定不得利用该原则来阻碍处罚违反和平罪、反人道罪等违反文明国家或者所有国家公认的犯罪行为，不得溯及既往必须服从人道主义的最高原则。可见，第二次世界大战之后，随着罪刑法定主义浴火重生，派生出内容实体正当等新的要求，在实质合理性与保障人权的价值引领下，刑法溯及力由绝对禁止刑法溯及既往，演变为在有利于犯罪人时允许溯及既往；溯及力制度由原本仅用于限制司法恣意、维护法律安定与权威的制度，转变为以保障犯罪人合法权益等实质正义为内核的司法制度，为此后已决犯的从轻溯及既往奠定了基础。

在上述历史背景下，许多国家有关溯及力的理论认识和立法立场也发生了转变。例如，意大利在批准《公约》时曾发表声明指出，第15条第1款最后一句仅适用于正在进行中的案件，因此，经最终判决认定有罪者不应因判决以后法律规定了较轻刑罚而予以减刑。但是，2006年第85号法律第14条在《意大利刑法典》第2条中增加了第3款的规定：“如果处罚为监禁刑并且后来的法律仅规定处以财产刑，已科处的监禁刑立即依照第135条的规定转换为相应的财产刑。”2013年，意大利最高法院又作出判决，认为已生效判决是无期徒刑，而新法修改为有期徒刑的，应当做出有利于已决犯的溯及既往。不过，如果已生效判决和新法规定都是有期徒刑，只是新法的法定刑更轻，意大利目前还没有法律规定或判例支持可以突破既判力适用轻法。此外，根据意大利的相关法律，对于已经被宣告违宪的规定，自违宪裁决公布之日起第二日，不得再适用该规定，如果已生效的刑罚判决是根据被宣告违宪的规定而作出的，则终止刑罚的执行和一切刑事后果。针对此规定，意大利学者指出：“人们常用‘有利于被告’（favor rei）作为解释这一规定的根据，但真正的理由应该是宪法第3条第1款规定的实质平等对待原则，在其他任何人都可以不受处罚地实施某种行为时，一个人还在为该行为而受刑并承担法律后果，显然是不公平的。”又如，1810年《法国刑法典》仅在第4条简单规定：“任何违法行为，任何犯罪，都不得受到在实施之前不是法律判处的刑罚”，在溯及力上也仅针对未决犯，但在1994年修改刑法时，法国立法机关在《刑法典》第112-4条明确规定：“新法的立即适用，对于按照旧法规定完成的行为之有效性不产生影响。但是，依据判决之后出台的法律，已受刑罚宣判的行为不再具有刑事犯罪性质时，刑罚停止执行。” 究其原因，也是出于对犯罪人权利的保护，就如法国学者所言：“如果唯一以在犯罪实行之日有效为理由，以本来是为保护犯罪人而规定的法律无溯及既往效力之原则的名义，继续适用更为严厉的旧法律，就有悖于一般常理。”再如，1991年的《苏俄刑法典》就已经将有罪到无罪的溯及力延伸到已决案件，虽然当时未明确由重罪到轻罪的溯及力是否适用于已决案件。1996年颁布的《俄罗斯联邦刑法典》第10条第1款明确规定：“规定行为不构成犯罪，减轻刑罚或以其他方式改善犯罪人状况的刑事法律，有溯及既往的能力，即适用于在该法律生效之前实施相应行为的人，其中包括正在服刑或已经服刑完毕但有前科的人。”同条第2款继而规定：“如果犯罪人因犯罪行为正在服刑，而新的刑事法律对该行为规定了较轻的刑罚，则应在新刑事法律规定的限度内减轻刑罚。”就此，俄罗斯学者指出：“新的轻法对已决犯是否具有溯及力的问题，实际上是国家权威与个人自由两种价值之间的衡量与取舍问题。如果认为个人自由的价值高于国家判决的权威，则新的轻法便会产生溯及力。”

在刑法中明确规定从旧兼从轻原则适用于生效判决，说它已经成为一种全球趋势似乎并不为过。除前述意大利、法国与俄罗斯，《西班牙刑法典》第2条第1款也明确规定：“在实施行为前未有法律规定的犯罪或过失不受处罚。”第2款规定：“但是，即使已经最后宣判、罪犯已经服刑，有利于罪犯的刑法条款仍具有溯及力。”《葡萄牙刑法典》第2条第2款亦规定：“如果按实施行为当时所施行的法律该行为可追究刑事责任，但新的法律不再认为构成犯罪的，对该行为不应当追究刑事责任；对属于这种情况且已判刑的案件，即使判决已经确定，刑罚的执行及其刑事效力也予以终止”，同条第4款继而规定：“如果作出可罚之行为当时所生效的刑法规定与新的法律规定不同的，应当适用对行为人更为有利的规定；如果判决已经确定的，一旦该罪犯服刑达到依据新法所能适用的最高刑，应当终止刑罚执行及其刑事效力。” 《波兰刑法典》第4条第2款规定：“对已经根据旧刑法作出裁判的行为，如果根据新刑法的规定可能判处的法定最高刑低于已被实际判处的刑罚的，应当将原判刑罚减轻至新刑法对该行为规定的法定最高刑之下。”同条第4款进一步明确规定：“对已经根据旧刑法作出裁判的行为，如果根据新刑法不再追究刑事责任的，应当根据新刑法撤销原裁判。”值得注意的是，类似条款不仅广泛见之于西方国家和地区，即便在东方国家和地区也日益常见。例如，《韩国刑法典》第1条第3款规定：“依据旧刑法对所实施犯罪的判决确定后法律变更，该行为不再构成犯罪的，应当免除其刑罚的执行。”《柬埔寨王国刑法典》第9条也规定：“废除一项犯罪的新规定应当立即适用，……已经作出的终审判决所产生的刑罚应当不再执行或者停止执行。”《泰国刑法典》第2条规定：“如果行为后的法律不认为其行为是犯罪的，应当立即释放。如果经终局判决有罪的，应当视为行为人自始没有因该罪判处罪刑。如果被执行刑罚的，应当立即终止执行。”我国澳门地区《刑法典》中也有类似规定，澳门地区《刑法典》第2条第2款规定：“如按作出事实当时所生效之法律，该事实为可处罚者，而新法律将之列为自列举之违法行为中剔除，则该事实不予处罚；属此情况且已判刑者，即使判刑已确定，判刑之执行及其刑事效果亦须终止。”

（二）将从旧兼从轻原则适用于生效判决是我国刑事法治现代化的需要

法治现代化是中国式现代化的核心要素和重要标志，它既包括尊重和保障人权等世界各国法治现代化的共同特征，也包括以人民为中心等法治现代化的中国特色。将从旧兼从轻原则适用于生效判决，是我国在刑法领域贯彻落实法治现代化的一项重要内容。

中国式法治现代化要最大程度地惠及全体人民。从旧兼从轻原则不能适用于已决犯，直接造成相同实行行为在未决犯和已决犯之间获得的刑法评价截然不同，在废除罪名的场合导致罪与非罪之别，在取消死刑的场合造成生死殊途的差异，在减轻刑罚的场合导致畸轻畸重的失衡；在共犯的场合，还可能造成对主犯的处罚轻于从犯的矛盾，如二人共同实施盗窃，从犯先于主犯被抓获判刑，当主犯归案后在对其审判期间，盗窃罪的量刑标准发生了变更，基于从旧兼从轻原则，主犯被依新的量刑标准确定了相对更轻的刑罚，结果反而出现主犯已然出狱而从犯却只能继续在监狱中服刑之不正常现象。正是基于对这种不合理现象的反思，有学者提出，对于新法除罪化或趋轻变动的，如果绝对禁止有利溯及已决犯，明显不合时宜或量刑过重，因此司法解释可考虑在再审程序中规定，如果新的法律或司法解释对被告人处罚更轻的，量刑时应当特别予以考虑。在刑事立法进入法定犯的时代，从旧兼从轻原则更有必要适用于生效判决。与自然犯不同，法定犯是因行政管理的需要而被规定为犯罪的行为，侵犯的是“派生的而非基本的生活秩序”，具体罪名的构成要件可能因行政立法的立改废而发生变化，像前文提及的妨害传染病防治罪以及非法运输珍贵、濒危野生动物罪等都是这方面的例证。据统计，自1997年新刑法颁行以来，立法机关共出台了一部单行刑法、十二部刑法修正案，罪名数量已经从最初的413个增至483个，新增的70个罪名大部分都是法定犯。尤其是晚近十余年来，我国立法进入了频繁的立改废时期。在2012年至2022年的十年间，立法机关新制定法律68件，修改法律234件，比上一个十年分别增加三分之一和近两倍，此外，还接收报送备案的行政法规365件。大量法定犯所依据的行政法规、经济法规频繁变更，对维护法秩序的统一提出了更高的要求。当法定犯所依附的有关“国家规定”引发非犯罪化与轻刑化时，表明国家对同类行为的社会危害性进行了重新评价，此时若不能将有利于犯罪人的新法溯及既往于已决案件，非但对犯罪人不公平，也无益于社会的良法善治。

因此，无论是基于维护法秩序的统一还是基于尊重和保障人权的需要，也无论是从促进法律效果与政治效果、社会效果的有机统一，还是从实现法理情的结合看，将从旧兼从轻原则适用于生效判决，都是我国刑事法治现代化的内在要求。

（三）我国的相关立法与法治实践为从旧兼从轻原则适用于生效判决奠定了可行性基础

如上所述，从旧兼从轻原则溯及生效判决的法理根据在于既判力理论中的人权保障价值超越了法的安定性价值，国际法根据在于《公约》第15条第1款的规定。我国已于1998年签署了《公约》，并于2004年通过宪法修正案在宪法中增设了“国家尊重和保障人权”的规定。宪法中的人权条款要求在各种立法和司法考量中，把人权摆在第一位，“加快完善体现权利公平、机会公平、规则公平的法律制度，保障公民各项权利得到有效落实。”同时，《宪法》第33条所规定的“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，也可以成为将从旧兼从轻原则适用于已决犯的宪法资源，因为在国家已经改变对某种行为的评价、决定给予更轻的处罚甚至有罪变无罪的情况下，如果仅因从旧兼从轻原则不能适用于已决犯就造成相同行为在未决犯和已决犯之间获得不同对待，显然是一种实质不平等的待遇。既然《宪法》第33条已明确说明其所适用的对象范围是所有公民，那么将从旧兼从轻溯及既往的适用对象由未决犯扩大到已决犯，就是一种更符合时代精神的合目的性解释。此外，将从旧兼从轻原则适用于已决犯也符合我国立法法的精神。《中华人民共和国立法法》第104条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”刑法中的从旧兼从轻原则作为本条规定的从旧兼有利原则的具体化，将其适用范围拓展至生效判决，同样也是一种与时俱进的合目的性解释。如果说从法不溯及既往到法可以在有利被告的时候溯及既往适用于未决犯是现代宪法在该领域推进对公民自由和权利进行实质保障的第一步，那么将从旧兼从轻原则扩大适用到已决犯则是对宪法这一精神的进一步贯彻。也只有从此价值衡量的视角，才好理解为何要用保障公民自由和权利这一更高级的宪法原则来超越法不溯及既往的原则和法的安定性原则。

需要指出的是，近年来我国相关的法治实践已经在这方面做出了有益探索并取得良好效果。例如，在劳动教养制度废止前夕，就劳教废止后如何对待原劳教人员的问题，存在两种处理意见：其一，法律不溯及既往，要维持过去决定的严肃性，这类人应继续在劳教所接受劳教，待劳教期满后再放出去。其二，鉴于社会上对劳动教养反应强烈，中央也决心要废除它，而且留在劳教所的劳教人员已经不多，因而对这部分人员应一律释放。

经过认真研究，全国人大常委会采纳了后一种意见，于2013年12月28日通过的《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》中，在宣布废除劳教制度的同时，将所有在押的劳教人员一律释放。这一决定，将有利被劳教者的新法彻底溯及既往，妥善处理了劳教领域的历史遗留问题，在国内外引起了很好的反响。虽然劳动教养在性质上并非刑事制裁，但由于其剥夺人身自由的法律后果之严厉甚至不亚于刑罚，比因犯罪而被判处六个月以下有期徒刑、拘役、管制或单处附加刑的刑罚更为严厉，故国内外学界普遍将其类比于域外的轻罪，因而终止执行剩余劳教的期间，实质上就是在劳动教养行为的定性发生变化后，将从旧兼从轻原则溯及适用到此前被判处劳教但尚在执行之中的人员。这对我们思考和评估将从旧兼从轻原则贯彻落实到已生效的刑事判决，无疑具有重要的启发和参考意义。

三、将从旧兼从轻原则适用于生效判决的具体构想

上文从既判力理论的发展、国际法和比较法的转向、我国刑事法治现代化的需要以及我国相关立法与法治实践等方面对从旧兼从轻原则应适用于生效判决的必要性和可行性进行了论证。而要实现从旧兼从轻原则适用于生效判决的目标，需要在实体和程序两个层面做出相应完善。在实体层面，要对现行《刑法》第12条第2款作出修改，将“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效”，修改为“生效裁判确定后，法律有变更，新法将旧法作为犯罪处理的行为不再作为犯罪处理的，或者新法较之旧法处罚更轻的，亦适用从旧兼从轻的刑法溯及力原则。”在程序层面，则要在现行《刑事诉讼法》第三编“审判”中的第五章“审判监督程序”之后，增设“从旧兼从轻原则适用于生效判决的变更程序”专章。与此同时，还要通过司法解释或学理解释，明确以下相关问题。

第一，在新法将旧法作为犯罪处理的行为不再作为犯罪处理时，不仅要免除此前定罪的刑罚后果，还要免除犯罪的其他附随后果。对于旧法规定为犯罪而新法不再认为是犯罪的已生效判决，是仅免除刑罚执行，还是否定生效判决的效力？二者的区别在于，前者不改变行为的定性，只免除刑罚的执行，此种情形下，当刑罚还在执行中，则立即释放被判刑人或停止其他刑罚（如财产刑）的执行，当刑罚已经执行完毕，则不再变更；后者改变行为的定性，不仅要立即释放正在执行中的被判刑人或停止其他刑罚的执行，还要消除给被定罪者（含免予刑事处罚者）带来的其他附随后果，包括刑罚正在执行的和已经执行完毕的。从域外立法例来看，早期主要是第一种情形，现在越来越多地向第二种情形演进。前者虽然相对简便易行，但不如后者贯彻人权保障理念彻底。就我国而言，无论是基于域外演进经验、发挥立法上的“后发优势”之考虑，还是结合我国犯罪附随后果覆盖面广且相当严厉的现状，均以采用第二种情形为宜。这既是将曾被定罪处罚者及其亲属从严厉的犯罪附随后果中解脱出来的必要之举，也是贯彻落实法秩序相统一的需要。2012年修订的《刑事诉讼法》 确立了“未成年人轻罪记录封存制度”，党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革  推进中国式现代化的决定》又进一步提出要“建立轻微犯罪记录封存制度”。犯罪记录封存自然意味着犯罪附随后果的消灭，至少是在相当程度上的消灭。例如，根据《刑事诉讼法》第286条的规定，犯罪记录封存后，不得向任何单位和个人提供，除非司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询，且查询单位应当对被封存的犯罪记录情况予以保密。据此，犯罪记录封存的后果不只是免除入伍、就业的前科报告义务，还应消除户籍、人事档案中的犯罪记录。如果仍然构罪的行为都可以在一定条件下免除之前被定罪者的犯罪附随后果，那么已经除罪化了的行为却还要让行为人背负沉重的犯罪附随后果，显然不公平。当然，这里的“否定生效判决的效力”，并不意味着已执行完毕的刑罚也要推翻重来，而是说无论停止正在执行的刑罚，还是针对已执行完毕的刑罚，都要否定其犯罪性质（包括被判处免予刑事处罚的），从而消除其犯罪附随后果。与此同时，对于生效判决产生的其他法律后果亦应当一并考虑，如累犯认定，由于前面的裁判效力不复存在，即便行为人在刑罚执行完毕或赦免后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，也应否定其成立累犯，同理，对于特殊累犯的认定亦是如此。此外，这里的除罪化是就具体行为而言，如果某一具体行为并未被除罪化，只是发生了罪名的变更，则不在此列，如前述1997年新刑法将部分原有的投机倒把行为除罪化后转化为非法经营罪，以及将部分原有的流氓行为除罪化后转化为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪和强制猥亵、侮辱罪，对于其中已除罪化的当然要撤销有罪宣告（假如当年因流氓罪、投机倒把罪被定罪判刑至今仍在服刑的当然更要释放了），但对于其中仍然构罪的行为则不应撤销有罪宣告。

第二，在新法较之旧法处罚更轻时，应当将有利溯及被判刑人的法律后果分为三种情形。此时行为定性没有改变（根据新法与旧法都构成犯罪），如果被判刑人已经服刑完毕，不存在变更问题，即使服刑时间超过了新法规定的最高期限；如果被判刑人尚在服刑，有利溯及被判刑人的法律后果包括如下三种情形：①当执行时间已经达到或者超过新法规定的法定刑上限时，应立即释放犯罪人。②当原判刑罚高于新法规定的法定刑上限时，应以后者为上限予以减刑。③当新法规定了较轻的刑种时，应以较轻刑种来替换原来的刑种。考察国际上从旧兼从轻原则适用于生效判决的发展历程，最早是在有罪变无罪的领域里实现突破，当时并没有将罪重变罪轻的领域作为其适用范围，究其原因，不仅在于前者更好判断、更好操作、更符合正义的直觉，还在于平衡法的安定性和实质正义间的紧张关系。但后来随着人权保障理念的深入，有利溯及被判刑人的视域被进一步拓宽，反映了法的安定性价值让位于公民自由和权利价值的刑事政策立场。纵观许多采取这一立场的国家和地区，其不仅在立法技术上较好地解决了可操作性的问题，而且在司法实践中也取得了良好的效果。我国完善这一制度是在中国式现代化背景下展开的，应当将前面三种情形都加以吸收，以反映当代刑法人权保障在该领域精细化发展的最新动态。

第三，对于新法中“法”的范围，应当作广义上的理解。从实质的罪刑法定机能出发，一切影响可罚性、可罚程度的因素都可以适用溯及力原则，这一思路同样适用于从轻溯及已决犯。据此，新法中的“法”包括：①《刑法》、历次刑法修正案和单行刑法（如《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》）、附属刑法自然都属于“新法”。②刑事立法解释和刑事司法解释（含规范性文件）因在中国事实上有出罪和入罪的功能，也应纳入“新法”的范围。 ③最高法、最高检发布的典型案例、指导性案例和入库案例等，虽然只具有参考价值，但在具体运用法律和司法解释方面对明确罪与非罪、罪重与罪轻有明示功能，因而也应纳入。④随着法定犯时代的到来，前置法在犯罪构成要件的判断中发挥着越来越重要的作用，故很有必要将那些包含犯罪构成要素内容、影响行为违法性判断的前置法也纳入“新法”的范围。甚至可以认为，对影响前置法内容的“再前置法”（含相关政策性文件），也要视为这里的“新法”，如前述国务院应对新型冠状病毒感染疫情联防联控机制综合组发布的《关于印发对新型冠状病毒感染实施“乙类乙管”总体方案的通知》，由于该通知将新型冠状病毒感染调整为“乙类乙管”，故排除在甲类传染病预防、控制措施之外。此外，还需要明确以下两点：一是当新法内容部分有利于已决犯、部分不利于已决犯时，应强调有利部分的溯及生效判决，不利部分的不溯及生效判决。二是当生效判决作出后，相比现在的法律，中间曾经出现过最有利于被处罚人的无罪或罪轻的中间法，是否适用该中间法？对于未决犯，笔者曾论证过如果行为时法和裁判时法之间曾存在过更有利于犯罪人的中间法时，应当适用中间法。对于已决犯，有人可能会指出，由于已决犯适用从旧兼从轻原则时主要强调的是当下的法与之前生效判决所依据的法已经发生了变化，而且已决犯应当在这种中间法颁行后立即启动申请变更程序，何况从人的本能看，也不大可能会拖延申请以致错过这种机会（但未决犯完全有可能错过这种中间法的适用，如案件未侦破，或办案机关超期羁押等）。但是，如果基于本文将从旧兼从轻原则彻底贯彻到已决犯的逻辑，则也应当适用这种中间法，否则就不好解释同样的被判刑人，有的在这种中间法颁行后即得到无罪或罪轻的改判，有的则由于自己或公权力部门没有及时启动变更程序而继续承担之前的不利后果（已决犯也完全可能因不知法、不懂法或其他原因而错过这样的中间法）。

第四，在《刑事诉讼法》第三编“审判”中的第五章“审判监督程序”之后，增设“从旧兼从轻原则适用于生效判决的变更程序”作为第六章，对已决犯适用从旧兼从轻原则的相关程序做出相应规定。包括但不限于以下内容：①生效裁判变更程序的启动。在有利于被处罚人的新法颁行后，被处罚人及其亲友、代理律师可以向作出原生效判决的法院主动提出申请，当然，人民法院也可以自行启动变更程序，检察院也有权向人民法院发出变更生效判决的检察意见，刑罚执行部门也应当及时向人民法院或人民检察院转达服刑人员的诉求。②生效裁判的变更主体。因为作出生效裁判的人民法院对于原判认定的事实与适用的法律最为熟悉，有助判断案件中具体行为是否已经被新法非犯罪化或轻刑化，所以是否更改以及如何更改生效裁判的决定权应赋予作出原生效判决的人民法院。人民法院应当开庭审理，同级人民检察院应当出庭进行法律监督。③生效裁判的变更方式。变更生效裁判虽然涉及实体问题，但理由不是原裁判认定事实或者适用法律存在错误，而且“裁定”本身也可以解决部分实体问题（如根据《刑事诉讼法》第273条的规定，对于依法应予减刑、假释的犯罪人，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定），因而以裁定的方式撤销原判或者减刑比较适宜。④救济渠道。对于人民法院不予受理，或者受理后裁定不予变更原生效裁判的，可以以适用法律错误为由，赋予申请人的上诉权；与此同时，检察机关也可以提起抗诉。

四、结语

当社会变迁导致刑法变化，新法已经改变了对某种行为的评价，决定给予除罪化处理或作出更轻的处罚，却仍然以维护生效判决的稳定性为由，拒绝从旧兼从轻原则对生效判决的追溯适用，这种过时的既判力理论已经被当代人权理论所超越，法的安定性原则也要让位于保障公民自由和权利这一更高级的宪法原则。本文研究表明，尽管各个国家和地区对适用的具体情形和法律后果有些细节上的区别，但将从旧兼从轻原则适用于生效判决已成为国际上的共识，并且日益朝着愈加全面和彻底保护被追诉人权益的方向发展。

刑事立法和刑事司法的权威并非来自对既判力的机械与僵硬维护，而是贯穿刑事诉讼全过程的人权保障和对国民脆弱人性的同情。刑罚执行作为刑事诉讼的最后一个环节，过去止于已生效判决的执行，但现在要拉长到有利被判刑人的新法对已生效判决的检视和追溯。从法律的可操作性看，不仅诸多域外国家和地区已有成熟做法，而且我国已有的对未决犯适用从旧兼从轻原则的经验基本可以扩大至已决犯，不存在技术上的难题。从法律的结果看，允许刑法从轻溯及已决案件，非但不会造成对公权的折损，反而会促进良法善治，增强全社会对法的尊崇与忠诚。从法律的前景看，中国式法治现代化完全能够支撑我们在这一领域将人权保障理念贯彻到底的决心和信心，使我国将从旧兼从轻原则扩大适用至生效判决的刑事立法不仅与国际趋势相一致，甚至走在其他国家和地区的前列。当然，毋庸回避的是，将从旧兼从轻原则扩大适用至生效判决，其变更程序会增加司法的投入，但这种投入是建设更高水平的社会主义法治国家的需要，并且，相比该项制度带给被追诉人及其家人的福祉，以及因有罪变无罪、罪重变罪轻而减少国家监狱的羁押成本，我们甚至可以说，这是一种低成本、高收益的法治投入。

作者：刘仁文，中国社会科学院法学研究所研究员。

来源：《法学》2025年第9期。