摘要：在全球化背景下，不同国家的法治发展呈现出多样性。域外法治蕴含着诸多具有价值优势的理念、制度和实践经验，对于完善我国域内法治具有重要的借鉴意义。本文深入探讨了域外法治域内化的必要性、域外法治域内化与域内法治域外化之间的辩证关系和制度联系，分析了实现域外法治域内化的途径和面临的挑战，并提出相应的应对策略，旨在通过合理借鉴和利用域外法治的法治价值和成功经验，促进我国域内法治的发展与完善，提升国家治理体系和治理能力现代化水平。

关键词：域外法治域内化；域内法治域外化；涉外法治

一、问题缘起

法治是现代国家治理的基本方式，对于维护社会秩序、保障公民权利、促进经济和社会发展具有至关重要的作用。随着经济全球化和国际交流合作的不断深入，各国之间的法治相互影响、相互渗透。域外法治在长期的发展过程中积累了丰富的经验，形成了一些具有独特价值优势的理念和制度。而我国域内法治在发展过程中，不可避免地存在一些需要完善和改进的地方。通过借鉴域外法治的成功经验，实现域外法治域内化，能够为我国域内法治的发展注入新的活力，提升我国域内法治的价值内涵和功效，不断推动我国法治建设向前迈进。

查询中国知网（CNKI）文献数据库，截至目前为止，法学界尚未有人对“域外法治域内化”问题做过专门研究，没有这一方面的研究成果。为了准确界定本文所使用的“域外法治域内化”命题的内涵，深入探讨该命题的理论价值和实践意义，本文上述“域外”和“域内”中的“域”不是简单指称时空意义上具有“物理价值”的“域”，而是指法学研究和法律制度上的“法域”，是法作用于人、物、时间和空间的效力范围，包括“人域”“事域”“时域”“空域”几种不同性质的“法域”。所谓“域外”“域内”是指传统国内法意义上的法律规范发生法律效力的时空范围。“域内”是指国内法可以发生法律效力的范围，“域外”是指国内法无法发生法律效力的区域。因此，“域外法治域内化”并不简单地等于国内法之外的国际法或外国法在国内法能够发生法律效力的范围内“生效”，而是指国内法之外的国际法或外国法所形成的法的治理效果能够被国内法所接受，并且在国内法发生法律效力的范围内产生法律上的拘束力。“域外法治域内化”不是通过国内法上直接适用国际法或外国法的法律规定实现的，而是通过国际法或外国法所形成的法的治理效果被国内法所接受，从而间接地拓展了国内法发生法律效力的范围，扩大了国内法的法的治理效能，成为“国内法治”的一部分。而被国内法所接受的国际法或外国法的法的治理效果则构成了“国内法治”中的“涉外法治”，与中国法域外适用形成的“域内法治域外化”相对应，成为在法理上延展“国内法治”的法治功能的重要实践路径。

因此，“域外法治域内化”其本质属于“涉外法治”的一种情形，是“国内法治”所形成的一种“治理”状态，与“域内法治域外化”所形成的“治理”状态相对应，都是对传统“国内法治”的“治理”功能的延伸和丰富。党的二十届三中全会审议通过的《中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》在“加强涉外法治建设”问题事项中明确规定：“完善涉外民事法律关系中当事人依法约定管辖、选择适用域外法等司法审判制度。”上述的“当事人依法约定管辖”中的“法”以及“选择适用域外法”中的“法”都可以是中国国内法之外的国际法或外国法，而且都可以对只有中国法才能产生法律效力的“人”或“事”发生法律拘束力，前提是这种“法律拘束力”并非一般法律效力，而是必须得到中国司法审判机关认可的“法律拘束力”。如果依据“域外法”形成的涉外民商事调解书、仲裁决定或司法判决在中国的法院中申请执行因为违背了“公共秩序保留原则”而得不到法院的执行支持，那么，这种“域外法”也无法成为“涉外法治”的法律渊源。所以说，“域外法治域内化”不能简单地被视为“域外法”的域内生效，而应当视为“域外法”的法的“治理”效能得到了国内法的认可，成为国内法的治理功能的延伸。因此说，“域外法治域内化”本质上是“涉外法治”的一种法治状态。

二、“域外法治域内化”是“域内法治域外化”的对称性法治形态

在传统法学视野下，“域外法治”因为受到法律主权概念的影响，其价值功能在法理和制度上很难有效延伸到“域内法治”领域。尽管“国内法治”根据“域内”生效的人、物、时间和空间对象不同，可以简单地区分为“涉内法治”与“涉外法治”两种形态，但“涉内法治”和“涉外法治”本质上并没有超越“域内法治”的范围。“涉内法治”是“域内法治”对内部事务适用的法治价值，例如主权国家立法机关制定的法律法规仅仅对本国公民、法人或社会组织适用形成的治理形态；“涉外法治”则是“域内法治”对涉外事务产生法律拘束力的法治功能，也就是说，主权国家立法机关制定的法律法规对主权国家管辖范围内的外国公民、法人或社会组织或与外国公民、法人或社会组织相关的个人或组织产生的治理效果。“涉外法治”的法治功能被局限在“域内法治”的范围，主权国家立法机关制定的法律法规“域外适用”产生的法治价值与国际法或外国法“域内适用”形成的法治效果都没有在法治意义上成为“国内法治”的价值要素。随着法治全球化和法治功能主义理念的不断生长，法治实用主义立场得到了各国涉外法治实践的关注，“域内法治域外化”及“域外法治域内化”成为各国“涉外法治”建设的新探索新趋势，在实践中出现了“域内法治域外化”和“域外法治域内化”所引发的“法治冲突”现象。例如，美国在涉外法治实践中不恰当地把“长臂管辖”司法实践无条件地从“域内”扩展到“域外”，引发了基于“法律霸凌”而产生的国际社会强烈反应的“法治冲突”和“法律阻断”。对于它国“域内法治”的不信任、不接受形成了法律领域的“不合作”和“相互制裁”，增加了“涉外法治”维护和保障本国利益的法治成本。事实上，这种基于传统主权概念产生的“法律主权”背后所蕴藏的局限性思维引发的国际社会不同法治形态之间的不对话、不信任、不合作还会在传统涉外法治的理念中延续下去，成为阻碍各国之间执法、司法协助和合作的法理和制度性障碍。为此，必须要从法理上科学加以评估，并在维护国家主权、安全和重大利益的前提下作出涉外法治建设具体策略上的局部调整，从而将各国法律制度和法治形态冲突降低到最低限度。因此，必须要重视“域内法治域外化”和“域外法治域内化”对于加强涉外法治建设的法理价值和实践意义。

（一）“中国法域外适用”理念有助于推动“域内法治域外化”

党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第一次以党的文件形式明确提出要“加强涉外法律工作”。习近平总书记2019年2月25日在中央全面依法治国委员会第二次全体会议上讲话中指出：“要加快推进我国法域外适用的法律体系建设，加强涉外法治专业人才培养，积极发展涉外法律服务，强化企业合规意识，保障和服务高水平对外开放”。上述讲话从加强涉外法律工作的角度首次明确地提及了“中国法域外适用”的概念，将我国法的域内适用与域外适用有机地统一起来，为全面推进依法治国提出了新要求、明确了新任务。2019年10月31日中国共产党第十九届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》（以下简称《推进国家治理现代化决定》）规定：“加强涉外法治工作，建立涉外工作法务制度，加强国际法研究和运用，提高涉外工作法治化水平”；“加快我国法域外适用的法律体系建设，以良法保障善治。”《推进国家治理现代化决定》至少有三个提法是值得关注的：一是将“涉外法律工作”提升到“涉外法治工作”的层面，对涉外法律实施高度重视；二是提出“建立涉外工作法务制度”来加强涉外法治工作，推动涉外法律的具体实施；三是首次以党的文件形式提出“加快我国法域外适用的法律体系建设”的新要求、新任务。上述三个方面的新提法之间有着内在的逻辑联系，是我国法学理论界面临的新课题，特别是国际法学更要加大研究力度。要完成《推进国家治理现代化决定》提出的“加强涉外法治工作，建立涉外工作法务制度”和“加快我国法域外适用的法律体系建设”三项新要求、新任务，必须要“加强国际法研究和运用”“提高涉外工作法治化水平”。

2020年2月5日，习近平总书记在中央全面依法治国委员会第三次会议上又进一步强调指出：“要加强国际法治领域合作，加快我国法域外适用的法律体系建设，加强国际法研究和运用，提高涉外法治化工作水平”。由上可知，要加快我国法域外适用的法律体系建设，前提条件必须“要加强国际法治领域合作”，要把“提高涉外工作法治化水平”作为当前和今后一段时间内我国涉外法律工作的重要目标和重要任务来强化基础理论研究、推动制度创新及加强国际合作。

中国法域外适用既是贯彻落实大国外交战略，维护海外中国机构、企业和公民合法权益的政策性很强的实践问题，同时也涉及到主权国家法律的域外效力以及域内效力与域外效力之间的相互关系等重大理论问题。中国法域外适用是“域内法治域外化”的实践形式，是基于国家主权、安全和重大利益考量作出的战略性选择，与“长臂管辖”“治外法权”等“法律霸凌”行径有着本质的不同，其最大的法理依据是尊重以国际法为基础的国际法律秩序以及主权国家法治尊严为前提的国际法治合作形态，是不以法治冲突和“法律霸凌”为前提的涉外法治领域的新实践，是“互利共赢”的国际法治合作新形态，也是探索构建人类命运共同体法治保障路径的新举措。

在传统国际法学研究领域，内国法（即主权国家通过行使法律主权形成的制定法为主体的法律规则体系）的域外适用是一个最常见的话题，主要集中在国际私法理论中对冲突法的选择适用，而且与内国法域外管辖概念纠缠在一起，两者之间经常出现混用的现象。基于发生争议和纠纷的当事国或当事人的自愿选择，内国法可以在域外有效地加以适用，成为解决国际民商事纠纷和争议的准据法。在传统国际私法理论下，内国法域外适用是有条件的。一方面，内国法域外适用是被动的，是当事国或当事人选择适用的结果。从管辖权的角度来看，内国法域外适用的客观事实并不意味着被域外适用的内国法当然享有域外管辖权，之所以能够在域外适用，发生域外法律效力，是基于当事国或当事人自愿选择的结果。通常当事国需首先加入相关领域的国际公约，然后当事人才能根据相关国际公约来选择适用内国法还是外国法。不论是国际仲裁抑或是国际调解，对裁决案件的法律依据的选择都依赖于案件当事国或当事人的自愿选择。例如，1958年6月10日在纽约召开的联合国国际商业仲裁会议上签署的《承认及执行外国仲裁裁决公约》（the New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards）（简称《纽约公约》），该公约处理的是外国仲裁裁决的承认和仲裁条款的执行问题。该公约第1条第3款明确规定：“任何国家得于签署、批准或加入本公约时，或于本公约第十条通知推广适用时，本交互原则声明该国适用本公约，以承认及执行在另一缔约国领土内作成之裁决为限。任何国家亦得声明，该国唯于争议起于法律关系，不论其为契约性质与否，而依提出声明国家之国内法认为系属商事关系者，始适用本公约。”根据上述规定，只要是缔约国国内的商事法律，依据公约规定的“交互原则”，在其他缔约国境内都可以被当事人选择适用，当然这里仅限于商事法律关系。另一方面，当事人选择的内国法并不当然具有域外效力，如果当事人选择的缔约国法律本身“无效”“失效”或“无法履行”的，那么，内国法也无法产生事实上的域外效力。例如，由联合国国际法委员会历经四年研究拟订的《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》（简称《新加坡调解公约》）2019年8月7日在新加坡开放签署，包括中国、美国在内的46个国家和地区作为首批签约方签署了这一公约。该公约第1条明确了公约适用案件的范围，即“本公约适用于调解所产生的、当事人为解决商事争议而以书面形式订立的协议”。该公约第5条第1款第（1）项第一目列举了公约的缔约国可以拒绝准许救济的理由之一就是“根据当事人有效约定的和解协议管辖法律，或者在没有就此任何指明的法律的情况下，根据在第4条下寻求救济所在公约当事方主管机关应予适用的法律，无效、失效或无法履行”。公约的上述规定表明，即便是在国际商事关系的纠纷调解中已经适用了内国法的规定作出了调解协议，但如果被选择适用的内国法本身“无效”“失效”或“无法履行”的，根据公约第4条，被寻求救济所在公约当事国主管机关也可以“拒绝准予救济”。从上可知，尽管内国法依据当事人的选择适用可以具有域外适用的效力，但是，如果被适用的内国法本身“无效”“失效”或“无法履行”的，那么也不能产生具有拘束力的“域外效力”。总之，在传统国际私法意义上的内国法域外适用是有条件的、相对的，不存在没有任何适用条件加以限制的绝对意义上的“内国法域外适用”。

值得注意的是，在涉外法治建设意义上强调“域内法治域外化”必须要考虑“域内法治”的主观效力和客观效力。“域内法治”主观效力是一种期待性的法治价值，而“域内法治”的客观效力强调的是一种可以实际加以利用的法治功能。对于内国法域外适用与域外管辖之间的关系，传统国际法理论和实践并没有排斥内国法域外管辖，是否确认内国法域外管辖的能力取决于内国法自身的主权要求，带有很强的主观性，属于一国立法主权的事项。从管辖与适用的一般法理来看，管辖是适用的合法性基础，如果一国法律本身都不主动声明自身的管辖事项和管辖范围，那么，在实践中，对未经本国法律主动加以明确的管辖范围和管辖事项而又要适用本国法律来解决相关法律纠纷的，合法性依据显然不足。不过，与内国法域内管辖不同的是，内国法对域外管辖权的确认和宣示并不意味着基于这种域外管辖权当然可以对自设的域外管辖对象进行实际的管辖和进行内国法域外适用，即便是内国法实际上在域外适用了，也不意味着由此可以产生确定性的域外适用效力。缺少域外认可和协助，内国法域外适用也缺少实质性的法律适用意义。因此，在涉外法治建设意义上来认识“域内法治域外化”必须要将域内法治的主观效力与客观效力有机结合起来加以综合性考虑，才能形成有实践意义的涉外法治新形态。

（二）“域外法治域内化”应当以最大限度降低涉外法治建设的制度成本为前提

“域外法治”在传统法学意义上只具有比较法的意义，而不具有实践价值。因为“域外法治”是域外法律主权的产物，受到域外法治本身赖以建立的意识形态和法律文化的影响，特别是域外法治中的“制定法”体系，更是与内国法的法律原则不一致。但从世界范围内法治价值传播的历史维度和地域特征来看，“域外法治”不只是一种比较法，而且在英美法系国家具有实质意义上的法治功能。

“域外法治域内化”的核心在于“域外法治”的“域内化”，而不是简单的“域外法的域内适用”，是将“域外法治”中的合理法治成分对维护国家主权、安全和重大利益能够产生的有利后果最大限度地挖掘和释放出来，弥补国内法治对国家主权、安全和发展利益以及海外本国企业和公民合法权益保护力度的缺位或不足。所以说，“域外法治域内化”本质上是国内法治所蕴涵的法治价值和功能的拓展和延伸，是以法治价值所实际保护的法益为出发点，而不是以传统法学中的制定法的可期待法治价值为依据。“域外法治域内化”实行的法益是一种比较意义上的法益，也是在权衡可以利用的法律工具箱中的各种法治手段之后作出具有相对优势的抉择，其中，“域外法治域内化”可以节省国内法治在处理涉外法律事务中的制度成本，把域内和域外一切有利的法治因素和法治成分汇集在一起，形成一个维护国家主权、安全和重大利益的“法治共同体”，因此，在涉外法治建设中，“域外法治域内化”与“域内法治域外化”具有同等的法治价值，在加强涉外法治建设过程中必须要同等对待，着力推进。

三、“域外法治域内化”的必要性

相对于涉外法治建设中的“域内法治域外化”实践路径而言，“域外法治域内化”因为受到法律主权概念等传统法学思维的束缚在法理上很难在短时间内能够得到有力的论据支撑，目前通行的做法还是通过“法律阻断”和“反制裁”等方式来回应“域外法治”所形成的对内强制性影响力。但从最大限度地利用法治资源来维护国家主权、安全和重大利益角度来考量，对于“域外法治”可以持有一定的开放性立场，运用“域外法治”中可以加以合理利用的因素，来丰富涉外法治建设的实践，拓展“国内法治”的法治建构功能，实现从法治价值本位主义向法治功能实用主义的实践转化，建立起涉外法治建设战略与战术两个方面有机结合的涉外法治建设实践新思路。具体说，“域外法治域内化”具有一定的法理和实践基础。

（一）适应全球化发展的需要

在全球化时代，各国之间的经济、文化、科技等交流日益频繁，跨国经济活动和国际合作不断增多。这种情况下，不同国家的法律制度相互交织、相互影响。为了更好地适应全球化的发展趋势，参与国际竞争与合作，我国需要借鉴域外法治的有益经验，使域内法治与国际通行规则接轨，为企业和个人的跨国活动提供更加稳定、可预期的法律环境。

“域外法治域内化”最早发生在解决民商事案件的国际私法领域。在国际交往相对较少的时期，各国主要关注国内法的适用，对于域外法的适用较为有限。随着国际贸易和人员往来的逐渐增加，一些国家开始在特定领域，如海事、贸易等，考虑适用外国法来解决纠纷。例如，在中世纪的欧洲，海上贸易发达，为了解决不同国家商人之间的纠纷，逐渐形成了一些共同的海事习惯法，这些习惯法在一定程度上可以被视为域外法在特定领域的适用。近代以来，随着资本主义经济的发展和国际交往的日益频繁，国际私法逐渐成为一个独立的法律部门，域外法的适用也得到了更系统的规范。各国开始制定冲突规范来指引涉外民商事案件中应适用的法律，如1804年的《法国民法典》，其中包含了一些关于冲突规范的规定，为域外法的适用提供了一定的依据。进入现代社会，全球化进程加速，国际民商事交往更加复杂多样，各国对域外法的适用也更加重视。一方面，国际私法的立法模式逐渐向法典化发展，如《瑞士国际私法的联邦法》，将涉外民事关系适用法、外国人民事法律地位以及国际民事诉讼程序和国际仲裁等规定在一部法律之中，方便了域外法的适用。另一方面，国际上也出现了一些统一国际私法的努力，如《布斯塔曼特法典》，为拉丁美洲15个国家所采纳，推动了区域内域外法适用的统一化。

在传统国际私法领域，提供清晰的冲突规范指引是域外法适用的主要方式。各国通过制定冲突规范，规定不同类型的涉外民商事法律关系应适用的法律。例如，对于合同纠纷，可能规定适用当事人选择的法律，若当事人没有选择，则适用与合同有最密切联系的国家的法律。通过这种方式，确定应适用的域外法。在某些领域，如合同领域，允许当事人自主选择适用的法律。当事人可以在合同中约定适用某一外国法，只要这种选择不违反强制法规定和公共政策，法院通常会尊重当事人的选择，适用当事人指定的域外法。此外，国际社会存在一些国际条约和国际惯例，对于特定领域的法律适用进行了规定。例如，在国际贸易中，《联合国国际货物销售合同公约》为缔约国之间的货物销售合同提供了统一的法律规则。如果当事人所在国家是该公约的缔约国，且符合公约的适用条件，那么就会适用公约的规定，这也可以视为域外法适用的一种特殊方式。此外，一些国际惯例，如国际贸易术语解释通则，也在国际商事交易中被广泛适用。然而，由于不同国家的法律制度存在差异，当适用域外法时，可能会出现与法院地法或其他相关法律的冲突。例如，在反垄断法领域，美国的反托拉斯法属于结构主义，主要对占垄断地位的大企业进行规制；而欧盟的竞争法则属于行为主义，主要对竞争中的行为进行规制。这种差异可能导致在跨国案件中，对于同一行为的认定和处理结果不同，需要进行法律上的协调。而且，在域外法适用中，对应当适用的域外法的准确查明也存在相当大的困难。一旦确定应适用的域外法后，查明其具体内容也可能存在种种障碍。域外法的查明途径包括当事人举证、法官依职权查明等，但在实践中，可能会遇到法律资料获取不易、语言障碍、对外国法律制度不熟悉等问题。例如，一些国家的法律没有官方的英文译本，或者外国法律的司法解释等资料难以获取，这就给法官和当事人查明域外法带来了挑战。此外，各国为了维护本国的公共利益、社会秩序、道德观念等，在适用域外法时会保留公共政策条款。如果适用域外法的结果违反了法院地的公共政策，法院可以拒绝适用该域外法。然而，公共政策的概念较为模糊，不同国家对公共政策的理解和界定也可能不同，这就可能导致在具体案件中，公共政策保留被滥用，影响域外法的正常适用。在涉外案件中，不同国家可能根据自身的法律规定对同一案件具有管辖权，这就可能导致管辖权冲突。当存在多个国家对案件都有管辖权时，当事人可能会选择对自己有利的法院进行诉讼，从而影响域外法的适用。此外，不同国家法院对案件的审理结果可能不同，也会影响当事人的权益和法律的确定性。

（二）弥补域内法治不足的需要

党的十一届三中全会之后，我国实行了对外开放政策，并且加快了对外开放方面的立法工作。1979年7月1日，五届全国人大二次会议一次性审议通过了七部法律，其中就有《中华人民共和国中外合资经营企业法》。这部法律是为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司企业和其它经济组织或个人按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司或企业或其它经济组织共同举办合营企业而设定的法律。但该法在实施过程中完全是按照国内法的原则来规范中外合资经营企业的经营活动的，尚未有效地借鉴国外相关立法的经验，故在立法技术上存在着很多薄弱环节。对于中外合资经营企业中外方投资者的合法权益保护显得不够充分有效，很多方面还需要具体的外资政策来加以补充。随着对外开放的深入，2019年3月15日，十三届全国人大二次会议表决通过了《中华人民共和国外商投资法》，自2020年1月1日起施行。《中华人民共和国外商投资法》的生效取代了《中华人民共和国中外合资经营企业法》。《中华人民共和国外商投资法》第4条第4款规定：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的，可以按照相关规定执行。上述规定为外商投资企业提供了更加丰富的法律资源，进一步提升了我国国内法对外商投资活动的管理水平和治理“效能”。到目前为止，尽管我国国内法治建设取得了显著成就，但在一些领域仍然存在不足。例如，在某些新兴领域的立法还不够完善，法律的实施和监督机制有待进一步加强，部分法律制度在实际运行中还存在一些问题。域外法治在这些方面可能有着较为成熟的经验和做法，通过借鉴，可以弥补我国域内法治的缺陷，提高法治的质量和水平。

（三）推动法治创新发展的需要

借鉴域外法治的成功经验，能够为我国域内法治的创新发展提供新的思路和方法。不同国家的法治发展具有各自的特色和优势，通过学习和借鉴，可以拓宽我国法治建设的视野，激发创新活力，推动我国法治在理念、制度和实践等方面不断创新，更好地适应时代发展的要求。具体来说，域外法治突出的可以借鉴的经验包括权利优先和程序正义两个方面的法治价值。一是权利本位理念。许多西方国家的法治强调权利本位，将保障公民的权利和自由作为法治的核心价值。这种理念体现在法律的制定和实施过程中，注重对公民权利的确认、保护和救济，为公民提供了广泛的权利保障体系。例如，美国的宪法和相关法律对公民的言论自由、宗教信仰自由、人身自由等权利给予了明确的保护。二是程序正义理念。域外法治高度重视程序正义，认为公正的程序是实现实体正义的重要保障。在司法实践中，严格遵循法定程序，确保当事人的合法权益得到充分尊重和保护。例如，在德国的刑事诉讼中，对证据的收集、审查和判断有着严格的程序规定，以保证司法的公正性。

域外法治中的权利优先和程序正义原则在某种程度上彰显了法治本身的人文价值，是域外法治的核心价值，构成了社会公众对制度的最低程度的“信赖”原则，这种“信赖”原则具有一定的信誉度，即便是非国民的外国人和外国企业也是可以加以利用的，因此，可以作为“域内法治”中法治治理效能的补充，通过严格的法律程序加以接纳和吸收。即便是通过域外法律斗争手段才能获得域外法治中可以为本国“国内法治”原则所接纳的利益，也应当尽最大努力来不断丰富“国内法治”中的“域外法治”被合理接纳成分的法律工具箱，将一切积极的法治因素有效地转化为可以维护本国主权、国家安全和重大利益的法律工具，减少涉外法治建设的制度性成本，实现“国内法治”所蕴涵的法治价值的整体创新和法治功能最大化的制度目标。

四、积极参与和主动应对是实现“域外法治域内化”的有效途径

“域外法治域内化”与传统意义上的“法律移植”有着本质的不同。“法律移植”是外国法的“国内化”，或者是直接“接纳”，或者是通过立法“转化”，本质上是通过学习和借鉴外国法来优化国内法的制度体系，增强国内法的法治建构功能。“域外法治域内化”是将客观存在的“域外法治”合理地加以利用，以最大限度地维护国家主权、安全和重大利益为目标，必须以承认、接纳“域外法治”的治理状态为前提，以积极参与和主动应对为基本方式，避免采取简单的“拒绝”“不承认”“回避”或者直接的法律对抗、“法律阻断”或“反制裁”等刚性的维护法律主权的传统法律工具箱。“域外法治域内化”是以最大限度维护国家主权、安全和重大利益为前提的，不是盲目地放弃法律主权或者是屈从于“域外法治”的权威，更不是对“法律霸凌”的让步。“域外法治域内法”是以承认“域外法治”中存在着最低限度的有利于维护国家主权、安全和重大利益的法治价值为前提，通过采取积极参与和主动应对的措施来充分利用“域外法治”中所蕴涵的一切有利于维护国家主权、安全和重大利益的法治因素，实现作为“国内法治”重要组成部分的“涉外法治”的法治功能最大化。具体说，可以采取以下几个方面积极主动的态度来充分利用“域外法治”中的合理因素，实现国家主权、安全和重大利益的最大化。

（一）以“域外法治”实现“域内法治域外化”

在当今法律全球化不断产生深刻影响的时代，各国法治建设都或多或少地会重视外部法治的存在价值和影响力，内国法域外适用不仅仅是传统国际私法的重要原则，即便是在当今世界一些国家在涉外法治建设中存在明显的“法律霸凌”的情形下，本国法院审理涉外案件时，特别是国际性民商事案件时，也会通过外国法查明的方式来适当考虑适用外国法，形成具有法律拘束力的仲裁裁决和司法判决，中国法在外国法院的查明也是中国法在域外适用的前提。对于外国法院在审理涉外案件中阐明中国法的行为，可以通过积极参与的方式，来影响外国法院对中国法的正确适用，由此来实现“中国法域外适用”的法律拘束力。

中国法在域外实际得到适用的情形通常都与案件当事人的中国籍身份有关，并且主要集中在涉外民商事案件的准据法选择过程中。即便像美国这样的诉讼制度比较健全的国家，在司法审判中，对基于“属人主义”产生的适用中国法情形也是持认真和谨慎的态度。因此，能否利用现有的国际私法制度来扩大中国法在域外司法适用程序中的影响力，是中国法域外适用的重要制度途径，我国政府相关部门在该领域也有一些成功的可值得推广的经验。

例如，在Animal Science Products, Inc. v. Hebei Welcome Pharmaceutical Co. Ltd.一案中，中国商务部、中国国际商会和法学教授们以“法庭之友”的身份参与到案件查明中国法的过程中。这也是中国商务部第一次在美国法庭中以“法庭之友”的身份提交了非当事人的书面意见，证明中国法律与美国的反垄断法完全不同，中国制造商难以同时满足两个国家的法律。美国第二巡回上诉法院和美国联邦最高法院都合理地听取了中国商务部、中国国际商会和法学教授们以“法庭之友”的身份所发表的关于中国法的陈述性意见，导致该案最后于2018年6月被发回重申。这一案例表明，中国法域外适用必须依靠中国政府相关部门的主动努力，不能停留在外国司法审判部门的主动认可上，中国法能否在冲突法中作为准据法得到适用，直接关系到中国法自身是否有效地存在。中国法的“不在”自然就不会有法律权威，中国法被证明“存在”就可能在域外产生适用的法律效力。“中国法域外适用”需要通过“域外法治”的途径来有效实现，所以，对“域外法治”的信任和尊重有利于“中国法域外适用”的有效实现，“域外法治域内化”与“域内法治域外化”是相辅相成的两种法治形态，“域外法治域内化”有时更能有利和促进“域内法治域外化”。

（二）最大限度地利用“域外法治”的有利成分

尽管近年来美国在处理涉外法律事务中采取“法律霸凌”的手段强行将“长臂管辖”原则从美国国内法运用到处理与境外的当事国和当事人之间的法律纠纷，严重干涉了它国的法律主权和司法主权，但对于美国国内法所形成的“美国法治”状态来说，其中也有一些合理的成分可以加以利用，完全排斥“美国法治”中可以加以合理利用的法治成分，无疑就会增加涉外法治建设的制度成本，特别是很可能在刚性法律主权理念的支配下，很小的法律纠纷也会引发严重的法律对抗，甚至是法律斗争。仅以中国企业近年来在美诉讼情况来看，虽然美国联邦和地方各级法院总体上很难自觉和有效地保护在美中国企业和公民的合法权益，但巧妙地利用“美国法治”中的“正当程序”原则，也可以为在美中国企业和公民在涉诉案件中赢得诉讼或者是获得法院支持的部分利益，避免将企业纠纷无限地扩大到国与国之间的法律对抗和冲突。

据LexisNexis数据库统计，自2018年以来，中企在美国联邦法院起诉美国政府并结案的案件共计30起左右。从案件类型上看，涉及对华歧视性立法案件5起、涉及出口管制案件7起、涉及贸易救济案件（含集体诉讼及合并审理诉讼）17起。其中贸易救济是传统上中企诉美的重点领域。随着美国将中国定义为“敌手国家”，中企对美国立法和行政机关的法律法规提起的诉讼呈增长趋势。从起诉原因上看，多数案件起诉理由超过1项，主要诉由为美国违反言论自由1起、违反三权分立原则2起、违反正当程序19起、违反公民财产权利5起、违反市场经济公平竞争规则11起。近年来，美国政府泛化“国家安全”概念，肆意对中企的合法贸易投资行为进行惩处，绝大多数的中企诉美案件均提及正当程序条款。在贸易救济中，破坏市场经济公平规则是主要的诉由。从起诉时间上看，2019年有7起，2021年有8起，2023年4起，其他年份少于3起。中美贸易摩擦的紧张程度与中企诉美国的案件数量呈现正相关性。同时在美国新任总统上任前后，为挑战前任总统行政令的合法性，中企诉美国的案件数量也呈现攀升趋势。从起诉主体上看，国企诉美有10起，占比34%，民营企业诉美有19起，占比66%。在高新技术行业，中国电信、中国联通等国企在美国法院挑战对华投资禁令的合法性，华为、腾讯、字节跳动、海康威视等民营企业提出5起针对涉华歧视性立法的诉讼。在化工、机械等行业，浙江机械设备进出口公司等国企以违反正当程序规则提起对美诉讼。深圳市鑫博大实业有限公司等民营企业挑战美国贸易救济措施违反公平竞争规则。从起诉企业所在地上看，由广东省企业提起的案件8起、北京市、山东省、浙江省企业提起的案件均为5起，其他起诉企业所在地包括江苏、吉林、陕西、福建、上海等。我国东部沿海地区的企业成为诉美国政府的主力团队，主要原因是东部沿海企业受到美国经贸政策的影响更大，以及能够更加熟练地利用法治工具维护企业合法权益。从案件结果上看，我方胜诉或获得有利和解条件的案件有5起，发回重审4起，败诉20起。中企在美国法院诉讼获得有利和解条件的案件比例仅有20%左右。中企对美诉讼是技巧要求高、难度系数大的争议解决方式。在获得有利和解条件的案件中，多数企业利用正当程序条款挑战美国政府的违规执法行为。通过其他诉由获得胜诉的可能性较低。但中企在美国诉讼的审理周期平均在12个月以上，甚至有审理周期长达三年。通过诉讼活动，对美“斗争”能够取得拖延战线的效果。在胜诉案件中，中企诉美案件主要援引正当程序条款阻止美国政府的不当行为。实践中，由于美国泛化“国家安全”概念，对中企的打压往往内容模糊，指控证据不足，很少严格遵循法律程序，因此正当程序是中企在美维权的重要诉由。如小米公司、箩筐科技以所谓“中国军工企业清单”的认定毫无根据，存在程序瑕疵等由对美起诉，迫使美国防部将其移除该清单。禾赛科技、中微公司等数家中企也曾以美国国防部的涉军认定毫无根据进行起诉，迫使美国防部将其移除军事清单。

从中企在美赢得诉讼的情形来看，虽然占中企对美政府整体诉讼比例不大，但是，以“美国法治”中所奉行的正当程序原则为理由，还是在若干诉讼中胜诉或者是取得了有利的结果。这可以视为在维护国家主权、安全和重大利益的前提下，积极有效利用“域外法治”中的合理法治要素和成分产生的积极法律效果。如果采取刚性的不承认、不接纳、不参与的简单应对方式，就有可能导致“缺席判决”和强制执行在美资产的不利后果。因此，“域外法治”只要利用得当，是可以产生被“国内法治”所接纳的法律效果。

（三）以涉外法治最大程度地影响“域外法治”

在涉外法治建设中，对外国法院可能作出的不利于中国企业和公民的判决，如果采取国家主动出面“过问”的方式，可以以“外国国家财产豁免”为由，迫使外国法院放弃对涉外案件的管辖，从而以国内法治的效力直接地影响“域外法治”的效力，间接地达到“域外法治域内化”的法律效果。例如，国内某科创企业在知识产权纠纷中，遭遇外国公司通过境外法院申请禁诉令，试图阻止中国法院管辖。最高人民法院依据《中华人民共和国反外国制裁法》第3条（反对外国干涉内政）及第6条（反制措施）规定，首次作出具有反禁诉令性质的行为保全裁定，支持国内企业在境内外16起诉讼中达成和解，确立了中国法院对涉外知识产权案件的管辖权，有效地遏制了外国法院滥用司法程序干涉中国司法主权的企图。

五、加强“域外法治域内化”的体制机制保障

“域外法治”作为涉外法治建设中可以利用的法治资源，与“域内法治域外化”是相辅相成的两种拓展涉外法治内涵和外延、提升国内法治的法治价值和法治功能的重要法律工具。在借鉴域外法治经验时，要始终坚持以我国国情为基础，以满足我国法治建设的实际需求为导向，有选择地借鉴域外先进的理念和制度，将其与我国的实际情况相结合，形成具有中国特色的法治体系。在推进域外法治域内化的过程中，要充分考虑各方面的利益诉求，加强利益协调和沟通，建立健全利益平衡机制，减少改革的阻力，确保改革的顺利进行。

域外法治蕴含着丰富的价值优势，对于完善我国国内法治具有重要的借鉴意义。通过合理借鉴域外法治的成功经验，实现域外法治域内化，能够弥补我国国内法治的缺陷，推动我国法治的创新发展，更好地适应全球化的发展趋势。然而，实现域外法治域内化并非一蹴而就，面临着诸多挑战。我们需要坚持以我为主、为我所用的原则，充分考虑我国的国情和实际需求，促进法律文化的融合与创新，加强利益协调和沟通，积极应对各种挑战，逐步实现域外法治与我国域内法治的有机结合，不断完善我国的法治体系，提升国家治理体系和治理能力现代化水平，为实现中华民族伟大复兴的中国梦提供坚实的法治保障。在未来的法治建设中，我们应持续关注域外法治的发展动态，不断探索和总结适合我国国情的借鉴经验，推动我国域内法治不断向前发展。

为了进一步推动“域外法治域内化”，必须要在加强国际法律合作方面下功夫、做文章。目前在执行涉外民商事案件境外仲裁和判决时，国内部分法院对宪法原则的贯彻不够深入。宪法规定了公民的基本权利和义务，以及国家的司法主权等基本原则。然而，在实践中，可能存在过于注重国际条约和外国法律的适用，而忽视了宪法原则的指导作用，导致在执行过程中出现一些与宪法原则不一致和相抵触的情况。因此，要进一步细化和明确境外仲裁和判决的审查标准。对于仲裁协议的有效性，应明确规定具体的形式要件和实质要件，如仲裁协议的书面形式要求、仲裁事项的范围等。对于公共政策的界定，应通过立法或司法解释的方式，列举一些具体的情形，限制法院的自由裁量权，确保审查标准的一致性和公正性。要优化申请执行的程序，减少不必要的环节和手续。例如，可以规定更为简便的证据提交方式，对于一些能够通过国际司法协助或其他途径获取的证据，无需当事人重复提供。同时，提高法院的审查效率，明确各环节的时间限制，缩短执行周期，降低当事人的成本。

此外，我国应积极与更多国家签订双边司法协助条约，扩大国际司法合作的范围。在条约中，明确双方在承认和执行仲裁裁决及判决方面的具体程序和条件，为跨境执行提供更加有力的法律保障。同时，加强与其他国家在司法领域的交流与沟通，共同解决司法协助中遇到的问题。积极参与国际规则的制定，在国际商事仲裁和司法判决承认与执行等领域发挥更大的作用。通过参与国际规则的制定，使我国的法律制度和司法实践更好地与国际接轨，同时也能够将我国的宪法原则和法治理念融入到国际规则中，提高我国在国际司法领域的话语权和影响力。建立法院内部的监督机制，对涉外民商事案件境外仲裁和判决的执行过程进行全程监督。上级法院要加强对下级法院的指导和监督，及时发现和纠正执行过程中存在的问题。同时，法院内部的监察部门要对法官的执行行为进行监督，防止出现滥用职权、违法执行等情况。引入外部评估机制，邀请专家学者、律师等对法院的执行工作进行评估。定期对执行案件进行分析和总结，评估执行工作是否符合宪法原则和相关法律法规的要求，是否有效地保护了当事人的合法权益。根据评估结果，及时调整和改进执行工作，提高执行的质量和效率。

总之，涉外民商事案件境外仲裁和判决在国内法院的执行是一个复杂的法律问题，涉及到多个方面的因素，关系到“域外法治域内化”命题法理上的科学性和在涉外法治实践中的实现水平。虽然我国在这方面已经取得了一定的成绩，但仍然存在一些问题和不足。为了确保境外仲裁和判决在国内法院的执行与宪法原则相一致，需要进一步完善相关法律制度，加强司法队伍建设，强化宪法意识，加强国际司法合作，并建立有效的监督和评估机制。通过这些措施的实施，能够更好地保护当事人的合法权益，维护国家的司法主权和法治尊严，促进我国与其他国家之间的经济交往和司法合作，推动我国涉外法治建设不断向前发展。同时，在全球化的背景下，我国应积极参与国际规则的制定，提升在国际司法领域的影响力，为构建更加公正、合理的国际法治秩序贡献力量。

作者：莫纪宏，中国社会科学院学部委员、法学研究所研究员。

来源：《法学论坛》2025年第5期。