摘要：比较德国、日本和我国台湾地区自由刑停止执行制度会发现，域外对有精神病及其他严重疾病、怀孕、哺乳、生活不能自理等情形，不宜在监所内服刑的罪犯，允许其在监所外就医、分娩、哺乳或被照料，相应时间不应计入刑期，这与我国暂予监外执行期间计入刑期的做法不同。域外停止执行制度的理论基础是人道主义精神和宪法原则中保障服刑犯的基本权；但监外治疗、分娩、哺乳期间的处遇毕竟不同于刑罚，时间过长会不成比例地影响刑罚执行效果和刑罚目的实现，损及公共利益，故应按下“暂停键”，不将监外时间计入刑期。借鉴域外做法，权衡基本权保障与刑罚目的实现两项利益，本轮刑事诉讼法修改宜将暂予监外执行改造为自由刑暂缓执行或中止执行。同时，为了抑制部分罪犯试图获得无限期暂缓执行或中止执行的投机心理，须从完善审批流程管控，健全具保制度，严密收监条件以及加强监狱医院建设等方面做好配套衔接机制建设。

关键词：暂予监外执行；暂缓执行；停止执行；基本权保障；刑罚目的实现

一、问题的提出

暂予监外执行是指对于被判处监禁刑，但因有严重疾病、怀孕或哺乳婴儿等情形不适合在监狱等执行场所内执行刑罚的罪犯，暂时采用不予关押，将其安置在监所外交由社区矫正机构执行的一种刑罚执行变通方式。

暂予监外执行仍然是对刑罚的执行，虽具有暂时性，属非常规执行方式，但执行期间仍要计入刑期，效力与收监执行相同。不同的是，暂予监外执行的场所在“监外”，与监（所）内执行的强制性和管控程度有明显差别。立法对暂予监外执行的罪犯，“网开一面，给予特殊照顾，让他们回家在社区中生活或者接受治疗，社区中舒适的环境和较好的条件更有利于他们的身心健康和疾病治疗”。由于暂予监外执行的罪犯人身自由未被剥夺，在公共医院治疗和家中生活，与监内服刑形成巨大反差，导致实践中一些服刑罪犯通过贿赂等非法手段，伪造病情诊断或检查证明文件，虚构保外就医条件，获得暂予监外执行。如广东省江门市原副市长林崇中通过贿赂看守所所长、医生等人，以虚假的疾病诊断证明获准保外就医，法院宣判之日即被暂予监外执行，从法院直接回家，从此泡茶楼、开宝马、住高档小区。直到2011年，广东省人民检察院对林崇中被违法暂予监外执行一案立案侦查，林崇中才被收监。再如，广东省电白高考舞弊案主犯陈建明被判有期徒刑8年，在不符合保外就医的情况下“越狱”成功，长达8年之久。还如，内蒙古巴图孟和故意杀人后“纸面服刑”15年，一天刑期未服便从看守所取得了释放通知书，后又摇身变“村官”，蒙混入党，当选旗人大代表，后因贪污罪再次锒铛入狱。

众所周知，执行刑罚一方面具有教育改造功能，通过服刑让罪犯认罪悔罪，改过自新，回归社会后能够走向正途，避免再犯；另一方面具有抚慰功能，通过服刑让罪犯认罪服法、赔礼道歉、赔偿损失，安抚被害人及其家属的情绪，修复被破坏的社会关系。然而，违规暂予监外执行，不仅助长了罪犯的投机心理，不利于其接受教育改造、悔罪自新，还会让被害方心绪难平、难获慰藉，甚至会第二次被害，不利于化解社会矛盾，修复社会关系。更重要的是，本应在监所服刑改造的罪犯，仅因一纸保外就医的虚假证明或其他证明文件，就堂而皇之地“逍遥狱外”，享受各种人生红利，这是对司法公信力的严重损害，更是对法治的极大破坏。

基于对违法暂予监外执行严重危害的深刻认识，近年来，国家在多个方面从严整治暂予监外执行中“提钱出狱”“纸面服刑”等突出问题。在规范层面，《刑事诉讼法》进一步严格暂予监外执行的条件、范围、审批及取消程序：建立暂予监外执行的负面清单，对适用保外就医可能有社会危险性的罪犯或者自伤自残的罪犯，不得保外就医；规范保外就医的证明条件，规定保外就医的证明文件必须由省级人民政府指定的医院在诊断的基础上开具；完善外部监督机制，规定检察院对暂予监外执行有权开展事中和事后的同步监督；明确违法暂予监外执行的法律后果，规定发现不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，及时收监，在监外执行的期间不计入执行刑期。对违规暂予监外执行的司法工作人员，《刑法》第401条还规定构成徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行犯罪。在实践层面，法院、检察院及司法行政系统自上而下开展了各种查处违法减刑、假释和暂予监外执行的专项活动。2021年开展的全国政法队伍教育整顿，就将违规违法办理减刑、假释、暂予监外执行案件作为六大顽瘴痼疾之一集中整治。“在全国第一批政法队伍教育整顿中，全国对上世纪90年代以来办理的1524万件减刑、假释、暂予监外执行案件开展全面排查，对‘踩点减刑’‘立功减刑’等160余万件重点案件进行评查，核实认定问题案件8.7万件，其中减刑问题4.6万件、假释问题7890件、暂予监外执行问题3.3万件”。

然而从近年来的刑事执行情况看，“顶风作案”者有之，违法暂予监外执行亦有死灰复燃的迹象。实践中，“有的罪犯本来已经病情明显好转，无需再保外就医，但为了应付病情核查，故意临时大剂量服用与治疗效果相反的药物；有的罪犯身体本身并没有严重疾病，为获取医院的严重疾病诊断证明书，竟然采取顶替调包等手段；有的女性罪犯此次哺乳期还未满，便又故意再次怀孕，甚至持续怀孕分娩达四五次之多，这样近十年的时间便过去了……”该类案件的共同特点，主要是罪犯在生效裁判作出后、未被交付执行前或者在执行刑罚后不久就被暂予监外执行，造成刑罚全部或大部分都是在纸面上“服刑”完毕。而上述事件的发生，几乎都与暂予监外执行的期间可以折抵刑期这一“制度缺口”相关。不容否认，暂予监外执行允许罪犯离开监所却又不停止刑罚执行，这对任何罪犯的诱惑力都是巨大的，这样危险的“激励”使部分罪犯千方百计地利用暂予监外执行的机会逃脱监禁刑的制裁。有人大代表提出，治本之道是把“暂予监外执行制度”改为“暂停刑罚执行制度”或“暂缓执行制度”。“保外就医制度存在缺陷，把暂予监外执行的时间计入了刑罚执行期。国外类似的制度都是保外就医的期限不计入服刑期，这样就使很多暂予监外执行和保外就医的罪犯失去钻法律空子的动力”。

有鉴于此，本文尝试从暂予监外执行期间计入刑期这一问题切入，借助比较法的研究方法重点剖析暂予监外执行及相应期间应否计入刑期的理论基础、底层逻辑，进而论证暂予监外执行向刑罚暂缓和中止执行改造的必要性与可行性。同时，从技术层面探究暂予监外执行改造为刑罚暂缓和中止执行后，监外长时间的疾病治疗、康复等是否依然会有潜在的负面激励，如果有，相应的规范约束机制是什么？这些讨论将为本轮《刑事诉讼法》修改确立刑罚暂缓执行和中止执行制度及其配套衔接机制提供理论建言，希冀为当下暂予监外执行中“提钱出狱”与“纸面服刑”等沉疴痼疾开出药方，做出理论贡献。

二、域外停止执行制度的规范梳理

违法暂予监外执行屡禁不止的原因可主要归结为两点：一是罪犯在监外执行比收监执行所受处遇差别明显；二是因暂予监外执行期间计入刑期，若被暂予监外执行的罪犯能拖至刑期届满，便可彻底逃避监禁刑。“贪腐官员们绝大多数人其实一天牢都不想坐，但因为受到对于减刑、假释二者适用中最终实际执行刑期不得少于原判刑期一半的规定的限制，在这两个环节动‘提钱出狱’的脑筋，不是最优的选择”。可见，暂予监外执行一定程度上甚至比适用减刑或假释的法律效果还要优越，这也是不少服刑犯中的投机者青睐暂予监外执行的重要原因。

比较德国、日本以及我国台湾地区的相关制度可以发现，域外对于罪犯身患精神疾病及其他严重疾病，或有怀孕、哺乳、生活不能自理等情形不宜在监所内服刑的，一般都会中断或暂停刑罚执行，允许罪犯在监所外就医、分娩、哺乳或被照料，监外期间大都不计入执行刑期，这被称为自由刑停止执行制度，与我国的立法例有明显差异。

（一）德国自由刑停止执行制度

在德国，自由刑的执行会面临各种障碍，当刑罚执行无法开展或继续便会出现执行停滞（Strafausstand）现象。依执行障碍出现的时间节点不同，执行停滞可分为两种类型：一种是在刑罚执行开始前有法定事由须停止行刑，称为暂缓执行（Strafaufschub），也称为刑罚的推迟执行，法定事由如患病、身体状况或监所的设施不适宜立即执行等；另一种是在刑罚执行过程中，也就是执行开始后停止行刑，称为停止执行（Strafunterbrechung）。与我国《刑事诉讼法》第265条第5款中的交付执行前和交付执行后的暂予监外执行不同，在德国无论是刑罚执行前的暂缓执行，还是执行过程中的停止执行，相应期间都不计入刑期。

以德国的停止执行为例，在该国刑罚实践中，适用停止执行制度意味着自由刑在执行过程中出现障碍，短时间内无法恢复正常执行，需要暂时中断刑期的计算。德国围绕刑罚执行有较为全面细致的立法，在联邦层面有《德国刑事诉讼法》《德国刑事执行法》以及《德国刑事执行规则》等，在各个联邦州还分别制定有相应的《刑事执行法》。从内容上看，与停止执行制度有关的规范条文主要包含两类：一是《德国刑事诉讼法》第455条第4款、第455a条和第461条，二是《德国刑事执行规则》第45条、第46条和第46a条。《德国刑事诉讼法》第455条第4款和第455a条分别规定了停止执行的两类实体性事由，前者是以受有罪判决人的疾病为由，后者是以执行机构方面的原因为由，但无论何种事由，停止执行的期间都不会折抵刑期。不同于前两个条文，第461条规定了服刑犯住院期间刑期的折抵，效果上更类似于我国的暂予监外执行。

1.因受有罪判决人的疾病而导致的自由刑停止执行。《德国刑事诉讼法》第455条包括对自由刑的暂缓执行与停止执行，第4款规定了因受有罪判决人的疾病而导致的自由刑停止执行，“（四）如果有下列情形，且预计病情持续相当一段时间，执行机关可以停止执行自由刑：①受有罪判决人患上精神病，②因疾病，执行可能危及受有罪判决人生命之虞，或者③受有罪判决人身患重病，且在监狱或监狱医院不能查明或治疗。若有优势的理由与此相抵触，特别是公共安全理由，则不得停止执行。”该款可分为两部分：第一部分为第一句，规定了受有罪判决人疾病的三种情形，第二部分是第二句但书条款。首先，从整体上看，对三种法定情形的认定需要作实质解释，受有罪判决人的疾病必须持续相当长的一段时间。这一解释主要是从比例原则的角度区分本条与第461条的适用。若是病情持续时间较短，单纯监外执行便已足够，只有在病情持续时间无法确定或与剩余刑期“不成比例”的情况下，方可停止执行自由刑。那么，何谓“不成比例”？法律层面并未有明确规定，实践中多结合个案具体判断。当然，在司法实践中也发展出一些容易操作的标准，如超过自由刑刑期的一半等。其次，就具体内容看，对三种情形中的特定问题需作进一步的解释学分析。情形一的精神疾病，必须在刑罚执行之后产生或被首次发现，可以是偶发性的，但必须实质影响到判决的执行。情形二中因刑罚执行而危及生命的疾病需要注意两点：一是要求对被执行人本身具有紧迫的生命危险，且必须不受被执行人的控制；二是生命危险的出现与刑罚的执行具有一定的因果联系。情形三相当于是前两种情形的兜底性条款，要求被执行人患有其他在监狱或监狱医院中无法查明或治疗的严重疾病。最后，该款第二句还规定了停止执行的除外情形。若是被执行人存在再次犯罪、逃跑的风险，基于公共安全方面的原因将会被排除停止执行的适用。

2.执行机构原因导致的自由刑停止执行。《德国刑事诉讼法》第455a条规定了出于执行机构原因而暂缓或停止执行刑罚的情形，“（一）如果出于执行机构组织原因需要暂缓或停止执行自由刑或剥夺自由的矫正及保安处分，且无优势的公共安全理由与暂缓或停止执行相抵触，执行机关可以暂缓执行，或者不经被押人同意停止执行。（二）不能及时取得执行机关的处置时，监狱长可以在第一款的前提条件下，不经被押人同意，暂时停止执行直至裁决作出。”相较于第455条，该条在实践中的适用率较低。从文义解释出发，适用第455a条第1款需要满足两点要求：一是因执行机构的原因导致停止执行具有必要性，实践中主要表现为监所条件无法满足人道主义需求，如出现监狱满员或需要腾出合理空间给重刑犯等情形；二是不存在危害公共安全的危险。此外，本条第2款还赋予了监狱长暂时性停止执行的权力，这主要适用于无法及时获得执行机关裁决的紧急情形。

3.特殊的监外执行。《德国刑事诉讼法》第461条规定了住院期间的刑期折抵，“（一）如果受有罪判决之人并非故意为中止刑罚执行而患病，刑罚执行开始后因病被送入独立于监狱的医疗机构，在该医疗机构停留期间应当折抵刑期。（二）在故意情形中，检察院应当取得法院的裁定。”同样是针对受有罪判决人患病的情形，但本条并非严格意义上的停止执行，而是规定了一种特殊的监外执行，监外执行期间可以折抵刑期。这种情形可简单理解为服刑犯因患疾病而住院的短期时间可折抵刑期。

（二）日本刑罚执行停止制度

日本刑事诉讼中与暂予监外执行类似的制度是刑罚执行停止，具体又分为必要的执行停止和任意的执行停止两类。

必要的执行停止是指自由刑的服刑者处于无责任能力的状态，根据检察官的指挥，在恢复正常状态以前必须停止执行自由刑。《日本刑事诉讼法》第480条规定：“被判处惩役、禁锢或者拘留的罪犯处于心神丧失状态时，依据判处刑罚法院同级的检察厅所属检察官，或者罪犯所在地的地方检察厅所属检察官的命令，停止执行直至其状态恢复。”

任意的执行停止规定在《日本刑事诉讼法》第482条，是指考虑到被判处自由刑的人的身体状况（健康、年龄、分娩前后的情况等）和个人、家庭情况等，由检察官裁量停止执行。

无论是必要的执行停止还是任意的执行停止，都只是刑罚执行的中止或者暂停，并不是监外执行刑罚。根据《日本刑事诉讼法》第481条的规定，检察官必须采取刑罚执行停止的事后措施，例如将犯人移交给负有监督保护义务者、地方公共团体的长官，使其收容在医院或其他适当的场所。服刑者在被决定停止执行刑罚前，留置于刑事设施内的时间计入刑期，其余时间则不计入刑期。因此，当刑罚执行停止的事由消失后，罪犯应当被收监继续执行自由刑。

值得注意的是，“年龄在70岁以上”的任意的执行停止事由属于不可恢复事由。在日本司法实践中，如果符合该情形的被执行人在起诉阶段未被检察官作出起诉犹豫处理，裁判阶段未被判处缓刑，通常不会停止执行刑罚。

（三）我国台湾地区停止执行制度

我国台湾地区“刑事诉讼法”第467条规定了自由刑之停止执行制度。第467条规定：“受徒刑或拘役之谕知而有左列情形之一者，依检察官之指挥，于其痊愈或该事故消灭前，停止执行：一、心神丧失者。二、怀胎五月以上者。三、生产未满二月者。四、现罹疾病，恐因执行而不能保其生命者。”

我国台湾地区自由刑之停止执行与中国大陆的暂予监外执行有相似的适用情形，不同点是，自由刑之停止执行的时间原则上不计入刑期。这一点在我国台湾地区“监狱行刑法”第58条中有明确规定，“Ⅰ受刑人现罹疾病，在监内不能为适当之医治者，得斟酌情形，报请监督机关许可保外医治或移送病监或医院。Ⅱ监狱长官认为有紧急情形时，得先为前项处分，再行报请监督机关核准。Ⅲ保外医治期间，不算入刑期之内。但移送病监或医院者，视为在监执行。……Ⅷ衰老或身心障碍不能自理生活及怀胎五月以上或分娩未满二月者，得准用第一项及第三项至前项之规定。”据此，罪犯服刑期间如果患有疾病，在监狱内不能适当医治，需要保外医治或移送病监或医院，这其中的保外医治期间不算入刑期之内，但移送病监或医院的（我国台湾地区称“戒护外医”）则视为在监执行，要计入刑期。我国台湾地区“司法院”对此作出解释（院解字第3788号）：受刑人保外医治期间不算入刑期之内，“监狱行刑法”第59条第3项（现为第58条第3项）既定有明文，则从该法公布施行之日起（1947年6月10日起实施）自应一律遵办，院字第87号解释已因该法施行而不适用。

（四）小结

通过梳理域外刑罚停止执行制度会发现，其与我国大陆暂予监外执行制度有两点不同。

一是适用条件不同。依《刑事诉讼法》第265条，暂予监外执行主要有三种适用情形：患病、怀孕或哺乳、生活不能自理，并不考虑服刑人的年龄、家庭结构、亲属情况等。德国、日本和我国台湾地区则更细致化地规定了刑罚执行停止各种情形，除了身患严重疾病不能在监所内继续服刑的，罪犯家庭困难、精神状况不佳、年老以及监所的设施不符合监禁条件等执行机构的原因都可以作为刑罚停止执行的条件。

二是性质不同。我国暂予监外执行是刑罚执行的变通方式，虽改变了刑罚的执行场所，但仍是行刑方式的一种，并未停止执行刑罚，所以暂予监外执行期间计入刑期。而德日以及我国台湾地区的刑罚停止执行只是在刑罚执行出现障碍时作出的一种应急处理，类似于审判中的中止审理，是对刑罚执行的暂停或中止，待暂停或中止执行的法定情形消失后再将罪犯重新收监执行剩余刑罚，所以停止执行刑罚的时间不计入刑期。这是两项制度的本质区别。

三、域外停止执行制度的理论基础

我国的暂予监外执行仍是在执行刑罚，但域外的停止执行则是暂停或中止执行刑罚，故监外时间是否计入刑期有所不同。然而，停止执行与暂予监外执行的适用情形颇为相似，为何我国允许罪犯在监所外继续服刑，域外则采取执行暂停或中止的制度设计，背后支撑这一做法的法理基础、底层逻辑值得进一步探究。

（一）德国的“一次性终结”原则

就立法变迁而言，德国刑事程序中的执行停滞最初只包含暂缓执行制度，规定于《德国刑事诉讼法》第455条第1款至第3款，“（一）如果受有罪判决人患上精神病，应当暂缓执行自由刑。（二）受有罪判决人患有其他疾病，如果执行可能有危及其生命之虞，则适用前款规定。（三）如果受有罪判决人身体状况不适宜在监狱设施内立即执行，亦可暂缓执行刑罚。”直到1986年，《德国刑事诉讼法》才引入停止执行制度，规定于第455条第4款。之所以有这样的制度转变，主要取决于刑事执行基本原理的限制。德国法认为，刑事执行的价值在于“一次性终结”，即对刑罚的执行原则上应当一次性完成，不得中断。这不仅基于有效执行刑罚的公共利益需要，更是对被执行人权益的重要保障。据此，刑罚执行前遇有法定事由不能执行刑罚的，可以依据《德国刑事诉讼法》第455条第1款至第3款先暂缓执行，从而保证后续一旦可以执行刑罚就能够“一次性终结”。

刑事执行的“一次性终结”原则类似于审判中的集中审理原则，强调庭审的不间断、一气呵成。不过，同审判中会出现被告人患病、逃跑等突发情况一样，在刑罚执行过程中，受有罪判决人也会不可避免地出现突发精神病及其他严重疾病等情形，导致无法在监所继续服刑。基于《德国宪法》第2条对人身权利的保障，受有罪判决人可以根据《德国刑事诉讼法》第461条在执行场所之外的医疗机构接受短期的治疗，并不会影响刑罚的继续执行。对此，德国联邦宪法法院在其作出的判例中认可了宪法性基本权利和刑罚执行“一次终结”原则的兼容性，但同时增加了一项限制条件，“对人身权利的保护需求不能完全取代刑罚执行”。换言之，若是监外执行持续至刑罚执行完结，将会导致刑罚目的落空，那么刑期折抵将不再具有正当性。《德国刑事诉讼法》第455条第4款的停止执行正是为解决这一困境而被引入，虽然突破了“一次性终结”原则的要求，但借助宪法基本权利保障与刑罚执行目的实现可以作出正当化论证。在保障宪法基本权利和实现刑罚执行目的出现冲突的情况下，“一次性终结”原则应作出妥协调整，设置必要例外，从而对受有罪判决人的刑期执行利益进行必要干预。

引入停止执行制度会不可避免地出现多重价值的冲突与权衡，故在适用上须遵循比例原则。“根据《德国刑事诉讼法》第461条的规定，开始执行刑罚后，有罪被告人因病被送入与监狱隔离的监狱医院的期间，应当计入刑期。若其为了中断刑罚的执行有意患病则不可折抵，这种情况下检察院应取得法院的裁判。若估计至有罪被告人再次适合执行（Vollzug）之时，其会在执行监狱外度过刑期的绝大部分时间，则可以中断”。《德国刑事诉讼法》第461条是计入刑期的停止执行，但只限于短期的抢救治疗，是对刑罚执行“一次终结”原则的坚守。第455条第4款则是不计入刑期的停止执行，适用于长期或无法预见期限终了的医疗救治。可以说，第455条第4款是在保障受有罪判决人人身权利的基础上对“一次性终结”原则的突破或例外设置。

（二）日本的“受刑能力”与“纯粹的自由刑”理论

日本学界认为支撑必要的执行停止和任意的执行停止制度的理论基础并不相同，前者属于“刑事能力”的问题，后者属于“刑罚实施”的范畴。日本学界虽然对于刑罚执行停止的讨论并不充分，但大致形成两种学说。

1.必要的执行停止的理论基础：受刑能力。刑事能力大致分为责任能力、诉讼能力、受刑能力。传统理论认为，责任能力是由刑法基本原则“无责任则无刑罚”派生而来，关注重点在于行为人是否有能力辨认自己行为的违法性、是否有能力控制自己的违法行为。责任能力的认识对象是“犯罪行为”，责任能力的有无关乎“罪与非罪”。近年来，日本刑事诉讼法学界开始重视“诉讼能力”这一概念。诉讼能力是指行为人能够有效理解诉讼行为的能力，即理解出庭、审判、辩护、质证等刑事诉讼流程的基本意义和目的。诉讼能力的认识对象是“诉讼行为”，诉讼能力的有无关乎“诉讼程序能否顺利进行”。

对受刑能力的判断主要出现在“刑罚宣告、执行时以及执行期间”，通常是指罪犯能否理解“刑罚”的含义，能否有效接受刑罚的能力。受刑能力可细分为刑罚感受能力和刑罚适应能力。受刑人如果“心神丧失”，将无法感受刑罚带来的痛苦等“作用力”以及社会的否定性评价，也不能理解刑罚的原因和目的，此时再执行刑罚就失去了现实意义。另外，受刑人身体方面如果出现严重疾患、生活不能自理、丧失劳动能力等情况则表明其失去了刑罚适应能力，也无法继续执行刑罚。刑罚适应能力和刑罚感受能力任何一个方面的欠缺都会导致犯罪人受刑能力的丧失。

由于责任能力、诉讼能力和受刑能力都表现为“心神丧失”，所以经过责任能力、诉讼能力的双重筛选后，在刑罚执行阶段需要判断受刑能力的案件并不多。而且，停止执行属于“中断执行”，相关期间并不计入刑期，受刑能力若长期无法恢复就会陷入“刑罚虚置”的现象。因此，近年来，在社会责任论的讨论中，日本学界习惯性将责任能力解释为“能够通过刑罚达成社会防卫目的的受刑能力”，这样就将受刑能力纳入责任能力的范畴，直接出罪，但该观点并未形成通说。

2.任意的执行停止的理论依据：纯粹的自由刑。与必要的执行停止不同，任意的执行停止涉及的适用情形更为多样，也并非以“受刑能力”为依据。从目前的规范条文看，日本学界认为任意的执行停止背后的理论基础在于避免自由刑的执行对罪犯本人或其家人造成额外的不当痛苦，即避免在自由刑中混入“非自由刑”的惩罚要素。自由刑应仅以剥夺“自由”为惩罚方式。上述理念被称为“纯粹的自由刑”。该理论主张自由刑不应附加过多的执行义务和社会影响，从而更有利于罪犯回归社会。诸如恶劣的居住环境、因减食而损坏受刑人的健康以及采用严格的独居监禁而给受刑人带来极大的精神损伤等，都会使自由刑同时具有了生命刑、身体刑的意义。因此，纯粹的自由刑理论认为，国家执行自由刑的刑罚仅是剥夺客观上的自由利益，在自由刑执行过程中给罪犯事实上带来的其它痛苦并不属于自由刑的报应范畴，应尽可能地消除，从而达到纯化自由刑的目的。

然而，该观点受到质疑，即纯粹的自由刑可能带来“阶级司法”问题。例如，罪犯A父母健在，罪犯B父母双亡，根据纯粹的自由刑理论，罪犯A比罪犯B受到自由刑影响更大，更可能被停止执行。但在法官判处刑罚时，父母是否健在、是否需要照顾等类似情形并非自由刑的考量要素。申言之，自由刑的额外制裁效果如社会地位降低、父母年迈或子女年幼无人照顾是客观存在的。这些可能发生的额外制裁效果对于社会地位更高、家庭结构更完整的人起到的应是约束其实施犯罪的效果，而非停止执行的影响因素。否则就会导致社会关系越稳定的罪犯受自由刑的影响越大，越可能因“纯粹的自由刑”理论受益。反之欠缺稳定社会关系的罪犯则无法因该理论而受益，容易造成刑罚执行不公的社会观感。

（三）我国台湾地区的自由刑执行目的论与人道主义精神

我国台湾地区“刑事诉讼法”第467条自由刑执行停止的立法理由是：“囚人疾病时，因处刑而害及生命，则名为徒刑、拘役，实则死刑。又或因受刑者，不能经理事业，以致资产荡然，妻子家族，咸为饿殍，或家有老亲，疾病危笃，无人扶养，均与刑止一身之宗旨不能相合，故本条特为规定，以符立法之初意，庶与人情无背。若谓借口本条或有滥许停止行刑之弊，是则人之罪，而非法之咎也”。据此，我国台湾地区自由刑停止执行的理论基础主要在于自由刑执行的目的实现以及人道主义精神的贯彻。前者与德国的刑罚执行“一次性终结”原则、日本纯粹的自由刑理论相近，后者则与中国大陆暂予监外执行中的人道主义精神相契合。诚如有研究者所言：“自由刑的实施，乃以监狱为实施场所。故监狱中的受刑人，亦仅以人身自由及连带以人身自由为基础的附随的基本权（如集会游行权等）之丧失作为其罪过的代价，……对于受刑人而言，国家仍有义务建构受刑人其他基本权可以实现的机制。……当监狱中受刑人之健康权亦应加以保障，故监狱中应建构足够的医疗体系，以维持受刑人之身体健康，若受刑人身体状况，经医学鉴定已不适合继续受执行时，受刑人（或其代理人）即有权利声请‘保外就医’之基本权”。

值得注意的是，为何罪犯罹患疾病后，同样是在监狱外就医，若移送病监或医院，即戒护外医的时间可计入刑期，但保外医治的时间却不计入刑期呢？类似情形在前述《德国刑事诉讼法》中亦有规定。这其实源于“戒护外医”与“保外医治”背后不同的法理依据。首先，实现刑罚的目的在于通过监狱行刑的过程祛除受刑人当初实施犯罪的肇因，并建立其社会适应性，确保他们被释放后不会再犯，以便更好地回归社会、回馈社会，即再社会化。因此，在监狱行刑过程中便会有诸多相应处遇措施。例如，我国台湾地区的罪犯在服刑期间有返家探视、日间外出等制度，就是为受刑人回归社会及再社会化“做准备”，使他们有机会与拘禁环境之外的其他人接触，减少服刑人因长期监禁带来的不适应社会的问题。《德国刑事执行法》第3条第3款规定，执行应设法“帮助囚犯适应自由生活”。该条款体现的刑罚执行中的适应原则或者融合原则，是指即便服刑人的具体释放时间尚未来临，所有执行措施从适用伊始就应围绕执行目的展开。这便是帮助服刑人进行社会化的过渡，使其具备易于重返社会、增强自由生活的能力。在真正的作释放准备的同时，应考虑到工作选择、职业教育和培养、自由外出、探视交流、转移至未来居住地附近或者亲属处，债务调整等。这与我国台湾地区的理论和规定颇为相似。值得注意的是，我国台湾地区的返家探视、日间外出等处遇措施都属于有实质意义的监狱行刑内容。所以，返家探视、日间外出的期间皆应计入刑期。延续这一逻辑，戒护外医是受刑人在狱方派遣的戒护人员监控下至医院接受治疗，整个过程仍然是在公权力的控制下进行，此等措施应属监狱行刑中有关维护受刑人健康医疗的一个特殊手段，同为了达到教化及再社会化目的给予受刑人返家探视、日间外出的性质一样。因此，戒护外医的情形也应属监狱行刑的效力范围，相应期间可计入刑期。

然而，保外医治与戒护外医的性质不同。保外医治，是因为受刑人有疾病之故，无法由监狱提供治疗措施，而戒护外医也不适合此等疾病的治疗状况，因疗程过长，所以准用我国台湾地区“刑事诉讼法”的羁押具保规定，由受刑人自己到医院治疗。保外医治中的受刑人是在监狱服刑期间发生了通常的行刑措施无法应付的情形，必须离开监狱将其移置监狱行刑效力所不及的场所，也就是一个国家刑事司法权无法直接管控的场域，以确保其疾病得到及时医治，生命权、健康权得以维系和保障。在保外医治的情形下，受刑人已经脱离了监所机关权力所及的范围，疾病的医治已不再是实质上的行刑矫治及再社会化的内容，亦不是刑罚的特殊处遇。所以，此时的行刑应处于暂时中断（非长久或永久中断）的状态，待中断原因消失后，如疾病经治疗康复的，行刑效力便会回复。总之，保外医治不是行刑措施，也并非实质上的刑罚特殊处遇，而是行刑中断的情形，故保外医治期间不算入刑期。

（四）小结

域外国家或地区的自由刑停止执行制度的适用情形与我国暂予监外执行制度的适用情形基本相同，但在停止执行期间是否计入刑期上则截然不同，造成这一差别的原因在于制度背后不同的理论供给和实践逻辑。域外主要涉及的是对罪犯基本权保障与刑罚执行目的实现的权衡与协调。在日本，受刑能力视为对被执行人执行自由刑的前提条件。理论上认为，罪犯无受刑能力，执行刑罚无法发挥其惩罚、教育、改造的目的和效果，应作出必要的执行停止，直到罪犯恢复受刑能力为止。而恢复性治疗不具刑罚属性，治疗时间自然不应计入刑期。严格意义上看，受刑能力导源于实质刑罚目的观，但没有受刑能力往往意味着被执行人心神丧失、罹患疾病，在监所外完成治疗也是对罪犯基本权的“最大关照”，是人道主义精神的体现。德国刑事执行中的暂缓执行和停止执行虽然没有引入“受刑能力”的概念，但对于罪犯有“精神病”（对应日本的“心神丧失”）“执行可能有危及其生命之虞”“身患重病”等也都作为暂缓执行或停止执行的事由。理论基础就在于对实现刑罚目的与保障罪犯基本权两种利益的合理权衡、有效融合。被执行人纵然有受刑能力，若服刑可能危及生命、健康，基于对罪犯基本权的保障，也应停止执行。但如果长时间的停止执行期间计入刑期，会导致过半甚至更长刑期被虚置，刑罚目的落空，此时就应设置刑罚执行“一次性终结”原则的例外，规定相应时间不计入执行刑期。

综上所述，域外国家或地区普遍不将监外时间计入刑期，原因在于监外的医疗、康复、分娩、哺乳等其它事由多半是对服刑罪犯基本权的保障，是人道主义精神的体现，但对医疗、康复、分娩、哺乳等的处遇毕竟无法等同于刑罚的执行，无法发挥刑罚教育改造的目的，监外时间过长将会不成比例地影响到刑罚的实质执行，故应按下“暂停键”，暂停时间不计入刑期。从这个角度看，刑罚的停止执行更多是从权利保障和人道主义精神出发进行的制度设计，而停止执行时间的不计入则更多是从实质执行刑罚、实现刑罚目的的角度作出的考量。两者有不同的理论依据和侧重考量的因素，底层逻辑和适用边界较为清晰。

四、比较借鉴下的制度变革与配套机制建设

（一）理论调适与制度变革

诚如上文所言，域外的刑罚停止执行是从服刑犯基本权保障的角度所做的制度设计，而停止执行的时间不计入刑期则主要是从防止刑罚虚置、实现刑罚目的角度所作的制度考量。进一步分析，这两项制度其实分别对应不同的价值利益。基本权保障涉及对公民生命、健康等个人利益的保障，而刑罚目的的实现则更倾向于对秩序、和谐、安全等社会公共利益的维护。毕竟，对罪犯日后犯罪的预防可以通过刑罚再社会化的执行目的努力实现。综上而言，设置两项制度的衔接融合其实是立法对个人利益与国家公益的兼顾与协调。

反观我国，暂予监外执行制度将监禁刑的停止执行与监外执行期间折抵刑期的理论依据混为一谈，认为这都源于国家尊重和保障人权的人文关怀，是人道、文明的行刑方式。“被暂予监外执行的罪犯都是罹患重病、伤残、年老或者怀孕、哺乳的妇女，对他们的同情或许会对罪刑相当造成破坏，但是宽容和怜悯的人性光辉照亮了监狱这个行刑机构”。然而，基于人道主义和对罪犯权利的关切就将长时间的监外活动视为服刑的一种变通方式，显然会对刑罚目的的实现产生剧烈冲击。立法机关似乎也意识到这一问题，在2012年修改《刑事诉讼法》时为暂予监外执行设立了配套的社区矫正制度。“我国的社区矫正，是与监禁矫正相对的刑罚执行方式，是指将……符合社区矫正条件的人置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动”。社区矫正是非监禁刑罚执行的配套制度，目的是动员社会力量对罪犯有针对性的监管帮教，促使其顺利回归社会，与监禁矫正相对。从该配套制度的设立看，对监外执行的罪犯由专门机关开展社区矫正，进行专门的监管帮教，能够在一定程度上提升监外“行刑”的意味。

然而，借鉴域外的相关理论，暂予监外执行的罪犯中身患严重疾病以及生活不能自理的服刑人实质上已没有受刑能力，置于监外医疗、看护和康复，除了人道主义考虑，更是为了使其恢复受刑能力，再收监执行。所以在监外的很长一段时间，刑罚对这些罪犯无法充分发挥其功能作用。没有行刑的实质可能，就算有社区矫正的存在，也仅是顶着监外行刑之名，并无行刑之实。另外，对于怀孕、哺乳的妇女而言，他们在监外期间主要是分娩和养育子女，即使接受社区矫正机构的监管，能否达到监内服刑的同等效果和行刑目的，不无疑问。基于报应刑和预防刑的刑罚并合主义理念，刑罚的目的主要包括两个方面：一是因为罪犯实施了犯罪，要接受必要的惩罚；二是通过罪犯服刑使其能够得到教育感化，预防再犯，最终复归社会，所以刑罚还有一个使罪犯再社会化的目的功能。暂予监外执行的妇女在怀孕、分娩和哺乳期间是否如同在监所内一样，在裁判确定的合适期间内通过被剥夺自由的方式“清偿”“救赎”其罪责以及通过被教育感化实现再社会化，这其实很难做到。总之，中国暂予监外执行制度计入刑期有违监禁刑功能和目的的实现，再多的人道主义精神需要弘扬，再多的司法宽容和怜悯之心需要释放也不能完全抵消或取代刑罚的执行，故暂予监外执行期间计入刑期的做法理论正当性不足。

在厘清相关的理论基础、底层逻辑后，笔者建议借鉴域外经验，对我国刑事诉讼中应对执行障碍的旧有做法进行理论调适和制度变革，具体建议如下：

一是将暂予监外执行改为刑罚暂缓执行和中止执行。判决时，发现罪犯因患重疾、怀孕等无法服刑的，法院宣判后即可决定暂缓执行；服刑过程中出现上述情形的，则中止执行。不论暂缓执行还是中止执行，监所外的时间均不计入刑期。这样修法，一方面，可以在理论上使刑罚执行中的人道主义精神与刑罚执行目的兼容并存，同步实现；另一方面，暂缓执行和中止执行只是推迟了行刑时间，并没有随着时间的推移消灭刑罚。对于罪犯而言，如果不是由于客观情形导致服刑受阻，尽早服刑或许能更快获得真正自由，这在操作层面更有利于打消罪犯及其家属无限放大疾病的心理，消除实践中罪犯反复怀孕而获得暂予监外执行的主观动机。更重要的是，当监外度过的时间长短之结果不影响服刑期限时，权力寻租的空间将大为压缩，罪犯及其家属不择手段、不计代价地去作虚假鉴定或贿赂监所人员、医生的动力就会大为减弱。

二是将“有严重疾病需要保外就医的”“怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”“生活不能自理”作为刑罚暂缓执行或停止执行的法定事由。这是因为罪犯在服刑期间患病、怀孕、哺乳、生活不能自理的，出于人道主义考虑允许罪犯监外医疗、分娩、哺乳和获得照顾。但由于这期间的罪犯已经没有受刑能力或接受改造的条件，基于实现刑罚目的的需要，监外期间不应计入刑期。

三是对轻刑罪犯，遇有“祖父母或者父母年龄在70岁以上，或者患重病、残疾，且没有其他可以照顾他们的家属；儿子或孙子年幼，且无其他可以照顾他们的亲属”，即系生活不能自理人的唯一赡养人、抚养人、扶养人的，经申请，并提供相应证明材料，可以暂缓或中止执行短期自由刑，是否允许以及暂缓或中止的时间由法院裁量判定。这样规定扩大了暂缓执行与中止执行的适用范围，更能展现刑罚执行过程中的人道主义精神。需要注意的是，确立该规定不仅是借鉴了《日本刑事诉讼法》中任意的执行停止规定，更是对中华传统法律文化的继承与发扬。刑罚的暂缓执行在我国古代刑法中就有规定。北魏时期就有“存留养亲”制度。“案法例律：‘诸犯死罪，若祖父母、父母年七十以上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请。流者鞭笞，留养其亲，终则从流，不在原赦之例’”。唐律《名例》二十六“犯死罪应侍家无期亲成丁”的规定进一步完善了存留养亲制度。日本和我国台湾地区承继中华法系传统文化，故其关于刑罚停止执行制度中仍然有“存留养亲”“留养承嗣”的内容。

需要注意的是，对于罪犯突发（患）严重疾病需要紧急送往医院抢救手术的，短期的抢救手术和治疗的时间，例如在10天以内，因还在执行机关的严控监督下，应计入刑期；但紧急救治后长时间的康复医疗仍应视为“有严重疾病需要保外就医”情形，相应期间不应计入刑期。另外，女罪犯虽已怀孕，但因胎儿原因征得女罪犯同意需要中止妊娠的，可以在指定医疗机构做人工流产手术，此期间也应视为合法关押，计入执行刑期。

（二）配套机制建设

由于刑罚的暂缓执行或中止执行不可能给罪犯带来任何刑期减免的优待，故可有效消除暂予监外执行期间保外就医鉴定和决定环节的腐败温床，但长时间的非监禁化状态仍然会使部分罪犯心存侥幸，试图获得无限期暂缓或中止执行的机会。为此，有必要在变革暂予监外执行制度时，严格暂缓执行或中止执行的启动、鉴别和审批程序，以压缩权力寻租和腐败滋生的空间。

1.加强审批流程管控。目前，《暂予监外执行规定》《监狱暂予监外执行程序规定》对暂予监外执行的提请、审批程序进行了严格的流程化管控。这些措施方案完全可以借鉴到暂缓执行或中止执行制度中。除此以外，还须从三个方面予以考虑：一是细化暂缓执行或中止执行的条件。目前，《保外就医严重疾病范围》《关于进一步规范暂予监外执行工作的意见》对于“严重疾病”“生活不能自理”已经作出具体规定。下一步应再厘清“不致危害社会”“具有社会危险性”“自伤自残”等模糊性概念的内涵外延，防止执法的随意性。二是严格诊断检查机制。参照《关于进一步规范暂予监外执行工作的意见》第6条，无论是暂缓执行还是中止执行，罪犯是否怀孕以及是否需要在监外较长时间治疗，相关的病情诊断和妊娠检查都应当在省级人民政府指定的医院进行。同时，要分类建立医师库，经随机抽取组成专业医师小组，病情诊断由两名具有副高以上专业技术职称的医师负责，妊娠检查由两名具有中级以上专业技术职称的医师负责。若罪犯及其家属认为需要延长监外治疗期限的，还应随机抽取确定其他两名具有副高以上专业技术职称的医师进行诊断。诊断或检查的医师的资质条件、权利、义务和法律责任，可以参照适用医疗事故技术鉴定的相关规定。三是设定必要的暂缓执行或中止执行期限。为了防止罪犯在监外“无限期地治疗或哺乳婴儿”，决定暂缓执行或中止执行时应当附设期限。病情诊断或妊娠检查后出具的《罪犯病情诊断书》或《罪犯妊娠检查书》应当建议外出治疗的期限。属于正常怀孕的，一般给予正常的孕期和哺乳期。哺乳期的长短，则应当参照适用劳动规章的相关规定，即自婴儿出生之日起1年。若婴儿体质特别虚弱，经医学鉴定后可以延长2个月。

2.完善刑罚暂缓或中止执行的具保制度。为避免罪犯在监外就医、怀孕或哺乳期间发生脱管或其他违规现象，《监狱暂予监外执行程序规定》第11条规定了罪犯保外就医的保证人制度。我国台湾地区停止执行制度也有类似规定。我国台湾地区保外医治的期间不计入刑期，因为罪犯的保外医治在一定程度上脱离了监狱的管控，活动相对自由，但为了防止罪犯脱管或实施新的犯罪，我国台湾地区“监狱行刑法”引入了“刑事诉讼法”中的具保制度。具体准用条文为“刑事诉讼法”第111条第1项至第4项之命提出保证书、指定保证金额，第180条第1项之没入保证金，第119条第2项、第3项之免除具保责任及第121条第4项之准其退保之规定。这其中的没入保证金问题，按照“监狱行刑法”第58条第5项的规定，“由监狱函请指挥执行之检察官以命令行之。”此外，第58条第6项还规定，“保外医治受刑人违反保外医治应遵守事项者，监督机关得废止保外医治之许可”。

参考已有规定，借鉴我国台湾地区的做法，立法上应建立健全与暂缓执行和中止执行制度相配套的具保制度。首先，除了设定保证人担保外，没有合适保证人的，罪犯可否提供保证金具保值得研究，保证金的数额应当与罪犯的刑罚轻重、个人经济能力以及将要服刑期间的长短相适应。其次，具保制度的适用范围可以扩展到怀孕哺乳以及生活不能自理的罪犯。再次，参考《监狱暂予监外执行程序规定》及强制措施中取保候审保证人制度可以就罪犯保外就医、分娩哺乳以及受观护照料时保证人的条件资格、保证义务以及违反保证义务时要承担的法律责任等加以明确。最后，对罪犯的日常行为监督，还是考虑由社区矫正机构负责，但是监督考察的内容不应具有刑罚性，重点加强其自杀、逃跑以及危害社会的防控，保证人有协助配合的义务。如果罪犯暂缓执行或中止执行的原因发生变化，以及在此期间逃亡、死亡的，社区矫正机构和保证人应将有关情况及时书面报告负责交付执行的公安机关和原服刑监所。

3.完善升级收监机制和监狱医院建设。无论是我国目前的暂予监外执行制度还是域外的刑罚停止执行制度，都规定有禁止适用条款。我国《刑事诉讼法》规定的是“不致再危害社会”，《德国刑事诉讼法》规定的是“不得与公共安全相抵触”。日本虽然没有明确规定禁止性条件，但除《日本刑事诉讼法》第480条规定犯罪人“心神丧失”为必要的执行停止情形外，其他情形如第482条多为任意的执行停止适用情形，而公共安全应当是实务中必须酌情考虑的因素之一。构建我国刑罚暂缓执行或中止执行制度，同样要围绕可能危及他人人身安全、公共安全、国家安全等“可能危害社会”的要素设置限制适用条款。另外，须参照暂予监外执行期间的社区矫正义务来设置暂缓执行或中止执行期间需要遵守的义务，规定违反义务、脱逃以及通过贿赂手段获得暂缓执行或中止执行的都要及时收监。

值得注意的是，一些罪犯在收监后仍然患有精神疾病或其他严重疾病，实践中还有罪犯反复怀孕的情形，针对这些情况收监后如何处置，是否有其他分流方案？笔者认为，拟收监的罪犯，如果确实不适合在监所内服刑的，部分患有精神疾病的罪犯可以适用强制医疗程序，另一部分则应当收监后安置在监狱医院。所以从长远来看，应当强化监狱医院的建设完善。要升级改造现有监狱医院，通过增加病房病床，添设医疗设备，使之适合长期医疗、分娩和哺乳婴儿，以安置那些身患疾病或反复怀孕，但不宜再暂缓执行或中止执行的罪犯，不断提升监狱医院收纳患病罪犯的能力。“由于我国禁毒成效显著，强制隔离戒毒所目前收纳人员不足，可以将现有的部分强制隔离戒毒所转制为监狱医院”。另外，要加强监狱医院与社会医院的联动协作。在医疗技术上，监狱医院难以达到社会医院的水平，且短期内难以大幅提高医疗救治能力。所以，对于那些确诊患有复杂疾病或者需要实施高难度手术的罪犯，送入社会医院救治可以充分发挥社会医院的优势，给予罪犯最大的人文关怀和医疗关照；而随后的长期治疗、观察、护理、康复则在监狱医院进行，最大限度减少罪犯的出监机会。

作者：董坤，中国社会科学院法学研究所研究员，中国社会科学院大学教授、博士生导师。

来源：《法学论坛》2025年第5期。