摘要：在《民法典》建立的监护人设立规范体系中，协议监护与指定监护是两种颇具特色的监护人设立方式。《民法典》之所以承续原《民法通则》及其司法解释之衣钵，沿用这两种监护人设立方式，是为了克服法定监护的规范局限性。法定监护作为一种重要的监护人设立方式，不可避免地会在各个顺位法定监护人之间引发争夺或推诿监护的监护人争议问题。为尊重《民法典》对法定监护予以首要规定的立法选择，应当立足于法定监护制度，体系性地理解指定监护与协议监护；不能撇开法定监护制度，以维护未成年人最佳利益和尊重监护人的自主选择为由，宽泛地理解《民法典》关于指定监护和协议监护的规定。

关键词：未成年人监护；法定监护；指定监护；协议监护

监护是对无行为能力人或限制行为能力人予以照顾或保护的制度，如何设立监护人是该制度应当解决的首要问题。我国民法有关监护人设立的规定颇具特色。原《民法通则》及其司法解释建立了以法定监护为核心的监护人设立立法模式。《民法典》承继此种立法模式之时，增补遗嘱指定监护与成年人意定监护，补充修改协议监护、指定监护等监护人设立方式，建立了类型多样的监护人设立规范体系。对于如此复杂的监护人设立模式，如何理解各个监护人设立方式之间的体系关系及它们之间的先后适用顺序，直接决定着我国监护人设立规范体系在法律适用上能够发挥多大的规范效能。原《民法总则》和《民法典》颁行后，鲜有人对此予以系统的理论探究，一些法律释义书只是在逐条诠释法律规定时，散乱、附带地提及各个监护人设立方式之间的关联关系；有些专著或论文则对法定监护与协议监护、指定监护之间的体系关系作出了明显不同的理解。本文拟以未成年人监护为重点，通过深入分析法定监护的特征及其规范局限性，阐明指定监护、协议监护这两种监护人设立方式在克服法定监护之局限性上的功能地位，并由此阐述法定监护、指定监护、协议监护等三种监护人设立方式之间的内在体系关联及外在适用顺序。

一、规范体系中的法定监护及其局限性

为幼弱或无能力之人提供保护，是人类生生不息的重要法则之一。古即如此，今亦依然。今日普遍承认的未成年人监护制度在古罗马《十二表法》中已有其端绪。《十二表法》第五表（监护法）对遗嘱指定监护、法定监护皆有所规定，并指明了这两种监护人设立方式的适用顺序。古罗马之后又在《阿体利亚法》（lex Atilia）中承认官选监护，允许在无遗嘱监护人、法定监护人时，由大法官等选定监护人。自第八至第十世纪，受基督教精神影响，李奥三世认为无能力人的保护属国家义务，尊亲属未以遗嘱指定监护人时，国家应直接选任监护人，法定监护遂被废止，未成年人无遗嘱指定监护人时，直接官选监护人。

在欧陆近现代法典化运动中，《法国民法典》规定了以父或母指定监护、直系尊血亲（法定）监护、亲属会议指定监护为类型的监护人设立规范体系。1900年施行的《德国民法典》也对遗嘱指定监护（第1777条）、法定监护（第1776条）、选任监护（第1779条）等三种监护人设立方式及其适用顺序作出了明确规定。

（一）监护人设立方式的理论基础与适用顺序

监护人设立的三种方式具有不同的理论基础和适用特点。遗嘱指定监护，即由父或母以遗嘱为其未成年子女选择监护人，被视为亲权的自然延伸，尊重并维护父母在养育和保护未成年子女上的基本权利和独立意思是其理论基础。亲子关系源于自然秩序，蕴含天然情爱，父母之于未成年子女的爱护常常不能割舍、不计得失，因而无与伦比。允许父母为其子女挑选监护人，既符合未成年人最佳利益原则，又能尊重父母在教养与保护未成年子女上的基本权利。因此，古罗马《十二表法》及近现代民法典无不将父母指定监护当作监护人设立的首要方式，只有无遗嘱指定监护时，法定监护、官选监护才能发挥作用。

法定监护是指监护人的设立仅取决于法律的规定而不依赖于其他任何行为或程序。应受监护的法律事实一旦发生，法律规定的监护人即自动依法充任监护人。根据优士丁尼《法学阶梯》的规定，对没有赋予遗嘱监护人的人，宗亲根据《十二表法》成为监护人，他们被称作法定监护人。法国、德国民法典则将法定监护人限制为直系尊血亲。直系血亲之间或同一家族之间提携幼弱之人的伦理责任，是确立法定监护的理论基础。法定监护因此以强制性、无偿性为其特色。

选任监护，无论是由法院、其他法定机构选任，还是由亲属会议选任，一开始主要是在无遗嘱监护人、法定监护人时，通过外部力量的介入，为被监护人挑选合适监护人。在古罗马法上，官选监护是在保护被监护人成为一种社会公务的情况下，为保护没有法定监护人和遗嘱监护人之所需发展起来的。根据《法国民法典》第404条，在既无遗嘱确定的监护人，也无作为监护人的直系尊血亲时，或者如被指定为监护人的人停止履行监护职责时，由亲属会议为未成年人另行指定一名监护人。《德国民法典》则建立了以监护法院为主导的选任监护制度。监护由近亲属或家族的私事转变为一项公共事务，是选任监护的理论基础。为尊重私人生活秩序，选任监护依申请而启动，监护人经司法机构或公共机构任命后开始履职，司法机构或公共机构不得依职权主动选任监护人。

对比三种监护人设立方式可知，法定监护在监护人设立的方法与监护人的范围上皆有其特色。遗嘱指定监护与选任监护仅仅一般性地要求，监护人应当具备胜任监护的资格——监护人适格，不会强制限定监护人的范围，而承认法定监护者无不对监护人的范围作出明确规定。自古罗马法至《法国民法典》与《德国民法典》，法定监护之下的监护人皆被限定在直系尊亲或宗亲之内。其他承认法定监护的民法典大多作类似规定，除非监护人依法由法定机构担当。我国继受欧洲民法典时，大清民律草案亲属编规定未成年人监护时，既对指定监护、法定监护及选任监护皆设明文，又对于这三种监护采纳了法定监护优先适用的顺位原则。之后制定的“中华民国民法”则采纳了“指定监护为先、法定监护次之、选定监护为后”的监护人设立顺序。该“民法”第1094条将未成年人的法定监护人依顺序规定为：（1）与未成年人同居之祖父母；（2）家长；（3）不与未成年人同居之祖父母；（4）伯父或叔父；（5）由亲属会议选定之人。该规定中的第五顺序，是类似于古罗马法及欧陆近现代民法典中的选任监护的规定，因为其适用须满足两个条件：一是无法定监护人；二是须有亲属会议选定监护人的单方行为。我国台湾地区2000年修正“民法”亲属编时，将法定监护人的顺序修改为：（1）与未成年人同居之祖父母；（2）与未成年人同居之兄姊；（3）不与未成年人同居之祖父母。经此修改后，法定监护人被限制在直系尊亲和最近旁系血亲之内。我国台湾地区婚姻法学者林秀雄对之评价为：法定监护制度仍停留在亲属自治监护的阶段。在大家族中，家族成员需要保护时，由其亲属担任保护工作乃理所当然，惟随着大家族型态的逐渐瓦解，亲属监护之可能性亦随之减少，而监护人亦不再以受监护人的亲属为限。外国立法例如德国、日本，均已删除法定监护的规定，可知亲属监护阶段性任务已经完成，取而代之者为国家职务监护或社团监护。

（二）法定监护之独特性

我国现行监护制度渊源于原《民法通则》的三条规定（第16-18条）。鉴于特殊的时代背景和立法使命，原《民法通则》仅规定了两种监护人设立方式，即法定监护与指定监护。原《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第15条承认有监护资格的人之间可以协议确定监护人——协议监护。《民法典》稍作修改补充后承继了原《民法通则》及其司法解释确立的三种监护人设立方式。不过，对于三种监护人设立方式的适用顺序，《民法典》像原《民法通则》那样未予以明确宣示。权威法律释义书解读《民法典》有关法定监护的适用方法时认为：如果两个或两个以上具有监护资格的人都愿意担任监护人，或依据《民法典》第27条规定的顺序应当担任监护人的人认为自己不适合担任监护人，而认为其他具有监护资格的人更适合担任监护人的，可以根据《民法典》第30条协商议确定监护人；协商不成的，通过《民法典》第31条规定的监护争议解决程序以指定方式确定监护人。协议监护与指定监护不需要遵照第27第2款与第28条规定的顺序。据此而言，法定监护、协议监护、指定监护之间的适用关系则相当微妙：一方面法定监护被当作协议监护与指定监护的发生基础，另一方面协议监护与指定监护的适用可以超越法定监护之顺位规则的限制。如此之下，如何在尊重《民法典》各项规定的前提下，合乎体系地理解法定监护与协议监护、指定监护之间的内在关系及其适用顺序？非常值得深思。众所周知，法律是由法条有机组合的规范体系，各个条文及由条文构造的法律规范既具有相对独立的规范使命，又彼此相互协作而在规范构造及法律效能上发挥体系性作用。因此，就《民法典》确立的监护人设立规范体系而言，协议监护与指定监护的功能或价值不能以消减甚至无视法定监护的价值为代价。鉴于《民法典》不仅将法定监护规定在监护人设立规范体系之首，而且将它当作构造协议监护与指定监护的基础或前提，理解协议监护与指定监护以及整个监护人设立规范体系时，显然应当从深刻、全面理解法定监护这种监护人设立方式着手。

如前所言，由古罗马法及近现代民法，法定监护是相对于遗嘱指定监护、选任监护而言的。我国法定监护的比较对象虽然为遗嘱指定监护、协议监护与指定监护，但其本身与近现代民法上的法定监护并无实质性差异。总体而言，法定监护具有如下独特之处。

第一，监护人资格配置的强制性，即监护人身份由法律予以客观强加，而不管应为监护人的人的愿意，也不问被监护人是否愿意接受。具言之，被法律明定为监护人的人，负有担任监护人的法定义务，除非存在不适合担任监护人的法定事由，否则不得拒绝就任监护之职。于此情形，立法者乃自比于未成年人之父母，并自认为能够为未成年人安排合适的监护人。然而，立法者实则无论如何无法与未成年人之父母相提并论。父母子女之爱是一种自然情爱，立法者对应受法律保护者之爱是基于常理、常情的拟制爱护。父或母以遗嘱指定监护人时，一般会在订立遗嘱之前或之时，与拟指定之人协商，并在对方同意之下予以指定（如托孤）。另外，不管有没有事先取得被指定人的同意，遗嘱生效时，被指定人通常享有拒绝就任监护的权利。经由前置的自由协商与后备的拒绝就任权，遗嘱指定监护充分尊重了监护人的意愿，为监护人履行监护职责、行使监护权奠定了自治基础。在选任监护情形下，选任机关通常把被选任人是否意愿担任监护人作为一项重要考虑因素，同意是监护人履行监护职责、行使监护权的重要依据之一。

第二，监护人资格的顺位性，即监护人资格被强加于若干人时，法律对这些人担任监护人的资格作出先后顺序的划分，顺位在先者处于当先承担职责、优先享有权利的法律地位，顺位在后者仅在无先顺位监护人时才可能担任监护人，顺位相同者共享监护权利、共担监护职责。由于监护旨在保护幼弱之人的人身与财产，不是为了监护人的利益，所以监护之本质为职责或义务，即使可称作监护权，该权利只是一种以“利他”为目的的他益权。故而，第一顺位或先顺位法定监护人无权抛弃、移转或推让自己的监护人身份。之所以对监护人资格作出先后顺序的划分，是因为监护是一种对人责任，未成年人的监护直接关乎未成年人的人格发展和能力培养，不适宜由多人同时担任监护人，除非多个监护人之间具有明确的职责分工。另外，顺位的设置也受到监护人设立规范体系的制约，如果未像古罗马法那样把官选监护当作一种独立的监护人设立方式，为防止发生被监护人无人监护的状况，在法定监护下设置更多顺位的法定监护人，或在法定顺位之后再设置一种兜底性监护人设定方式，则必不可少。原《民法通则》第16条第4款、第17条3款及《民法典》第32条规定，即是在不承认官选监护情况下对监护人设立所作兜底性规定。

第三，监护人就任的自动性，即应受监护的法定事实发生时，第一顺位法定监护人应服从法律的安排，积极、自动承担监护职责，依法自我任命为监护人。由于就任监护之职仅须满足法定的客观事实，无须履行任何法定程序，所以法定监护在监护人设立上也被称作“当然设立”或者“当然成为监护人”。这看起来类似未成年人一出生而父母当然成为其监护人的规则。然而，未成年人与父母之间的关系，实则迥异于其与祖父母、外祖父母、兄、姐等近亲属之间的关系。父母子女构成核心家庭，养育子女是父母的天职，子女一出生即由父母养育被公认为理所当然、自然而然，至于父母实际养育未成年子女的态度、能力、条件等主客观情况如何，一般不作考虑。然而，对于非父母监护人，不管是身为直系尊亲的祖父母、外祖父母，还是身为最近旁系血亲的兄、姐，其担任监护人必须考虑，其是否适于担任监护人，原《民法通则》第16条第2款与《民法典》第27条第2款所设“有监护能力”的规定，即是为了表达法定监护人应具备适于担任监护人的资格的规范意义。

第四，监护人适格的自然筛选性。不是任何人都可以担任未成年人的监护人，古罗马法及近现代民法典通常从年龄、行为能力、道德品质、经济条件、保护能力等方面对监护人的适格性作出规定，以确保被监护人可以得到良好教养和保护。原《民法通则》及《民法典》亦对法定监护人提出了“有监护能力”的适格性要求。但是，由前述监护人资格配置的强制性、监护人就任的自动性所决定，在法定监护的运作中，在应受监护的法定事实发生后，监护人是否适于担任监护人，完全依赖于无需外力介入判定的一种自然筛选过程，即由各个法定监护人在他们之间筛选出适合担任监护人的人。它通常表现为这样一个筛选过程：愿意担任监护人时，第一顺位或先顺位法定监护人不管自己有无监护能力，会积极主动地要求担任监护人，同一顺位的其他监护人或后顺位法定监护人就其监护能力提出异议时，要求担任监护人者如果接受该异议，则主动退出而让同一顺位有监护能力的其他人或后顺位有监护能力的人担任监护人。监护人适格性的筛选由此得以完成。如果依法要求担任监护人者不愿意接受同一顺位的其他法定监护人或后顺位法定监护人对自己监护能力的异议，则会产生监护人争议。对此只有经由指定监护制度才能完成监护能力的筛选。第一顺位或先顺位法定监护人不愿意担任监护人时，会以自己无监护能力为由拒绝就任，并要求同一顺位的其他法定监护人或次顺位法定监护人担任监护人。如果同一顺位的其他法定监护人或次顺位法定监护人同意就任，且无后顺位法定监护人对其监护能力提出异议。监护人适格性的筛选也宣告完成。如果同一顺位的其他法定监护人或次顺位法定监护人也不愿意承担监护职责，并以无监护能力为由拒绝就任，则会产生监护人争议，对此惟有经由指定监护才能完成监护能力的筛选。

（三）法定监护的局限性及其消极后果

就法定监护的以上诸特性而言，监护人资格配置的强制性，虽然契合了近亲属间或大家庭内老携幼、强扶弱的伦理责任，符合人类血脉传承的自然规律，但其忽视了这样一个社会事实：近亲属间的亲密关系并非惟由血缘关系的远近所决定，是否共同居住、彼此间的联系状况或熟悉程度、养育孩子的能力及责任感等因素，皆会影响近亲属与未成年人之间相互接受的可能性。而且，由于缺乏理性能力，未成年人往往比较感性地理解、对待自己与他人之间的关系，对血缘或亲属关系的重要性常常缺乏理性认识。因此，未成年人一般比较愿意与自己共同居住的人，特别是已给予其良好照顾的人生活在一起，家庭因素或共同居住因素对未成年人而言更为重要。这是我国台湾地区“民法”把与未成年人“同居”当作决定法定监护人之顺位的决定性因素之一的重要原因。另外，纯粹以血缘关系及由此衍生的家庭伦理责任为基础强制配置监护人资格的方法，随着家庭的小型化、家庭团体主义观念的退化及个人自由主义思想的增强，其现实可行性正遭受越来越大的挑战。

监护人资格的顺位性建立在这样一个假定之上，即血缘关系之远近与责任或权利的大小成正比，血缘远近相同者责任或权利相当。该假定同样忽视了现实生活的鲜活性与多样性，摈弃了被监护人与监护人之间情感、心灵互动的复杂情状。虽然顺位性可以廓清责任与权利之先后的方式避免多人之间可能发生的推诿监护或争夺监护，但是在男女平等原则下，其不得不将亲等相同的父系与母系尊亲或者兄、姐安排在同一监护顺位，从而造成同一顺位的多个法定监护人之间争夺或推诿监护的监护人争议问题。

监护人就任的自动性则把监护视为一种纯属于近亲属的私人事务，明显落伍于监护是一项公共事务的现代法制观念。这一特性总是面临着一个无法自解的问题：如何判断监护人是否依法自动就任了监护之职，如果法定监护人不依法积极就任，怎么办？在缺乏监护监督或监护惩罚机制的情况下，令不愿意承担监护职责者积极就任监护，是不是有些想当然？第一顺位或先顺位法定监护人不依法自动就职时，后顺位法定监护人也许会催促或要求其积极履职。然而，在此情况下，如果第一顺位或先顺位法定监护人以无监护能力为由拒绝就任，监护人争议问题就会发生。

监护人的设立是监护制度发挥作用的第一步，挑选适合承担监护职责者担任监护人，是监护人设立的核心问题，它直接决定着监护的实际效果。未成年人的成长及人格发展具有不可逆转性，如果监护人选择不当，未成年人的成长与人格发展可能会遭受难以补救的损害。一个人是否适合担任监护人，不能由自己或与对监护职责的承担有利害关系的各法定监护人自行确定，应由置身于监护人设立之事外的第三人予以客观评判。将有无监护能力交由法定监护人予以自然筛选，实际上为法定监护人争夺或推诿监护提供了更大的可能性，有时可能会加剧监护人争议问题。

法定监护人为被监护人之大家庭成员或近亲属时，各个法定监护人因争夺或推诿监护而导致的近亲属关系恶化，会严重破坏未成年人成长的家庭环境或亲属情感，并可能会对未成年人的身心与人格造成难以估量的创伤。对未成年人来说，家庭是充盈着人文关怀和天然情爱的“自然环境”，未成年人可以在家中自由挥洒性情，使人格得到相当自由的发展。指定监护制度也许能够为未成年人挑选一个比较符合其最佳利益的监护人。然而，如此确定的监护人常常是以家庭或亲属关系遭受一定损伤为代价。这种曲折的监护人设立方式本身可能就违背了未成年人最佳利益原则。合理的监护人设立方式应当是在维护安定、和谐的家庭环境下，从有意愿、有条件、有能力的近亲属中为未成年人选定合适的监护人。

总之，法定监护实质上将监护人的设立视为未成年人之近亲属的私事事务，其不仅在立法技术与适用效果上存在明显的局限性，而且存在易于引发监护人争议、破环家庭环境的弊病。由法制变迁看，德国、日本等国修改民法典亲属编时皆完全删除法定监护，将遗嘱指定监护和官选监护作为监护人设立的基本方式。《法国民法典》也经过修改将法定监护限制适用于未成年人仅具有一位直系尊血亲的情形。我国《民法典》没有选择以上两种修法方法，而是采纳了修改完善法定监护规则，并以协议监护与指定监护尽力克服法定监护之局限性的方法，由此走出了一条有中国特色的未成年人监护之路。

二、法定监护局限性的克服方法一：经指定设立监护人

只要将监护人的设立完全交由两个以上的私人（法定监护人）去决定，在趋利避害思想主导下，这些人之间必然会因争夺或推卸监护发生监护人争议。原《民法通则》第16条对法定监护作出规定（第2款）后，紧接着规定（第3款）了一项较为独特的指定监护：以解决监护人争议为目的的监护人设立方式。《民法典》继承了原《民法通则》创立的监护人设立立法模式。对于法定监护，《民法典》特别增补“按顺序”之语词，以明示监护人资格的顺位性。对于指定监护，《民法典》就指定权之行使增补如下规定：“应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人”。该规定的最大特色在于，不再像原《民通意见》第14条那样，原则上要求应按法定监护的顺位规则行使指定权，而是将指定权之行使完全交由不易把握的“最有利于被监护人的原则”。新旧规则之间的此种变化是否意味着，指定监护不再遵守法定监护的顺位规则？该问题兹事体大，不仅涉及法定监护的法律地位，而且关涉指定监护在监护人设立规范体系中的应有地位。

全国人大法工委民法室逐条诠释《民法典》时认为，指定监护人时，按照最有利于被监护人的原则，不需要遵照《民法典》第27条第2款及第28条规定的顺序；最高人民法院也认为，“法院在指定监护人时不受监护人法定顺序的限制”。也有学者认为，指定监护时，监护顺序仅具有同等条件下的优先效力，即只有在不同顺位的监护人履行监护职责具有同等条件、同样有利于最大限度保护被监护人合法权利时，前顺位监护人才享有优先性。也许是受到了这些看法的影响，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称《民法典总则编解释》）第9条第1款规定法院如何指定监护人时仅将“监护顺序”当作判断是否符合最有利于被监护人的原则的参考因素之一。这些解释意见非常值得研究。

（一）指定监护的独特性及其体系地位

相比于原《民通意见》第14条，《民法典总则编解释》第9条第1款对待“监护顺序”的解释立场形成这样一种强烈反差：原《民法通则》未明确规定法定监护之顺位规则时，其司法解释则要求指定监护应按照顺序指定监护人；而《民法典》对监护顺序作出明确规定时，其司法解释则不再要求应按照顺序指定监护人。如果认为指定监护“建立了一个开放的监护人选任体系，而只服从于最有利于监护人和尊重被监护人意志原则的限制”，那么各个顺位的法定监护人都可以此推卸监护职责，任何后顺位的法定监护人也都可以据此争夺监护。果真如此，指定监护不仅会成为激发监护人争议的一种诱导机制，而且可能加剧由法定监护引发的监护人争议问题。显然，此种法律解释几乎完全摧毁了法定监护中的顺位规则，为不愿承担监护职责的第一顺位或先顺位法定监护人及积极争夺监护的后顺位监护人提供了一个通过制造“监护人争议”而企图逃避责任或合法夺取监护权的通道。如此一来，法定监护制度岂不是变成了指定监护的附属物！基于此种推理，应予以必要注意的是，理解指定监护时应首先洞悉其独特的法律构造，并明晰其在监护人设立规范体系中的应有地位。

在规定指定监护时，《民法典》延续原《民法通则》的规范方法，首先指明了其发生前提，即“对监护人的确定有争议”。全国人大法工委民法室诠释原《民法总则》与《民法典》时认为，“‘对监护人的确定有争议’既包括争当监护人的情况，也包括推卸拒不担当监护人的情况”。在哪些情形下会发生“对监护人的确定有争议”？依全国人大法工委民法室之见，此种争议主要发生在法定监护情形下。以此而言，指定监护显然应当从属于法定监护，或者如最高人民法院在解释《民法典》第31条时所言，“指定监护制度是对法定监护制度的必要补充”。既然如此，作为指定监护之核心内容的指定权之行使，应当首先遵守《民法典》有关法定监护的规定，而不能脱离或超越法定监护而孤立地加以解释。法定监护是《民法典》承续原《民法通则》之衣钵予以首先规定的监护人设立方式。尽管其在立法技术、适用效果上存在明显缺陷，但作为实在法的一部分，应当得到尊重和遵守。

由比较法看，受“对监护人的确定有争议”之前提条件所限，我国的指定监护迥异于古罗马法及近现代民法上的选任监护。如前文第一部分所言，近现代民法上的选任监护是完全独立于遗嘱指定监护与法定监护的监护人设立方式，其基本功能是在无遗嘱指定监护人与法定监护人时，为防止发生被监护人无人保护的情况，经由法院、亲属会议或法定机构而为被监护人挑选监护人。在原《民法通则》时代，就有学者清醒地认识到：“指定监护是在法定监护人中选择确定监护人，属于法定监护的具体落实和适用，或谓法定监护的实施方式，而并非在法定监护人之外指定监护。这与国外的指定监护、遗嘱监护明显不同。”原《民法总则》颁布后，也有学者认为，“指定监护不是一种特殊的监护形式，仅是解决担任监护人争议的手段。”另有学者以“法定监护中的指定监护”的表述，敏锐地指出了我国指定监护的独特性。全国人大法工委民法室则将《民法典》第31条之条旨概括为，“是关于监护争议解决程序的规定”。这些看法皆指明了我国指定监护的独特功能和法律地位。

因此，理解指定监护时，应当明确认识到其与法定监护之间的关联体系，不能无视二者之间的体系制约而依照其他国家或地区的选任监护制度宽泛地解读指定权行使所应遵循的“最有利于被监护人的原则”。为此，应遵守《民法典》第27条第2款与第28条的规定，把争议当事人是否具有监护人资格，以及争议当事人所处法定顺位，当作指定监护人的两个核心考量要素；如果监护人争议源于对监护权的争夺，愿意担任监护人的意愿状况也可以当作一个值得考虑的因素。在此情况下，应将《民法典总则编解释》第9条第1款规定的要素之二——“依法具有监护资格的人的监护顺序”，当作应予以首要考虑的因素；第9条第1款第4项规定中的“依法具有监护资格的人的意愿”，作为一项考虑要素只能适用于争夺监护的监护人争议情形，因为担任监护人是法定监护人不可拒绝、不能转让的法定义务，愿意担任监护人与监护义务的法定性是根本对立的。

《民法典总则编解释》第9条第1款规定的其他几项考量因素首先应当作监护人之适格性的考量因素。原因在于：如前文第一部分所作分析，法定监护人之间之所以发生争夺或推卸监护的监护人争议，非常重要的一个原因是，在法定监护中，监护人是否适格完全依赖于各个法定监护人之间的自然筛选过程。法定监护人作为承担监护职责与享有监护权利的利害关系当事人，事实上根本无法自行选定适格的监护人。哪个法定监护人具有适于担任监护人的资格，最终只能以形成监护人争议的方式交由法定机构去确定。从比较法看，《民法典总则编解释》第9条第1款规定中的“与被监护人生活、情感联系的密切程度”“是否有不利于履行监护职责的违法犯罪等情形”“依法具有监护资格的人的品行等”等考量因素，在其他国家或地区大多属于判定监护人之适格性的重要因素。根据《民法典总则编解释》第9条第1款规定的各种因素进行全面考量时，如果争议当事人在适于担任监护人上难分仲伯，可本着最利于被监护人的原则，考虑如下各种因素，以最终选择出比较合适的监护人：一是被监护人的年龄、性别、意愿、健康状况及人格发展需要；二是监护人的年龄、职业、健康状况、经济能力、生活状况；三是监护人与被监护人间共同生活状况。须注意的是，尊重未成年被监护人的真实意愿固然非常重要，但由于受监护之事实根源于未成年人欠缺意思能力，所以应立足于未成年人的成熟度，以年龄、智力状况为重要考量因素确定应否及应在多大程度上尊重未成年被监护人的真实意愿。

（二）指定监护的适用范围

接下来需要探讨的一个问题是：“对监护人的确定有争议”规定中的“争议”到底是指发生在哪些人之间的争议。《民法典》将争议之人概括地称作“有关当事人”。据全国人大法工委民法室的解释，“有关当事人”是指对监护人的确定有争议的当事人。这种解释无异于把待解释问题推回了原点，没有创造出任何有规范意义的内容。其实，以指定监护与法定监护之间的体系关联不难知道，争议的有关当事人就是法定监护之下的各个法定监护人。从指定权行使的角度看，有关当事人就是指定权人可以从中挑选出监护人的人。原《民法通则》将这些人称作未成年人的“近亲属”，《民法典》则使用了“在依法具有监护资格的人中指定监护人”的表达方式。《民法典》为何摈弃“近亲属”概念，而采用“依法具有监护资格的人”的语词？该问题之关键在于如何理解作为争议当事人的法定监护人的范围。法定监护人的范围决定了指定监护的适用范围。

法定监护人的范围在法律解释上所涉根本问题是，《民法典》第27条第2款第3项和第28条第4项能不能被理解为法定监护人的最后一个顺位，换言之，这两项规定中的个人或组织是否有资格参与监护人争议。此问题在原《民法通则》时期和原《民法总则》《民法典》颁布后皆存在不同理解。

由《民法典》第27条第2款的文义可明显看出，其前两项规定的监护人，在享有监护人资格上除应具备“有监护能力”这个条件外，不需要再满足其他条件；而其第三项规定的个人或组织，除应具备“有监护能力”这一适格性要求外，还必须满足两个条件：一是其须表示愿意担任监护人；二是其担任监护人的意愿须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门的同意。由这两个条件所决定，个人或组织要想担任监护人必须履行两个程序：一是须主动提出愿意担任监护人的请求或申请；二是其请求或申请须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。以此而言，个人或组织并无担任监护人的法定义务，应否担任监护人一方面取决于其自主的请求或申请，另一方面也取决于被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门的同意。不管同意存在多么大的拒绝可能性，设置须经同意这一程序要求无疑意欲实现如下规范意义：未成年人之近亲属之外的个人或组织不是随意就可以担任未成年人的监护人，其能否担任监护人应由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门的“公意”所决定。只有个人或组织愿意担任监护人的“私意”被“公意”批准后，我们才能说，此种监护人设立方式是个人或组织自愿选择的结果。因此，从结果论上讲，即使未成年人近亲属之外的个人或组织愿意担任监护人，其最终能否心想事成，则具有一定的不确定性。这与未成年人的祖父母、外祖父母、兄、姐依法当然取得监护人资格的情况，存在巨大差异。

更不容忽视的是，个人或组织依据《民法典》第27条第2款第3项提出担任监护人的请求或申请，且该请求或申请获得同意时，个人或组织不是在客观法意义上获得了监护人资格，而是在法律应用意义上实际担任了监护人。即是说，个人或组织请求或申请担任监护人的，其请求或申请一旦获得法定机构的同意，即应现实地就任监护之职，确定地成为未成年人的监护人。对个人或组织而言，仅仅获得一种客观法意义的监护人资格，而不能确定地担任监护人，既无必要也无实益。至于说个人或组织可通过获得监护人资格，参与到与未成年人近亲属的争夺或推诿监护争议之中，这种事情听起来就极其荒唐，事实上根本不可能发生。

因此，依前文第一部分关于法定监护之独特性的分析，《民法典》第27条第2款前两项关于监护人顺序的规定，属于法定监护的典型范式，而第三项根本无法纳入法定监护的范畴。究其实质和特点，《民法典》第27条第2款第3项属于一种富有中国特色的指定监护制度，其规范功能为：当无法定监护人或法定监护人不适格时，未成年人近亲属之外的个人或组织可依其请求或申请被指定为未成年人的监护人。这种将指定监护与法定监护合并规定在一个条文中的立法方法，并非原《民法通则》的首创，我国台湾地区“民法”原第1094条在规定法定监护时就采纳了这种规范方法。

体系地看，《民法典》第27条第2款第3项不是关于法定监护中第三顺位法定监护人的规定，而是关于法定监护与指定监护之间优先适用关系的顺序性规定。即是说，发生未成年人应受非父母监护的法定事实后，应当首先依据法定监护为未成年人设立监护人；无适格的法定监护人时，再从愿意担任监护人的个人或组织中选定监护人；无愿意担任监护人的个人或组织时，最后由法定单位或组织担任监护人——兜底性监护。原《民法通则》第16条正是按照此种规范逻辑进行规定的。《民法典》虽然拆散了原《民法通则》第16条的几款规定，为兜底性监护单列一条，并将其规定在监护人设立规范体系之尾（第32条），但根据各个监护人设立方式的规范意旨及它们之间的意义与逻辑关系，不难得出上述结论。

据上分析，作为《民法典》第31条存在前提的“对监护人的确定有争议”，应理解为是在《民法典》第27条第2款第1、2项规定的法定监护人之间产生的争议，以及在《民法典》第28条前三项规定的法定监护人之间产生的争议。被指定的监护人因而也应限于这些规定中的被监护人之近亲属。为维护未成年人与其近亲属之间的家庭或亲属关系，应使未成年人尽可能地生活在家庭环境或亲属关系中。当未成年人具有适合担任监护人的近亲属时，其他个人或组织无权介入未成年人的监护事务。就社会现实而言，其他个人或组织一般不会随意介入他人的家庭关系或近亲属关系中，更不会积极地与未成年人的近亲属争夺监护权。只有当未成年人确实没有适合担任监护人的近亲属时，其他个人或组织才有可能提出愿意担任监护人的请求或申请。当两个以上的个人同时请求或申请担任未成年人的监护人时，未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门可以依据《民法典》第27条第2款第3项同意一人单独担任监护人，或同意两人以上共同担任监护人。在此情况下，根本不存在适用《民法典》第31条规定的指定监护制度的可能性。

综上所述，《民法典》第31条规定的指定监护在规范体系上是附属于法定监护的一种监护人设立方式，被指定的监护人只能在《民法典》第27条第2款第1、2项规定的未成年人之近亲属中产生。理解《民法典》第31条时应当遵守《民法典》关于法定监护之监护人顺位的强制性规定，以防止或抑制法定监护人以指定监护为通道推卸监护或争夺监护。进一步讲，可作如下两方面理解。

对于因争夺监护引起的积极争议。第一顺位的祖父母、外祖父母争夺监护时，可依据《民法典总则编解释》第9条第1款第1、3、4项的规定，确定由一人或多人担任监护人。只要第一顺位法定监护人中的一人或多人愿意担任监护人，第二顺位法定监护人则无权与第一顺位法定监护人争夺监护，但能够证明第一顺位法定监护人皆不适合担任监护人时，第二顺位法定监护人可以争夺监护。允许第二顺位法定监护人对第一顺位法定监护人的适格性提出异议，对于克服法定监护中监护人之适格性的自然筛选的局限性、为未成年人选择合适的监护人具有重要意义。但是，第二顺位法定监护人以监护人之适格性为由争夺监护时，必须尊重顺位规则赋予第一顺位法定监护人的优先地位。

对于因推卸监护引起的消极争议。法定监护向未成年人之近亲属强加了不可推卸的法定义务并赋予其不可侵夺的法定权利。应受监护的法定事实发生后，第一顺位法定监护人应遵循“顺位在先，责任当先，权利优先”原则主动就任监护之职。第一顺位法定监护人之间相互推诿监护时，指定权人可根据未成年人、未成年人的其他近亲属或其他个人、组织的请求，在第一顺位法定监护人之间指定监护人。第一顺位法定监护人中的一人或部分人推诿监护时，指定权人可指定愿意担任监护人的近亲属一人或多人担任监护人。如果这些人不适合担任监护人，指定权人可在推诿监护的近亲属中指定监护人。只有相互推诿监护的第一顺位法定监护人皆不适合担任监护人时，才存在解决因第二顺位法定监护人推诿监护引起的监护人争议问题。

值得附带提出的是，在法定监护起因于父母无监护能力的情况下，需要以指定方式在法定监护人之间确定监护人时，行使指定权是否需要征求未成年人之父母的意见或征得其同意？《民法典》及其司法解释对此未置一词。由比较法看，《德国民法典》第1779条第2款规定：在两个以上合适的人选中挑选监护人时，必须考虑父母可推知的意思、监护人与被监护人的个人关系、被监护人与其血亲或姻亲的关系，以及被监护人的宗教信仰。此种将父母可推知的意思规定为选任监护的一种必要考虑因素的方法，值得借鉴。一般而言，父母担任其未成年子女的监护人时，父母之身份取代未成年人最佳利益原则成为监护人设立的根本依据。此种规则的要义是，父母子女之间的天然情爱及由此构成的核心家庭，被推定为最适合未成年人之人格发展的最佳环境，父母被推定为最清楚什么样的人较为适合照顾其未成年子女。遗嘱指定监护之所以具有优先适用性，正缘于此。当父母只是丧失监护能力而未脱离家庭，或者即使暂时或长期脱离家庭（如依法监禁）但未断绝与未成年子女的联系时，在指定监护人时听取父母的意见，应是不可或缺的考虑因素。

三、法定监护局限性的克服方法二：以协议设立监护人

《民法典》第30条规定，“依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。”该规定肇端于原《民通意见》第15条，它确立了一种基于自由协商而确定监护人的监护人设立方式。此种规定在比较法上比较罕见。由“依法具有监护资格的人”这一短语可知，该条具有明确的限定条件，不是任何人都可以参与到未成年人之监护人的自由协商中。由诠释原《民法总则》与《民法典》的相关著作看，“依法具有监护资格的人”通常被理解为，是指《民法典》第27条第2款与第28条规定的具有监护能力的被监护人之近亲属及其他个人或组织。以此而言，该条与法定监护之间同样存在明显的体系关联。这正如邹海林教授所言：“协议监护以未成年人和成年人的法定监护为基础。”值得思考的问题是，应当如何理解“依法具有监护资格的人”及这些人能够在多大程度上自由商定未成年人的监护人。

（一）协议监护在监护人设立规范体系中的存在理据

“监护人资格”与“监护资格”是《民法典》在不同条款中分别使用的两个重要语词。监护人资格主要使用于监护人资格的撤销和恢复（第36-38条）。由具体规定看，所谓“监护人资格”主要是指实际担任监护人的身份。撤销监护人资格，指依法终止或消灭已存在的监护人身份；恢复监护人资格，是指监护人资格被撤销后，依法使被撤销监护人资格的人再获得监护人身份。虽然《民法典》关于监护人资格撤销与恢复的规定，原则上仅形成一种客观法秩序，但是由于撤销或恢复只能针对监护人资格的现实享有、终止或发生，所以“监护人资格”明显是在认为某人适于担任监护人的前提下强调其监护人身份。在此情况下，监护人资格一词在客观法与主观权利上具有内涵一致性。

“监护资格”是原《民通意见》创造的语词，《民法典》仅将其使用于“依法具有监护资格的人”的表达中。比较而言，“监护资格”主要在客观法意义上被加以使用，旨在表达的规范意义为：“依法具有监护资格的人”只是可能具有监护人身份，而不是事实上必定会享有监护人身份。具言之，监护通常指对未成年人加以教养与保护的行为，包括事实行为与法律行为。所谓“监护资格”，应指实施监护行为的条件或身份，它蕴含双重含义：一是具有监护人身份，因为只有具备该种身份才能实施监护行为；二是具有实施监护的条件，即具有获得监护人身份的适格性——具有监护能力。一般而言，具有监护人身份即意味着具有实施监护行为的条件和能力，因为选择一个不适合实施监护行为的人担任监护人是毫无意义的。但由原《民通意见》第14条所采“有监护资格的人无监护能力”的表达方式看，具有监护资格的人不以实际具有监护能力为条件，只要客观上已被法律明定为监护人即可。因此，原《民通意见》第14条将原《民法通则》第16条第2款第1-3项及第17条第1款第1-5项规定的监护人概括称作“有监护资格的人”。由法律适用和现实情况看，原《民法通则》第16条第2款及第17条第1款明定的监护人，要么因为无监护能力根本不可能担任监护人，要么因为顺位在后而根本无担任监护人的机会。因此，“监护资格”仅指依法实施监护行为的可能性，“具有监护资格的人”仅指依法可能获得监护人身份的人。《民法典》所谓“依法具有监护资格的人”的规定，与原《民通意见》使用的“有监护资格的人”具有同样的含义。

据上可以认为，《民法典》吸收“监护资格”这个语词的目的，是想对《民法典》第27条第2款与第28条规定的法定监护人予以统称，从而简化《民法典》第30条、第32条及第36条第2款的表达。不过，依前文第二部分所作分析，未成年人的法定监护人应限于《民法典》第27条第2款第1、2项规定的未成年人的祖父母、外祖父母、兄、姐。这些人之外的个人或组织无担任监护人的法定义务，其担任监护人须取决于其自愿申请及未成年人住所地村民委员会、居民委员会或民政部门的同意。《民法典》第27条第2款第3项的规定不属于法定监护中的一个顺位序列，而是法定监护之外的一种独立的监护人设立方式。

体系地看，《民法典》之所以在法定监护、遗嘱指定监护之外规定以协议确定监护人这种监护人设立方式，主要出于两方面考虑：一是为了克服法定监护的局限性；二是为了缓和法定监护的刻板性。

具言之，根据前文第一部分的详细分析，法定监护存在容易引发监护人争议的局限性。指定监护通过将法定监护中监护人的自然筛选机制转化为一种指定监护人机制，可以为未成年人确定合适的监护人。第三人尤其是法院的介入，使得监护人的设立因一套法定程序的履行而显得较为公开与正式，监护人的法律地位由此也被强化。《民法典》第31条第4款所作“监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任”的规定，即宣示了指定监护的正式性、强制性。

但是，相比于法定监护，指定监护也存在一定的局限性。指定监护须满足申请、受理申请、作出指定决定等法定程序。但凡涉及法定程序，完成程序性要求的各个步骤间必须满足一定的时间要求，如果涉及对不确定事项的自由裁定，还应当给权力的行使留有足够的考虑和决定时间。尽管《民法典》及其司法解释没有对指定监护的程序作出任何规定，但依法理不难知道，指定监护必定会历经一定时日，不可能一蹴而就。这不可避免地会发生在监护人确定之前被监护人被置于无人保护状态的问题。为此，《民法典》第31条特别增设一款规定：在监护人确定前，处于无人保护状态的被监护人，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任监护人。另外，为防止居民委员会、村民委员会或民政部门因不愿指定、迟延指定而导致监护人长时间不能确定，同时防止因不服指定而再申请法院指定而造成加剧争议的结果，《民法典》改弦易辙，规定有关当事人可以直接向法院提出指定监护人的申请。但是，《民法典》及其司法解释、《民事诉讼法》及其司法解释并没有对法院应在多长时间内作出指定裁决作出明确规定。此种立法状况难免不会造成监护人争议长时间无法得到解决、被监护人长时间处于不稳定的临时监护状态的后果。由于争议当事人主要是未成年人及其近亲属，争议的久拖不决必然会使未成年人长时间处于争议漩涡中，这会对未成年人的身心造成难以愈合的创伤。

退一步讲，即使监护人争议能够及时得到解决，监护人能够很快确定下来。指定监护仍然会显现一定的局限性。这种局限性突出表现在对个人领域的干扰或介入。具言之，在争议当事人之间选定监护人，实际上就是在遵守法定顺位规则的前提下，按照未成年人最佳利益原则就各法定监护人的意愿、能力、经济条件、家庭状况、品行、与未成年人之间的联系情况及亲密程度等因素进行比较分析。为此，争议当事人需要主动向指定权人陈述相关事实或披露相关信息，指定权人有时可能需要向争议当事人进行询问或调查。如此之下，争议当事人的个人或家庭状况不可避免地会被暴露出来。这会令比较注重个人自由、隐私的当事人感到十分不自在。争议当事人一旦对此产生戒备心理，并消极地予以应对，指定权人实际上很难为未成年人指定适合担任监护人的最佳人选。

考虑到指定监护的上述局限性，同时为防止发生监护人争议而损害近亲属之间的亲密关系，并进而对未成年人造成不利影响，当具有法定监护资格的人有数人时，他们可能更愿意以友好协商方式确定监护人。只要不违背法定监护在监护人设立上所作最低要求——法定监护人应限于未成年人的近亲属，法律没有理由反对当事人采取这样的做法。

另外，以协议确定监护人有时可能不是源于法定监护人对指定监护的顾虑或戒备，而是由来于对法定监护人的一种朴素认识：未成年人的教养和保护是大家庭或近亲属应尽的职责，大家庭或近亲属完全可以自主地为未成年人选定合适的监护人。譬如，当父母死亡或皆丧失监护能力后，由与未成年人共同生活的祖父母教养和保护未成年人，是我国传统大家庭的一贯做法。在此情况下，未成年人不仅未脱离家庭生活环境，而且有可能继续与丧失监护能力的父母生活在一起。安定的生活环境、亲密的近亲属关系可以为未成年人的人格发展提供无与伦比的条件。民法奉行私法自治，在私域之内，只要不违反法律的强制性规定或违背公序良俗，每一个个体具有自我决定的权利。私法的作用一方面在于引导个人理性地自由行为，并把实施不当行为的后果预告给当事人；另一方面在于为当事人预先未作出安排的行为争议提供裁判标准。

不过，对于未成年人之非父母监护问题，允许未成年人的近亲属可以通过自由协商在他们之间确定监护人，固然有其合理之处，但若任其所为，未成年人之非父母监护则成为一项纯粹的私法事务，法定监护制度则沦为空谈。法定监护是国家基于家父主义观念而就未成年人之非父母监护作出的最低限度安排，目的是划定须担任监护人的近亲属范围，并在近亲属有多数人时为他们担任监护人划定先后顺序，防止多人之间可能发生的推诿或争夺。以协议确定监护人不得突破法律的此种强制性规定，否则，确定监护人的协议则因违反法律的强制性规定而应依《民法典》第153条第1款而无效。

法定监护对未成年人之近亲属行为的强制作用表现为，教养和保护无父母监护的未成年人是近亲属的法定义务，法律允许近亲属通过自由商定在他们之中为未成年人挑选合适的监护人，但法律无论如何不允许近亲属以自由协商为名而把教养和保护未成年人的法定义务移转给其他人。如此强制要求的基本理由，一方面在于有血缘关系的人之间通常比没有血缘关系的人之间关系更为亲密——血浓于水；另一方面在于近亲属与未成年人之间一般能够形成一种非常适合未成年人成长的家庭氛围或环境，当父母仍然健在（因无监护能力而丧失监护人资格时）时，此种家庭环境的维系对未成年人显得尤为重要。

（二）协议监护的法律适用方法

据上分析，以协议确定监护人只能发生在未成年人的近亲属之间，其他个人或组织无权在未成年人具有适合履行监护职责的近亲属时介入监护职务。未成年人的近亲属之间以协议为未成年人选定监护人时，既须尊重法定监护制度，又须尊重各顺位法定监护人的自主意思。以协议确定的监护人只能产生于参与协商的法定监护人（近亲属）之间，未成年人的各顺位法定监护人不能一起商定，将监护未成年人的法定义务部分或全部转移给其他个人或组织；第一顺位或先顺位法定监护人不得一起协商将监护职责交由后顺位法定监护人承担；后顺位法定监护人不得在先顺位法定监护人未参与协议的情况下以自由协商的方式排除先顺位法定监护人担任监护人。

具言之，在尊重法定监护关于监护人范围的强制性规定的最低要求下，未成年人的全部法定监护人（假设存在），即祖父母、外祖父母、兄、姐，经自由协商，可以在他们之间选定一人或数人担任监护人。为尊重法定顺序在各个法定监护人之间确立的阶层秩序，第一顺位法定监护人之间，经自由协商，可以在他们中间选定一人或数人担任监护人；第一顺位法定监护人不能自行商定把监护职责转移给第二顺位法定监护人承担，借此推卸他们的监护职责。第二顺位法定监护人应当尊重第一顺序法定监护人的法律地位，不能未经第一顺位法定监护人的同意，以自由协商方式为未成年人选定监护人。经第二顺位法定监护人的同意，第一、第二顺位的法定监护人可以共同以协议选定监护人。经由此种自由协商选定的监护人，可能是第一顺位中的法定监护人，可能是第二顺位中的法定监护人，也可能是第一、二顺位的所有人或部分人。以结果而论，以协议确定监护人具有克服法定监护之局限性、舒缓法定监护之刻板性的功效。

结 语

未成年人监护主要体现为一种持续不断地教养和保护未成年人健康成长的日常性事务，它常常需要监护人长期付出心力，且监护人不能经由心力之付出而获得任何对价性报酬。除了近亲属之间由血缘关系产生的自然情爱、伦理责任等内在动力、压力外，没有其他适当的物质或精神力量支撑监护人自愿作出经年累月的持久付出。同时，在监护监督和监护失职惩戒制度完全阙如的情况下，监护人履行监护职责的效果，往往取决于监护人的自觉或自律，监护人与被监护人之间的近亲属关系成为维系此种自觉或自律的基石。我国法定监护制度就是如此建立的。考虑到法定监护的局限性及由此产生的消极后果，我国建立了指定监护与协议监护制度，希望以此克服或消减法定监护衍生的监护人争议问题。指定监护与协议监护作为两种富有中国特色的监护人设立方式，应当立足于法定监护制度予以体系性理解，不能撇开法定监护制度以未成年人最佳利益原则为据宽泛地理解它。被指定的监护人及以协议确定的监护人来自于法定监护人，未成年人的法定监护人仅限于《民法典》第27条第2款第1、2项规定的未成年人之近亲属。而且，无论是指定监护人还是以协议确定监护人，都必须遵守法定监护有关监护人顺位的强制性规定。从法律适用效果上看，我国现行监护人设立规范体系存在明显的不符合未成年人最佳利益的缺陷，此种缺陷很大程度上是法定监护制度的内在局限性造成的，欲使监护人的设立满足未成年人最佳利益原则，根本之道是废弃法定监护，或限缩法定监护的适用范围。

作者：朱广新，中国社会科学院法学研究所研究员，博士生导师。

来源：《法学论坛》2024年第2期。