内容提要：证明责任的分配和证明标准的设置是证据制度的核心内容，对侵权诉讼结果产生重要影响。2021年《种子法》的修改，扩大了品种权的保护范围，延长了保护链条，为权利人提供了更多的权利主张机会，有助于降低维权取证的难度，但没有改变证明责任的分配规则，也没有降低证明标准。为有效便捷运用证明责任分配规则，保障育种创新主体的合法权益，建议应根据植物品种间的实际关系在《植物新品种保护条例》中明确“与授权品种没有明显区别的品种”的法律地位；通过司法解释总结植物新品种侵权证明责任分配的特殊形态；统一植物品种鉴定标准中的结果判断规则，科学准确表述鉴定结果；品种权人应围绕证明责任分配规则实施维权取证行动。

关键词：植物新品种权；侵权诉讼；证明责任

对于诉讼主体而言，民事诉讼的过程是依照法定程序和方法，运用证据证明其所主张的案件事实真伪，并依法行使相应法律权利、承担相应法律义务的过程。对于审判机关而言，民事诉讼的过程是通过甄别证据，认定事实和适用法律的过程。可以说，证据制度是隐含于实体法和程序法之中具有独立法律逻辑和价值判断并主导诉讼过程的“第三驾马车”。证明责任的分配和证明标准的设置是证据制度的核心内容，对案件事实的认定和法律的适用产生普遍性的影响。在植物新品种侵权诉讼中，鉴于相关案件的技术性和专业性特点，如何分配当事人的证明责任，应达到何种证明标准，成为近年来植物新品种保护司法实践中备受关注的问题。自全国人民代表大会常务委员会2021年底审议通过《关于修改〈中华人民共和国种子法〉的决定》，提高我国植物新品种权（以下简称品种权）的保护水平、扩大保护范围、延长保护链条之后，实务界不少人认为《种子法》的修改意在解决之前植物新品种保护中普遍存在的维权难、举证难和赔偿低的问题，因此《种子法》的修改，包括《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》（法释〔2021〕14号，以下简称《2021年品种权司法解释（二）》）的出台，均减轻了植物新品种权人（以下简称品种权人）在侵权诉讼中的证明责任，也降低了证明标准。事实上，《种子法》的修改和《2021年品种权司法解释（二）》的出台，通过强化品种权保护为品种权人维权提供了更多主张权利的机会和更明确的指引，在一定程度上降低了品种权人取证的难度，但没有改变证明责任的分配规则，也没有降低证明标准。考虑到学界对“证明责任”的不同理解，以及相关法律法规在不同阶段对“证明责任”概念的不同表述，本文从证明责任的概念界定及其发展变化出发，在梳理我国民事诉讼证明责任分配规则及证明标准的基础上，以现行法律法规为依据，对我国植物新品种侵权诉讼证明责任的分配、特点及其司法实践进行分析，提出相应完善建议，为准确理解和适用相关法律法规提供参考。

一、我国民事诉讼证明责任的分配

“证明责任在诉讼中的确定与分配，既是一个重要的法学理论问题，也是一个重要的司法实践问题。制定证明责任的分配规则，必须以一定的诉讼理论为基础，以一定的司法理念为支撑”，“因为其往往在很大程度上决定着诉讼的结果，且跨越实体法和程序法区域”，涉及民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼及相关实体法。因此，证明责任分配的意义“超出人们通常的想象”。在诉讼中，“不仅仅当事人及其支持者必须在诉讼中经常考虑证明责任，必须设法获得其应当提供的证据，而且法官尤其如此，如果‘法官想胜任其职务，必须熟悉诉讼的每一个阶段的证明责任分配’”。正是在这个意义上，有学者认为，不能仅仅将证明责任理解为“证明责任的负担就是败诉的一半”，而应该“将证明责任分配理论称为‘民事诉讼的脊梁’”；同时指出“在构成要件不确定的情况下，证明责任对终局判决（Endurteil）的作出具有意义”。

（一）民事证明责任的界定

尽管证明责任问题自罗马法时代就一直为法律学者所讨论，“但是时至今日，人们在证明责任的概念、性质、分配等基本问题上仍然是众说纷纭、莫衷一是”。目前，“对证明责任的含义，在理论上主要有三种界定，即行为责任说、双重含义说、危险负担说”。“在我国，目前理论上有很多人主张采危险负担说，但在诉讼实践中，主要是按双重含义说来理解证明责任的。”

1.双重含义说

双重含义说认为，“证明责任包括行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任这两层含义”，“前者是指对于诉讼中的待证事实，应当由谁提出证据加以证明的责任”，“后者是指当待证事实的存在与否最终处于真伪不明状态时，应当由谁承担因此产生的不利法律后果的责任”。从双重含义说的具体内容来看，其实质是行为责任说和危险负担说的融合。行为责任说强调的是当事人对自己主张的事实负有提供证据证明其真实性的责任，不涉及当该事实处于真伪不明状态时的处理。而危险负担说重在强调法院在遇到案件事实真伪不明时如何处理，即承担证明责任的一方应承担败诉的风险。“故而有‘举证责任之所在，败诉之所在’的法谚。”为了协调行为责任说和危险负担说在司法实践中的应用，双重含义说提出了分别以“行为意义上的证明责任”和“结果意义上的证明责任”，来代替“行为责任说”和“危险负担说”意义上的证明责任，并协调包含在双重含义说下的“证明责任”概念中。

2.两种证明责任的关系

如何理解行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任，是理解民事诉讼法上证明责任的关键，也是目前大多数学者理解与说明证明责任的两种路径，但到底如何理解这两种证明责任之间的关系，似乎仍然迷雾重重。李浩认为，“主观证明责任，实际上是当事人视角下的证明责任”，“客观证明责任是法官视角下的证明责任”。这一分析为认识证明责任的“庐山真面目”提供了新视角。他认为，行为意义上的证明责任又称“举证责任”“提供证据的责任”“形式的证明责任”“主观的证明责任”，是指当事人对所主张的有利于自己的案件事实负有的提出证据进行证明的责任，实际上是当事人视角下的证明责任；结果意义上的证明责任，又称“客观的证明责任”“实质的证明责任”，是诉讼中用于处理事实真伪不明的一种机制，解决的是事实真伪不明时法官如何裁判的问题，是法官视角下的证明责任。根据这一解释，可以看到，上述这两种证明责任时而交织，时而独立地贯穿于民事诉讼过程中，但由于在结果意义上的证明责任规范中，最终承担不利裁判后果的责任主体也是当事人，从而模糊了其与行为意义上证明责任之间的界限。但是，分别置于当事人和法官的视角，就能很好地区分行为意义上的证明责任与结果意义上的证明责任。

在任何民事诉讼中，作为当事人的被告、原告或者第三方均应对自己所主张的有利于自己的案件事实提出证据进行证明。当事人所承担的这些证明责任，并不必然与结果意义上的证明责任相关。只有当案件事实真伪不明，法官必须依法确认由哪一方当事人承担不利裁判后果时（“不允许法官在事实模糊时拒绝裁判”），当事人承担的行为意义上的证明责任才与结果意义上的证明责任重合。但从本质来说，行为意义上的证明责任规范是民事诉讼中当事人应遵守的规范，而结果意义上的证明责任规范是法官适用法律的规范。因此，对于当事人来说，只有理解并区分两种证明责任，才能更好地收集证据支持自己的诉讼主张。

此外，还要将“证明责任”与过去经常使用的“举证责任”予以区别。由于对“证明责任”赋予不同的含义，我国法学界长期使用“证明责任”和“举证责任”这两种表述来描述不同层次意义上与“证明责任”有关的指代内容。如刑事诉讼法、行政诉讼法、2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号，以下简称《2001年证据规定》）和《民法典》使用的是“举证责任”概念，而民事诉讼法则采用“有责任提供证据”的表述。国外学者也有使用上述不同概念的类似情况。“使用的概念不统一，是证明责任问题复杂性的一个重要表现。”从本质上说，对于“证明责任”和“举证责任”的交替使用，是我国法学界对“证明责任”这一复杂问题不断深入认识过程中的正常现象。从实践来说，应根据法律法规的具体内容，理解具体条款所陈述的“举证责任”或“提供证据责任”的确切内涵。考虑到所讨论问题的实践性，本文以双重含义说理解证明责任的内涵，即证明责任既包括行为意义上提供证据的责任，也包括结果意义上的案件事实不明时承担败诉风险的结果责任。也就是说，本文所采用的“证明责任”概念，实际包含了相关法律所指称的“举证责任”，为避免表述上的混乱，文中不再单独使用“举证责任”概念表述。

（二）证明责任的分配规则

根据上述分析，对证明责任需要从行为意义和结果意义两个层次上进行理解。通常来说，只有结果意义上的证明责任可以预先在法律中予以明确。那么应按照什么标准来分配这一证明责任？长期以来，学理上存在争议。目前以法律要件分类说为通说，并对我国民事诉讼的立法和司法产生深刻影响。法律要件说认为，“应根据实体法所规定的法律要件事实的不同类别来分配证明责任”，总的分配原则是“主张存在权利或者其他法律效果的当事人，应当对该权利或法律效果的发生所必须具备的要件事实负证明责任”。

1.证明责任分配的一般规则

1982年《民事诉讼法（试行）》第56条第1款明确规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。这项规定被简称为“谁主张谁举证”规则，并在1991年《民事诉讼法》第64条第1款中被原封不动保留。“当时主流的民事诉讼法学教科书均认为，‘谁主张谁举证’规则是我国民事诉讼证明责任分配的基本规则。”我国民事诉讼法虽然后续经2007年、2012年、2017年和2021四次修正，但上述表述均未被修改。

然而，随着民事诉讼实践和民事诉讼理论研究的深入，“谁主张谁举证”规则不能很好地解决我国民事诉讼证据责任分配问题。一方面，“没有解决要件事实真伪不明时法官如何作出裁判、由谁承受不利的裁判后果的问题”，另一方面，“标准过于笼统”，难以操作，尤其是对于“一方主张了一些肯定性的事实，另一方主张了一些否定性的事实”没有作出明确的指引。为了解决这一问题，《2001年证据规定》第2条细化了“谁主张谁举证”规则，明确“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。与民事诉讼法的相关规定相比，这一司法解释对证据责任分配规则的内容有所增加，但相关学者认为这项规定仍没有解决整个民事诉讼的证明责任分配问题。究其原因在于，“谁主张谁举证”的简单表述只是从当事人视角提出的行为意义上的分配证明责任，没有涉及结果意义上的证明责任问题，是不全面的。《2001年证据规定》看似增加结果意义上的证明责任分配，但没有明确行为意义上证明责任与结果意义上证明责任的区别与联系，导致司法适用的混乱。

2015年1月30日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号，以下简称《2015年民诉解释》）对《2001年证据规定》的相关内容进行了修改。其中第90条明确规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。第91条规定，“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。《2015年民诉解释》后经2020年和2022年两次修正（以下分别简称《2020年民诉解释》《2022年民诉解释》），但上述规定没有变化。有学者认为，《2015年民诉解释》的出台，不仅新创了“举证证明责任”这一概念表述，而且对其分配作出了重新规范，“是对证明责任分配一般规则的首次完整表述”，指出《2015年民诉解释》第90条的规定源于“谁主张谁举证”原则，与主观证明责任逻辑一脉相承，而该解释第91条则明显意在宣示客观证明责任分配的明确规则，该条款提及的“举证证明责任”即为结果意义上的证明责任。

从上述分析可以看出，我国关于民事诉讼证明责任的分配规则，从本质上来说，自1982年至今没有发生变化。但随着民事诉讼理论研究的深入，民事诉讼法的司法解释在表述上不断细化和补充“谁主张谁举证”这一基本规则，以适应民事诉讼实践发展的要求，逐渐厘清民事司法实践中行为意义上证明责任与结果意义上证明责任的分野，将“谁主张谁举证”作为行为意义上的证明责任分配规则，并根据法律要件说确定结果意义上证明责任的一般规则，即由主张法律关系存在、变更、消灭或者权利受到妨害的一方当事人承担基本事实结果意义上的证明责任。也就是说，民事诉讼法的司法解释（包括《2015年民诉解释》《2020年民诉解释》《2022年民诉解释》）分别明确了当事人视角和法官视角下两种证明责任分配的一般规则。

2.结果意义上明确证明责任分配的特别规定

民事诉讼中行为意义上证明责任遵循“谁主张谁举证”的分配规则，结果意义上的证明责任分配规则相对复杂。民事诉讼法的司法解释明确了结果意义上证明责任分配的一般规则，同时也规定，在某些特殊情况下，根据“法律另有规定的除外”进行处理。这些例外情形，典型如《民法典》第7编规定的部分特殊侵权行为，包括因缺陷产品、环境污染、饲养动物、共同危险行为、建筑物等致人损害的侵权行为。这些特殊侵权行为的证明责任分配，原来由《2001年证据规定》第4条予以规定。相关内容在《2020年证据规定》中被删除，原因是2020年制定的《民法典》已经将其中的内容予以吸收。《民法典》第1243条规定：“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人能够证明已经采取足够安全措施并尽到充分警示义务的，可以减轻或者不承担责任。”通过这一规定，《民法典》明确将“是否已经采取足够安全措施并尽到充分警示义务的”证明责任分配给管理人，即高度危险区域的管理人如果不能证明自己已经采取了足够安全措施并尽到充分警示义务的，将就造成的损害承担赔偿责任。这种证明责任的分配方式，由于看似与“谁主张谁举证”的文字含义相反，过去被称为“举证责任倒置”。但是，如果按照结果意义上的证明责任来理解上述规定，就会发现实际上不存在所谓的“举证责任倒置”，而是法律分配结果意义上证明责任的一种方式。所谓“举证责任倒置”，实际上误将行为意义上证明责任的分配规则直接当成了结果意义上证明责任分配的一般规则。如果按照法律要件说来理解结果意义上的证明责任，就不会出现所谓的“举证责任倒置”。

（三）证明标准的确定

在民事诉讼中，与证明责任相辅相成的另一个关键问题是证明标准。证明标准是指“运用证据证明待证事实所应达到的程度或者尺度”，“其实质在于，负担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所应达到的最低限度的要求”，用于判断当事人是否履行了证明责任。《2022年民诉解释》第108条和第109条确立了我国民事诉讼领域的证明标准体系。该解释第108条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”第109条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”上述规定表明在普通民事诉讼案件中，适用“确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的证明规则，即“高度盖然性”的证明标准。“这一证明标准，是在现有证据对待证事实的证明无法达到完全还原‘客观事实’的情况下，基于对事物发展的盖然性规律的科学认识所确立的认定案件事实的证明规则。”如果现有证据能够证明待证事实，法院应根据查明的事实进行裁判，无需根据高度盖然性标准推定。对于欺诈、胁迫、恶意串通事实，以及口头遗嘱或者赠与事实这类特殊的证明事项，则适用“排除合理怀疑”的证明标准。学界和实务界普遍认为，“‘排除合理怀疑’较之‘高度盖然性’是一种要求更高的证明标准”。此外，对于法律有明确规定适用其他证明标准的事项，适用其他证明标准。上述证明标准同样适用于知识产权侵权诉讼领域，包括植物新品种侵权诉讼。

二、植物新品种侵权诉讼证明责任分配及其特点

知识产权侵权诉讼中同样存在行为意义上证明责任与结果意义上证明责任的区分。知识产权侵权诉讼作为民事诉讼的一种，首先遵循民事证明责任的一般分配规则，同时对其中部分特殊的证明责任分配予以明确。

（一）知识产权侵权诉讼证明责任的分配

2020年11月9日，《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2020〕12号，以下简称《2020年知识产权证据规定》）发布，对知识产权诉讼领域的证据相关问题进行规定。针对知识产权诉讼中的证明责任问题，该规定明确“当事人对自己提出的主张，应当提供证据加以证明”，这与民事诉讼法所规定的行为意义上证明责任分配的一般规则保持一致，同时明确“根据案件审理情况，人民法院可以适用民事诉讼法第六十五条第二款的规定，根据当事人的主张及待证事实、当事人的证据持有情况、举证能力等，要求当事人提供有关证据”。其中，“第六十五条第二款”是指“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限”相关规定。这表明，知识产权侵权诉讼依然遵循“谁主张谁举证”规则分配行为意义上的证明责任，法院可以根据诉讼主张和案情需要确定当事人提供证据的法律义务。

对于结果意义上的证明责任，知识产权侵权诉讼仍遵循民事诉讼法司法解释确定的一般规则，即由主张法律关系存在、变更、消灭或者权利受到妨害的一方当事人承担基本事实的结果意义上的证明责任。同时，该规定还对涉及方法专利权侵权、合法来源抗辩、确认不侵害知识产权之诉中涉及结果意义上的部分证明责任进行了分配。上述情况下的结果意义上的证明责任属于知识产权侵权诉讼中结果意义上证明责任分配的特殊情形。为便于司法适用，相关规定将证明责任的分配和证明程序合并规定。如在方法专利权侵权诉讼中，如果专利方法制造的产品不属于新产品的，则原告应证明“（一）被告制造的产品与使用专利方法制造的产品属于相同产品；（二）被告制造的产品经由专利方法制造的可能性较大；（三）原告为证明被告使用了专利方法尽到合理努力”。原告如果无法提供证据证明，将承担败诉的后果。如果原告完成了上述证明，被告必须承担“证明其产品制造方法不同于专利方法”的证明责任。同样，被告如果无法提供证据证明，将承担败诉的后果。这里原告要承担的证明责任和被告要承担的证明责任，实质都是结果意义上的证明责任。因此，在知识产权侵权诉讼过程中，结果意义上的证明责任是预先在法律法规中予以规定的，不会根据案件的具体情况发生变化；行为意义上的证明责任，则需要法院根据诉讼具体情况予以确定，从而推动诉讼进程，作出裁判。

（二）植物新品种侵权诉讼证明责任的分配

植物新品种侵权诉讼是知识产权侵权诉讼的一种，其适用民事诉讼领域通行的证明责任分配规则。这里的分配规则，既包括结果意义上证明责任的分配规则，也包括行为意义上证明责任的分配规则。行为意义上的证明责任根据“谁主张谁举证”规则进行分配，结果意义上的证明责任，通常情况下由主张法律关系存在、变更、消灭或者权利受到妨害的一方当事人承担，法律法规规定的特殊情况除外。《2021年品种权司法解释（二）》结合近年来植物新品种保护司法实践中的问题，明确了植物新品种保护领域某些特殊的证明责任分配规则。

1.品种名称相同推定侵权成立的证明责任

考虑到品种权所保护的植物新品种难以与特定的植物材料相分离，通常只有在权利人证明被控侵权人针对授权品种实施了品种权控制行为，才能证明被控侵权行为成立。《种子法》和《农业植物品种命名规定》明确规定“一个农业植物品种只能使用一个中文名称”，“同一植物品种在申请新品种保护、品种审定、品种登记、推广、销售时只能使用同一个名称”，因此在特定情况下可以推定相同的植物品种名称所指代的植物材料是相同的。根据《2021年品种权司法解释（二）》第6条的规定，如果被控侵权材料是以授权品种名称进行生产、繁殖、销售的，权利人应证明被诉侵权品种繁殖材料使用的名称与授权品种相同。这里的品种名称相同，是指名称完全相同，而不是相似。此种情况下，权利人就完成了侵权行为成立的证明责任，法院可以推定该被诉侵权品种繁殖材料属于授权品种的繁殖材料，进而判定侵权成立。反过来，权利人如果无法证明被诉侵权品种繁殖材料使用授权品种名称的，应通过技术鉴定证明两个品种的植物材料相同，否则就要承担败诉的法律后果。这是《2021年品种权司法解释（二）》第6条的前半段的含义。

考虑到使用相同品种名称并不必然就是相同的植物品种，《2021年品种权司法解释（二）》赋予了被控侵权人进行反驳的权利，规定由被诉侵权人承担二者不属于同一品种的证明责任。此种情况下，如果被控侵权人提出证据证明上述使用授权品种名称销售的被控侵权材料实际不属于该授权品种的繁殖材料的，等于被控侵权人实施的是假冒品种的行为，即利用授权品种A的名称销售实际为B的品种。这种行为在《种子法》中相当于生产、销售假种子，但《种子法》只规定了行为人须承担相应的行政责任或者刑事责任，未规定行为人须对品种名称持有人承担的民事责任。这种情况下，为了对权利人予以适当的救济，可以赋予法院根据参照假冒注册商标行为的有关规定确定假冒品种行为人民事责任的权力，以强化对品种权人的保护，实际上也强化了对授权品种名称持有人的保护。这里的民事责任主要是赔偿损失的责任。被控侵权人如果提不出证据证明被控侵权品种不属于授权品种，或者提出的证据不足以证明被控侵权品种不是授权品种，应根据《种子法》第72条承担侵害品种权的法律责任。这是《2021年品种权司法解释（二）》第6条后半段的含义。

《2021年品种权司法解释（二）》通过对实践中普遍存在的被控侵权人使用授权品种名称销售侵权材料的行为，明确规定了特殊的结果意义上证明责任的分配规则，旨在通过充分利用种子管理制度所赋予的便利，在不损害案件事实查明的基础上，为权利人提供通过品种名称相同来证明所指代的植物材料相同的证明途径，从而免除权利人必须从植物材料相同的角度证明被控侵权行为成立的证明义务，一定程度上降低了权利人维权取证的难度，减少了品种权人维权取证的经济成本和时间成本，强化了对品种权人合法利益的保护，使其能够从假冒授权品种的违法行为中获得一定的民事赔偿。总之，如果被诉侵权品种繁殖材料使用的名称与授权品种相同，权利人即完成了侵权行为成立的证明责任，该植物材料到底是否属于授权品种的证明责任由被诉侵权方承担。被诉侵权方如果没有提供证据或者证据不足，无法查明事实的，应承担不利后果，即承担侵权行为成立的法律责任。

2.非生产、繁殖目的侵权例外的证明责任

考虑到农业生产实践中，某些特定品种的植物材料既可以作为繁殖材料又可以作为收获材料，典型如常规小麦、水稻品种的种子，或者是花卉、果树等园艺植物的植株。这些植物的种子或者是植株本身，既是可以用于种植的繁殖材料，同时也是相关授权品种的收获材料。在《种子法》（2021年修正）实施前，由于品种权保护范围仅限于授权品种繁殖材料，收获材料属于品种权保护范围，因此被诉侵权人仅将特定品种的植物材料当作收获材料进行销售等处理时，不属于当时情况下的品种权保护范围。为了明确由哪一方当事人承担该侵权抗辩行为在结果意义上的证明责任，《2021年品种权司法解释（二）》明确规定，在权利人已经证明被诉侵权人实施侵害品种权行为的情况下，如果被诉侵权人主张被诉侵权物系作为收获材料用于消费而非用于生产、繁殖的，应承担相应的证明责任。反之，如果被诉侵权人无法提供证据或者提供的证据不足，法院无法查明涉案的既可以作为繁殖材料又可以作为收获材料的植物材料，到底是用作繁殖材料还是用作收获材料的，则由被诉侵权人承担不利的法律后果。对此，权利人可以不承担提供证据的责任。《种子法》（2021年修正）实施后，品种权保护范围由授权品种繁殖材料扩大到收获材料，证明被控侵权材料是授权品种的繁殖材料还是收获材料将不再成为证明侵害品种权行为的重点。但是，被控侵权材料是授权品种的繁殖材料还是收获材料，会涉及结果意义上植物新品种侵权证明责任的新分配规则，后文将专门讨论。

3.合法来源的证明责任

合法来源抗辩是知识产权领域常见的侵权抗辩事由。《2020年知识产权证据规定》第4条明确规定由被告方承担合法来源抗辩的证明责任、需要证明的内容，以及应当达到的证明标准。上述规定主要适用于专利权、商标权和著作权侵权领域。考虑到农林作物繁殖材料生产销售链条较长，部分农林作物繁殖材料的生产须经品种审定，部分农林作物繁殖材料的销售须办理种子生产经营许可证等特殊情况，为“维护交易安全，保护市场交易过程中善意的交易相对人，降低交易成本，维护交易秩序，对符合合法来源构成要件的善意销售者免除赔偿责任”。因此《2021年品种权司法解释（二）》明确规定，对于销售不知道也不应当知道是未经品种权人许可而售出的被诉侵权品种繁殖材料的被诉侵权人，法院可以不判令销售者承担赔偿责任，而判令其停止销售并承担权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，前提是其应承担证明其销售的繁殖材料具有合法来源的责任。判断销售者合法来源抗辩是否成立时，不仅要求销售者证明购货渠道合法、价格合理和来源清楚等一般要求以外，销售者自身还须符合相关种子生产经营许可制度。根据规定，如果被控侵权的销售者完成上述证明责任，能够明确其销售的产品具有合法来源，属于不知道也不应当知道是侵权材料的，可以不承担侵权赔偿的法律责任。反之，如果证明被控侵权材料合法来源证据不足，法院无法查明被诉侵权材料是否具有合法来源的，则由该被控侵权的销售者承担不利后果，即承担相应损害赔偿、停止侵权、支付合理支出的法律责任。

4.分子鉴定差异接近临界值但为不同品种的证明责任

大部分情况下植物新品种侵权的认定，需要由权利人提供证明被诉侵权材料与授权品种植物材料一致的鉴定结论，包括分子鉴定结果和田间测试鉴定结论。考虑到主要根据植物品种特异性、一致性、稳定性测试（以下简称DUS测试）结果作为是否授予品种权的依据，因此通过DUS测试获得的侵权鉴定结果通常也可以作为侵权判定的最终标准。运用DNA分子技术进行品种鉴定，则通常根据不同的DNA检测方法选取待测植物品种一定数量的标记位点，比如48个位点、96个位点或者是更多的位点数进行对比。比如玉米品种鉴定技术规程SSR标记法通过选择40个位点将检测样本与标准样本进行对比，当样品间差异位点数≥2，判定为“不同”；当样本间差异位点数=1，判定为“近似”；当样本间差异位点数=0，判定为“极近似或相同”。目前分子生物学仍然难以将基因与植物表型性状建立明确关联，因为植物性状的遗传本质取决于遗传物质DNA，但基因与性状之间是多对多的网络关系，而非一对一的简单对应关系。一因多效、基因冗余与表达调控使得相同的基因控制的性状有可能随着品种或环境的变化而变化。

仍以2014年的玉米品种鉴定技术规程SSR标记法为例，两个待测样品间差异位点数≥2时，可以明确判断两个样本为不同品种；当样品间位点差异为0，可以推定待测样本为相同或者极近似品种，没有其他相反证据的前提下，法院可以认定侵权成立；当样品间位点差异为1时，就处于某种特殊状态。在这种情况下，法院难以直接认定被控侵权品种是否为授权品种或者是授权品种的极近似品种，即涉案侵权行为事实处于真相不明状态。考虑到权利人已经提供了证据证明被控侵权品种与授权品种不是不同的品种，《2021年品种权司法解释（二）》规定，在此种情况下，“被诉侵权人主张二者特征、特性不同的，应承担举证责任”。也就是说，《2021年品种权司法解释（二）》将此种情况下的侵权证明责任赋予被控侵权人承担。如果被控侵权人能够通过采取扩大检测位点进行加测或者提取授权品种标准样品进行测定等方法，并结合其他相关因素对被控侵权品种是否属于授权品种及其极近似品种作出认定的，法院根据其提供的证据进行认定。被控侵权人如果无法提供相应证据，应承担不利的法律后果，即侵权行为成立的法律后果。

结合目前的实践，“通过采取扩大检测位点进行加测”主要是通过选择能够对相关植物品种检测更多位点的检测方法，比如玉米品种真实性鉴定SNP标记法选择96个SNP位点进行检测，植物品种鉴定MNP标记法选择935个MNP标记位点进行检测。“提取授权品种标准样品进行测定”，从字面含义来说，不排除提取样本进行DUS测试。“结合其他相关因素”包括育种记录、品种审定记录、品种权申请文件，以及可能存在的各类申请奖励等相关文件等证据。

5.确认不侵权之诉的证明责任

《2020年知识产权证据规定》关于确认不侵害知识产权之诉的证明责任分配规则，也属于植物新品种保护领域的特殊情形。根据规定，提起确认不侵害知识产权之诉的原告应当举证证明下列事实：（一）被告向原告发出侵权警告或者对原告进行侵权投诉；（二）原告向被告发出诉权行使催告及催告时间、送达时间；（三）被告未在合理期限内提起诉讼。也就是说，如果在确认不侵权之诉中，原告未就被告发出侵权警告或者侵权投诉、原告向被告的催告以及被告未在合理期限内提起诉讼的事实，提出证据并予以证明的，将承担不利的法律后果。

6.对收获材料主张权利的证明责任

《种子法》（2021年修正）将品种权保护范围由授权品种繁殖材料有条件地扩大到收获材料。品种权人对授权品种收获材料主张权利应符合两个条件：一是品种权人只能针对“由未经许可使用授权品种的繁殖材料而获得的收获材料”主张品种权；二是品种权人对授权品种“繁殖材料已有合理机会行使其权利的除外”。相较于专利权、商标权和著作权，品种权的权利保护规则更复杂，这是由品种权保护的客体植物新品种的属性决定的。作为育种创新成果的载体，即体现植物新品种的具体产品，首先集中体现为植物品种的繁殖材料。考虑到植物品种繁殖材料具有天然的自我繁殖属性，在特定条件下可以轻易地转化为收获材料及其直接制成品产品并出现在公开的市场中，如果不赋予品种权人对授权品种收获材料及其直接制成品产品主张权利的机会，品种权很可能沦为“纸上的权利”，尤其是无性繁殖的非主要农作物的品种权。同时考虑到知识产权行使的权利用尽规则，品种权人对同一批次的授权品种繁殖材料以及由该繁殖材料生产的收获材料及其直接制成品产品只能行使一次权利，因此品种权人只能对未经许可使用授权品种繁殖材料获得的收获材料主张权利，不能对经许可使用授权品种繁殖材料获得的收获材料主张权利。再考虑到知识产权行使的禁止反悔原则，如果品种权人已经有机会对授权品种繁殖材料主张权利但没有主张权利的，超过一定期限，可视为品种权人默示许可被控侵权人实施其品种权。在这种情况下，品种权人也不能对由该批次繁殖材料获得的收获材料主张权利。上述复杂情况下的证明责任分配，是品种权人对新修改种子法实施的关注焦点，尤其为花卉、蔬菜、果树等无性繁殖植物品种权人所关注，也是未来一段时间司法实践要重点解决的问题。

根据侵权证明责任的一般分配规则，行为意义上的证明责任根据“谁主张谁举证”规则处理，结果意义上的证明责任通常由主张法律关系存在、变更、消灭或者权利受到妨害的一方当事人承担。按照这一规则，被控侵权收获材料是否是“由未经许可使用授权品种的繁殖材料而获得”的证明责任，应该由主张侵权行为成立的原告（品种权人）承担；对于侵权抗辩理由，即品种权人“已有合理机会对该相关繁殖材料行使权利”的证明责任，应由提出抗辩的被控侵权人承担。但是，考虑到相关收获材料是否是“由未经许可使用授权品种的繁殖材料而获得”的事实，从实践角度来看，这些信息通常由被控侵权收获材料的销售者、生产者所掌握，而品种权人很难通过调查取证的方式获得这些信息。退一步来说，如果品种权人能够证明被控收获材料来自特定未经许可使用的繁殖材料，那么可以直接对繁殖材料主张权利，而不是对收获材料主张权利。因为对繁殖材料主张权利，可以很好地避免侵权收获材料分散进入市场，从而导致品种权人对部分收获材料无法主张权利的情形。品种权人如果明知侵权繁殖材料的生产，却选择对收获材料主张权利，权利行使将存在“瑕疵”，即有可能被认为属于“已有合理机会对该相关繁殖材料行使权利”情形，从而丧失对该批次繁殖材料及其收获材料主张权利的机会。但是目前没有出现相关司法案例，根据侵权证明责任一般分配规则分配植物新品种侵权诉讼中上述结果意义上的证明责任，只属于理论上的讨论。如何分配“由未经许可使用授权品种的繁殖材料而获得”收获材料的证明责任、如何判定合理机会、何种情况下可以判定品种权人丧失对收获材料主张权利的机会，有待司法实践进一步探索。

7.实质性派生品种侵权的证明责任

实质性派生品种制度实施中的证明责任分配也是《种子法》（2021年修正）实施中需要解决的重点问题。按照侵权证明责任一般分配规则，行为意义上的证明责任根据“谁主张谁举证”规则处理，结果意义上的证明责任通常由主张法律关系存在、变更、消灭或者权利受到妨害的一方当事人承担。实践中，涉及实质性派生品种的侵权诉讼有两类：一类是未经许可对获得品种权保护的实质性派生品种实施侵权的情形，这类诉讼按照前文所讨论的植物新品种侵权证明责任分配规则即可；一类是原始品种权利人主张被控侵权品种为其原始品种的实质性派生品种的情形，这是本部分讨论的重点。从侵权证明责任一般分配规则来说，证明被控侵权品种为其授权品种的实质性派生品种的法律责任应该由原始品种权利人承担（属于结果意义上的证明责任）。但是，考虑到实质性派生品种判定的复杂性，就会发现完全由原始品种权利人承担证明被控侵权品种为实质性派生品种的法律责任是难以实施的，因为实质性派生品种的证明除了须提供植物品种鉴定报告外，还须结合被控实质性派生品种的育种方法、育种来源及育种记录等证据进行综合判定。这些证据通常仅由被控侵权人持有。因此，国际上通常的做法是，由原始品种权利人提供证明被控侵权品种与授权品种基因或者基因型高度一致的证据，即上述两个对比品种的DNA分子鉴定报告。当原始品种权利人提出符合判定实质性派生品种条件的DNA分子鉴定报告后，由被控侵权人承担证明被控侵权品种不属于该授权品种实质性派生品种的法律责任。如果被控侵权人无法提供上述证据或者提供的证据无法证明被控侵权品种不是授权品种的实质性派生品种的，根据高度盖然性证明标准，可以判定被控侵权品种为授权品种的实质性派生品种。如何更好地分配有关实质性派生品种侵权的证明责任，仍有待未来司法实践的进一步探索。

（三）植物新品种侵权诉讼证明责任的特点

植物新品种侵权诉讼证明责任的分配，除遵循知识产权侵权诉讼证明责任分配的一般规则外，具有与植物新品种保护所具有的独特性紧密相关的特点，这是理解植物新品种侵权诉讼证明责任分配的关键。

1.植物新品种与植物材料不可分离

通常来说，作者所创作的作品、发明人所完成的发明成果以及企业对其注册的商标，从本质上可以体现为脱离特定文字作品、技术方案以及注册商标的标识而独立存在的信息。在侵权判定实践中，通常将作者发表的作品、专利申请文件中权利要求所记载的技术方案（说明书和附图可以辅助解释）以及核准注册的商标与被控侵权的作品、技术方案和商标进行对比，判断侵权成立与否，是特定侵权诉讼领域证明责任分配的核心所在。与其他知识产权相比，品种权保护的特殊性在于其客体是植物新品种。根据《国际植物新品种保护联盟公约》（以下简称《UPOV公约》）的定义，植物品种是已知植物的最低分类单元的、具备特异性、一致性和稳定性的单一植物群。通过《UPOV公约》对植物品种的界定，可以看出：植物新品种是一种有生命的植物体；与植物材料本身紧密融合，不可分离；植物品种内的植物植株个体之间存有一定的差异。在遗传学上，通常用遗传距离指代不同的植物种群或植物品种之间基因差异的程度，并以某种数值度量。品种权的审查机制、权利结构设计以及侵权认定均与植物新品种的这些特点紧密相关。

与专利审查主要通过文字审查不同，品种权的审查，通常须对申请品种进行DUS测试。DUS测试就是根据DUS测试指南的要求，通过种植对申请植物品种的特异性（区别性）、一致性［同一代植物植株（兄弟姐妹）之间的差异］和稳定性［不同代植物植株（父母子女）之间的差异］与已知品种（包括申请日前已经通过品种审定、登记和获得品种权保护的近似品种，申请日前已经提交品种审定、品种登记、植物新品种保护，在申请日后通过品种审定、品种登记、获得植物新品种保护的植物品种），进行对比判断。这种测试至少需要持续两个生长周期。对于无法实施DUS测试的林木、藤本植物，可组织专家根据申请文件的记录，选择能够体现特异性的生长阶段进行现场考察。这种审查方式表明，授予品种权的关键不在于品种权申请文件的记载与表述，而在于特定申请品种的植物材料本身所体现的特性。

专利权通常以权利要求所记载的范围确定其保护范围。如果以此理解品种权，品种权的权利要求实际上只有一个，即申请品种。由于植物品种间具有特殊的相互依赖的关系，对品种权的理解需要区分专用权与禁用权。其中专用权指向申请品种，禁用权指向申请品种、与申请品种没有实质差别的品种（极近似品种）及其实质性派生品种和第一代杂交种F1。品种权专用权和禁用权分离的特点，与植物品种间特殊的基因关联有关。与品种权保护范围关系密切的另一个问题是，特定植物材料的繁育方式。最高人民法院知识产权法庭在2019年审结的“三红蜜柚案”中明确指出，“虽然蔡新光在申请三红蜜柚植物新品种权时提交的是采用以嫁接方式获得的繁殖材料枝条，但并不意味着三红蜜柚植物新品种权的保护范围仅包括以嫁接方式获得该繁殖材料，以其他方式获得枝条也属于该品种的繁殖材料”，间接地澄清了品种权与专利权客体的区别。也就是说，品种权的保护范围是以授权品种繁殖材料为基础所形成的专用权与禁用权范围。

认定专利侵权与否通常以被控侵权方法或产品与专利申请文件所记载的技术方案对比进行判断。与专利侵权认定不同，品种权所保护的植物新品种与其植物材料难以分离，在品种权审查程序中，审查机关通常以申请人提交的用于DUS测试的申请品种的繁殖材料作为申请品种的标准样本进行审查并决定是否授权。因此，认定品种权侵权与否通常以被控侵权品种（实践中体现为特定品种的繁殖材料或者收获材料）与申请品种权保护时向品种审查机关提交的标准样本进行对比来认定。如果是现场考察的植物新品种，被控侵权品种应与品种权审查文件记载的申请品种的母株作为标准样本进行对比。对比的鉴定手段可以是分子检测，也可以是DUS测试。也就是说，判断特定行为是否构成侵害品种权，关键在于鉴定被控侵权材料与授权品种之间的关系。

2.通过鉴定确认被诉侵权材料是原则

考虑到植物新品种无法与特定植物材料相分离的特性，实践中认定植物新品种侵权行为与否的关键在于植物品种的鉴定，主要涉及鉴定人、鉴定方法和鉴定标准等问题。

（1）鉴定人

关于品种权纠纷案件中的鉴定人，《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》（法释〔2007〕1号，以下简称《2007年解释》）第3条规定，侵害植物新品种权纠纷案件涉及的专门性问题需要鉴定的，由双方当事人协商确定的有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人鉴定；协商不成的，由人民法院指定的有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人鉴定。没有前款规定的鉴定机构、鉴定人的，由具有相应品种检测技术水平的专业机构、专业人员鉴定。《2021年品种权司法解释（二）》第20条对上述规定作了部分修改，规定“侵害品种权纠纷案件涉及的专门性问题需要鉴定的，由当事人在相关领域鉴定人名录或者国务院农业、林业主管部门向人民法院推荐的鉴定人中协商确定；协商不成的，由人民法院从中指定”。

结合《2021年品种权司法解释（二）》第25条关于“本院以前发布的相关司法解释与本规定不一致的，按照本规定执行”的规定，可以看出最高人民法院将“有鉴定资格的”鉴定机构、鉴定人，明确地理解为“相关领域鉴定人名录和或者国务院农业、林业主管部门向人民法院推荐的”鉴定人。从目前各省、直辖市或自治区公布的国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册等信息看，司法鉴定名录包括特定的鉴定机构和机构内相应的执业司法鉴定人。这意味着，如果植物新品种侵权诉讼中采用司法鉴定的，司法鉴定机构和鉴定人员须具备相应的资格。考虑到植物新品种侵权诉讼的专门性，《2021年品种权司法解释（二）》增加了国务院农业、林业主管部门向人民法院推荐的鉴定人的表述，以适应实践的需要。从实践情况看，这里的“鉴定人”是一种宽泛的表述，既包括特定的鉴定机构，也包括特定的鉴定人如具体作物领域的专家。至于这些被推荐的鉴定机构或者鉴定人是否须具备特定的鉴定资格，则没有要求。

至于司法实践中是否还会存在《2007年解释》中规定的“没有前款规定的鉴定机构、鉴定人”的情形，难以完全从《2021年品种权司法解释（二）》的文字规定进行推定。结合《2021年品种权司法解释（二）》上述鉴定人条款与法律效力条款的内容，对该解释中的鉴定人条款可以有两种解读。第一种解读是《2021年品种权司法解释（二）》关于鉴定人的规定完全涵盖了《2007年解释》的相关内容，即未来植物新品种诉讼领域的司法鉴定问题，或者从各地的司法鉴定名录等中进行选择，或者从国务院农业、林业主管部门向人民法院推荐的鉴定人中进行选择。第二种解读是除了上述两种选择植物新品种诉讼中的司法鉴定人方式外，仍然还可能存在“由具有相应品种检测技术水平的专业机构、专业人员”进行鉴定的情形。当然，无论根据上述哪一种解读，都表明司法解释中的司法鉴定只针对法院在诉讼过程中需要通过鉴定解决的专门性问题，不涉及诉讼之外的专门性问题。权利人在诉前取证中需要通过鉴定确定的专门性问题，可以根据实际情况选择能够完成专业鉴定的鉴定机构和鉴定人进行鉴定，不受司法鉴定人名录和国务院农业、林业主管部门推荐鉴定人的影响。当然，考虑到特定鉴定结论在植物新品种侵权诉讼中的影响，权利人选择鉴定人时，除了要考虑鉴定材料和鉴定程序的规范性外，也应尽量选择相应作物领域的权威机构。从某种意义上来说，能够纳入司法鉴定名录或者为国务院农业、林业主管部门向人民法院所推荐，也是鉴定机构较为权威的一种体现。

（2）鉴定方法

根据《2007年解释》规定，侵害植物新品种权纠纷案件涉及的专门性问题可以采取田间观察检测、基因指纹图谱检测等方法鉴定。目前通行的植物品种鉴定主要有田间测试和分子标记检测两种类型。田间测试是根据植物品种特异性、一致性和稳定性测试指南要求，将被控侵权品种的繁殖材料与授权品种标准样本选择在合适的测试地点相邻种植，进行品种的真实性验证鉴定。测试周期通常为一个独立的生长周期，也可能因其中某些性状不能充分表达的情况而增加测试周期。由于品种权的授予就是根据DUS测试结果作出的，法院通常可以根据田间测试结果判定被控侵权行为成立与否，除非侵权鉴定的证据链出现其他问题。

目前通行的植物品种分子标记鉴定方法主要有单重复序列（以下简称SSR）标记法，单核苷酸多态性（以下简称SNP）标记法和多核苷酸多态性（以下简称MNP）标记法三种。三种标记法适用的作物范围不同。植物品种鉴定MNP标记法通常适用于水稻、玉米、大豆、棉花、花生、谷子、西瓜、甜瓜、黄瓜、艾草、番茄、辣椒、白菜、龙眼、荔枝、猕猴桃16种作物的原始品种鉴定、实质性派生品种鉴定和品种真实性鉴定，其他作物品种鉴定也可参考。其中玉米、水稻等作物还可以根据上述SSR和SNP标记法进行鉴定。SSR、SNP和MNP这种分子标记检测所依据的检测原理、对特定植物品种所能检测的位点数是不同的，因此不同检测方法得到的检测结果的判定方法也有所不同。当然，针对相同检测样本和对照样本时，最终得出的检测结论，如二者属于“不同品种”“近似品种”还是“极近似品种或者相同品种”，在理论上应该是完全一致的，但也不排除因检测样本材料和对照样本材料的来源不同或因其他各种失误而导致的不同结论。

《2021年品种权司法解释（二）》还作了补充规定，明确“对于没有基因指纹图谱等分子标记检测方法进行鉴定的品种，可以采用行业通用方法对授权品种与被诉侵权物的特征、特性进行同一性判断”。按照一般意义理解，DUS测试属于植物品种鉴定中的行业通用方法，但结合《2007年解释》和植物品种保护实践的具体情况，这里的“行业通用方法”似乎另有所指。鉴于《中华人民共和国农业植物品种保护名录（第十一批）》“关于制定第十一批农业植物新品种保护名录的说明”中关于“啤酒花等其他植物属（种）目前没有DUS测试指南（我们将加快研究制定测试指南，在制定第十二批保护名录时考虑）”的表述，以及《林草植物新品种权申请审批规则》规定，对“在国（境）外经过测试并已授权”的申请品种，“可以向国（境）外审批机构购买测试报告”，“对申请品种无测试指南的，参考UPOV或其他成员国相关测试指南”作为现场审查依据，可以认为，纳入农业植物品种名录的特定农业植物品种均有相应的DUS测试指南，而部分林业新植物品种可能没有相应的DUS测试指南。此种情况下，“UPOV或其他成员国相关测试指南”所规定的测试方法应该属于“行业通用方法”。考虑到植物品种鉴定所面临的新问题和新挑战，《2021年品种权司法解释（二）》应引入更多的植物品种鉴定方法作为植物新品种侵权判断的辅助手段。

此外，考虑到不同鉴定方法之间以及不同的分子鉴定方法之间，对特定植物品种的鉴定可能出现不同结论的情况，《2021年品种权司法解释（二）》也明确了解决途径。从司法实践看，这是植物新品种司法保护实践中经常面临的问题，也是容易引起争议的焦点问题。首先，《2021年品种权司法解释（二）》明确规定了鉴定意见的异议程序。一方当事人对鉴定意见有异议的，可以向人民法院申请复检、补充鉴定或者重新鉴定，前提是当事人应提出合理理由和证据，对于未提出合理理由和证据的，人民法院不予准许申请复检、补充鉴定或者重新鉴定。其次，对于分子鉴定的差异位点数小于临界值的情形，在被诉侵权方提出否定鉴定结论证据的情况下，可以采取扩大检测位点进行加测或者提取授权品种标准样品进行测定等方法进行加测。最后，如果出现田间观察检测的结论与基因指纹图谱等分子标记检测的结论不同的情形，法院应当以田间观察检测结论为准。也就是说，最高人民法院通过《2021年品种权司法解释（二）》，对植物新品种侵权鉴定的方法作了系统的规定。

（3）鉴定标准

目前植物新品种侵权鉴定标准，包括田间测试鉴定标准和分子检测鉴定标准。就田间测试鉴标准定而言，系列《植物品种特异性、一致性和稳定性测试指南》既是审查机构用于判断申请品种是否属于植物新品种的田间测试标准，也是用于植物新品种侵权判定的鉴定标准。根据农业农村部科技发展中心公布的信息，目前已发布230项DUS测试标准，其中21项为国家标准、209项为行业标准，涵盖大田作物、果树、花卉、蔬菜、其他菌类、牧草和药用植物等作物。目前国家林业和草原局植物新品种保护办公室正在编制和已经完成DUS测试指南165项，包括国家标准和行业标准。这意味着，如果涉诉的特定作物属于上述国家标准和行业标准适用范围的作物，通过田间测试鉴定的植物品种，应根据上述标准进行田间测试，否则将直接影响鉴定结果的科学性和有效性。

就分子检测鉴定标准而言，我国农业作物领域目前已建立大约20多种的DNA鉴定标准，建成了包含16,000多个品种的表型、图像和DNA指纹图谱的品种数据库。全国农业技术推广服务中心目前也在整体推进29种登记作物分子检测技术标准化和DNA指纹数据库构建工作，但还有许多作物品种，尤其是非主要农作物，如中草药、食用菌、花卉、林木等植物品种缺乏DNA鉴定标准或者有效的DNA鉴定方法。这部分作物是否可以进行DNA鉴定？答案是肯定的。如在北京北方丰某种业有限责任公司诉平顶山市高新区中某果苗培育基地等侵害植物新品种权纠纷案中，尽管我国目前尚未建立品种梨的分子鉴定标准，但该案的MNP标记鉴定报告得到了法院的有效确认。这表明，即使涉诉植物新品种缺乏相应的国家、行业或者地方的植物品种DNA鉴定标准的，品种权人也可以在诉前或者诉讼过程中根据相关规定委托特定机构或者个人进行植物品种分子鉴定，获得相应的鉴定结论以支持诉讼维权行为。如果相关鉴定符合相应的法律程序，并能形成有效的证据链条，该DNA鉴定报告的法律效力可以为审理法院所确认。总而言之，就植物品种鉴定标准而言，如涉诉植物新品种具有相应的分子鉴定标准的，应选择适当的DNA鉴定方法（目前主要有SSR、SNP和MNP三种）根据相应的DNA鉴定标准进行鉴定；缺乏涉诉植物品种的DNA鉴定标准的，可以参照适用某些特定植物品种DNA鉴定标准的规定，如《植物品种鉴定MNP标记法》明确规定“其他植物品种可参照本参考标准”。

3.品种名称相同推定为补充

司法实践中还存在一种推定品种相同的情形，即被诉侵权品种的材料是以授权品种名称进行生产、销售的，可以视为或者推定为被诉侵权人实施了侵害授权品种的行为。

（1）“一品一名”的品种命名原则

品种名称的唯一性管理是我国品种管理的重要手段。由于历史原因和复杂的现实因素，我国种子市场存在严重的“一名多品”和“多名一品”的现象，这一直是农林行政管理部门监管的重点。原农业部2012年发布的《农业植物品种命名规定》第5条规定“一个农业植物品种只能使用一个名称。相同或者相近的农业植物属内的品种名称不得相同”，明确将品种名称的唯一性作为种子市场的重要抓手，以加强品种质量管理，净化种子市场竞争环境。《种子法》在2015年修改时对上述规定予以吸收，进一步明确“同一植物品种在申请新品种保护、品种审定、品种登记、推广、销售时只能使用同一个名称。生产推广、销售的种子应当与申请植物新品种保护、品种审定、品种登记时提供的样品相符”。这一规定表明，使用相同的品种名称生产销售植物品种繁殖材料（种子）的，在法律上可以被认为是同一植物品种。为适应实践中品种管理的需要，《农业植物品种命名规定》在2022年进行了修改，对农业植物品种名称的使用作了进一步明确，规定“一个农业植物品种只能使用一个中文名称，在先使用的品种名称具有优先性，不能再使用其他的品种名称对同一品种进行命名”，强调了在先使用的品种名称的优先性，为农业植物品种命名的审核与使用提供准则。同时，《种子法》为违反品种名称规定的行为设置了严格的法律责任，将“种子种类、品种与标签标注的内容不符或者没有标签的”明确认定为“假种子”，相关行为人须承担相应的行政责任或者刑事责任。

（2）品种名称相同的认定

既然《种子法》对不正确使用品种名称的行为苛以如此重的法律责任，就意味着品种名称相同的判定标准是十分严格的，不能随意将近似的品种名称判定为相同的品种名称。《种子法》同时规定了种子管理和植物新品种保护的内容，因此，判断品种名称是否相同的标准，在种子管理和植物新品种保护中是一致的。根据《农业植物品种命名规定》，除了品种名称完全相同外，如果有“（一）读音或者字义不同但文字相同的；（二）以中文数字、阿拉伯数字或罗马数字标示，但含义为同一数字的；（三）仅以名称中数字后有无‘号’字区别的；（四）其他视为品种名称相同的情形”，也视为品种名称相同。除上述情况外，其他近似品种名称均被认为不是相同的品种名称，如读音相同但文字不同的，玉米品种成单13和承单13，除非另有证据证明，两个名称所对应的植物材料在法律上属于不同的玉米品种。

（3）品种名称推定侵权成立是附条件的

《2021年品种权司法解释（二）》第6条关于通过品种名称推定侵权成立的证明责任分配的规定，是基于我国当前严格的“一品一名”品种管理制度，总结司法实践经验而得来的侵权判定规则。这一规则的适用具有严格的条件。首先，这里的“品种名称相同”必须根据《农业植物品种命名规定》相关规定进行判断，司法机关不能随意扩大品种名称相同的范围。尽管《农业植物品种命名规定》中有“其他视为品种名称相同的情形”的规定，但这一规定的解释权在制定该命名规定的部门，而不是司法机关。在没有作出具体明确解释何种情况下可以将除上述三种情形之外的其他情形视为品种名称相同的情况之前，司法机关不能扩大解释。其次，即使被控侵权材料使用与授权品种相同的名称，也不能直接判定被控侵权人实施了侵害品种权的行为，仍必须赋予被控侵权人足够的抗辩权利，以确保使用相同品种名称的植物材料确实是相同的植物品种。如果被控侵权材料的品种名称与授权品种名称不同或者近似，或者被控侵权人提出证据证明被控侵权材料不属于授权品种的，则侵权行为不成立。

三、植物新品种侵权证明责任分配的司法实践

植物新品种侵权诉讼中的侵权证明责任分配规则，尤其是特殊情况下，结果意义上的证明责任分配规则是通过相关案件的审理逐步积累形成的。下面将通过若干典型司法案例呈现植物新品种侵权领域特殊情况下，结果意义上证明责任分配规则的形成以及证明标准的适用。

（一）侵权鉴定中证明责任的分配

按照植物新品种侵权证明责任的一般分配规则，应当由主张权利受到侵害的一方当事人，即由原告承担侵权行为成立的结果意义上的证明责任。实践中，原告通常提供以明确的植物品种鉴定结论（如被控侵权品种与授权品种标准样本间的位点差异为0）为核心的证据链条，完成自己的证明责任。但考虑到植物品种鉴定的复杂性，实践中会出现因鉴定结论不够明确难以判定被控侵权品种与授权品种关系的情形。按照民事诉讼结果意义上证明责任分配原则的内涵，上述情况应属于原告未完成侵权证明责任，应承担败诉的法律后果。但在植物育种领域，唯有被控侵权方知晓被控侵权品种的真实身份及其育种来源，因此，法院通过若干典型案例的审理，根据作物育种规律，逐步总结出植物新品种特有的侵权鉴定证明责任的分配规则。

1.分子鉴定结论低于临界值时证明责任的移转

玉米“金某5号”侵权纠纷案是涉及品种权侵权鉴定结论的解释与证明责任分配的典型案例，系最高人民法院发布的第17批指导性案例（案例92号）之一，入选2018年农业植物新品种保护十大典型案例。在该案中，原告提供的鉴定报告显示，被控侵权品种与授权品种“金某5号”的标准样品比较，在40个点位上，差异位点数为1，为近似品种，结论为待测样品与对照样品无明显差异。被告对鉴定结果的解读提出异议，认为鉴定报告载明二者差异位点数为1，说明被告并未侵权。甘肃省张掖市中级人民法院认为被告理由成立，判定驳回原告诉讼请求。原告不服提起上诉。甘肃省高级人民法院经审理认为，根据鉴定标准规定，品种间差异位点数≥2，判定为不同品种，品种间差异位点数=1，判定为相近品种，品种间差异位点数=0，判定为疑同品种，因此应将差异至少两个位点作为标准判定两个品种是否不同；对差异位点数在两个以下的，应当综合其他因素判定，如采取扩大检测位点进行加测、提交审定样品进行测定等，此时的举证责任应由被控侵权方承担。因一审被告未能提供相反的证据，甘肃省高级人民法院认定侵权成立，判令被告赔偿50万元，并停止侵权行为。

甘肃省高级人民法院针对分子鉴定结论接近临界值，难以直接判断被控侵权品种是否为授权品种的情况，将证明被控侵权品种不是授权品种的证明责任转移至被控侵权方，从而解决了本案侵权证明的难点。甘肃省高级人民法院所确立的这一植物新品种侵权证明责任的分配规则，充分考虑了植物品种鉴定的技术难度以及育种创新的实际情况。通常来说，鉴定两个植物品种为不同品种是比较容易的，但鉴定两个植物品种为相同的植物品种是很难的，因为植物品种是已知植物中具备特异性、一致性和稳定性的最低分类单元。植物学上用以判断植物品种所具有的特异性、一致性和稳定性通常是在一个区间内的差异程度，而不是一个固定的差异数值。也就是说，单一植物品种内部的不同植株之间，实际上也仍然存有一定的差异。加上，目前的DNA分子检测技术主要通过选择特定的位点进行检测，而这些基因位点的选择主要从分子层面考虑不同品种间的差异，无法与特定植物品种的表型性状建立一一对应的关系，因此从科学理论上来说，不能将分子鉴定结论中的“位点差异为0”直接等同为“同一植物品种”，而通常称为“疑同品种”或者“相同或者极近似品种”。此外，考虑到由原告证明被控侵权品种为授权品种的存在难以克服的科学障碍，法院认为，由于被告知晓其持有的被控侵权品种真实身份，由其提供证明该品种真实身份的证据相对容易，包括但不限于重新进行鉴定，由被告提供育种记录、育种来源以及育种方法等进行佐证。因此，由被控侵权人承担此种情况下被控侵权品种不是授权品种的证明责任，既符合科学原则也符合公平原则。

这一特殊证明责任分配规则的明确，有利于解决植物新品种侵权鉴定中的难点问题和理解植物品种鉴定中的判断标准，为相关法院准确适用证明责任分配规则提供了科学、准确、清晰的指导。《2021年品种权司法解释（二）》将通过该案形成的分子鉴定差异接近临界值但为不同品种的证明责任分配规则予以确认，成为植物新品种侵权诉讼一项重要的特殊证明责任分配规则。

2.分子鉴定结论与DUS测试结论效力大小

如果说2012—2013年玉米“金某5号”侵权纠纷案所确定的特殊证明责任分配规则，解决了分子标记技术在植物品种鉴定中的证明责任分配问题，“先某335”与“大某30”侵权纠纷案则解决了分子标记鉴定与DUS测试证明力大小的问题。在该案中，原告根据北京玉米种子检测中心依据NY／T1432-2007玉米品种鉴定DNA指纹方法（SSR）作出的“大某30”与“先某335”为“相同或极近似品种”的鉴定报告，认为被告2013年生产销售外包装为“大某30”玉米种子侵害其“先某335”的品种权。经查，“大某30”于2011年申请山西品种审定，因DNA指纹鉴定判定其与“先某335”“相同或极近似”而未通过当年审定。被告大某公司提出异议，山西省农业种子总站根据规定委托原农业部植物新品种测试中心对“大某30”与“先某335”进行DUS对比测试，经2012年4月至8月、2013年4月至8月两个生长周期测试，确认“大某30”具有特异性、一致性和稳定性，是与“先某335”不同的品种。最高人民法院在再审中认为，判断被诉侵权繁殖材料的特征特性与授权品种的特征特性相同，是认定构成侵害品种权的前提。当DNA鉴定结论为二者相同或相近似时，被控侵权方提交证据证明通过DUS测试，二者具有明显且可重现的差异时，应当认定不构成侵害品种权。

“玛索”vs“圣红”侵害品种权纠纷案是涉及植物品种鉴定的另一典型案例。在该案中，经SSR分子标记法检测，被告生产、销售的“圣红”甜椒繁殖材料（苗和种子）与原告拥有品种权保护的“玛索”相比，差异位点数为0。被告抗辩“圣红”辣椒系其享有品种权保护的“PP1201”。DNA鉴定结果显示，“圣红”种子、种苗与“PP1201”标准样品的差异位点数亦为0。为查明案件事实，北京知识产权法院委托农业农村部植物新品种测试中心进行了DUS测试。对比鉴定报告显示：被控侵权品种“圣红”与被告授权品种“PP1201”保藏样品无明显差异，与原告授权品种“玛索”保藏样品有明显差异。后原告以需进行证据收集和补充为由撤回起诉。由此可见，尽管DNA鉴定具有速度快、成本低的特点，但DUS测试仍有其优势，在具体案件中，法官和当事人可以根据案件的具体情况，选择合适的鉴定方式，查明案件事实。

考虑到根据分子鉴定差异位点数为0的仍有可能属于不同植物品种的情况，是不是意味着被控侵权人可以轻易否定权利人提供的支持侵权成立的分子鉴定结论？答案是否定的。例如，在“某稻16”品种权侵权纠纷案中，被告以鉴定报告中备注种子混杂情况可能影响品种真实性为由，申请进行DUS测试。由于种子纯度不会影响品种的真实性鉴定，法院认为，被告没有提供支持重新鉴定的证据，驳回其进行DUS测试的申请。

考虑到实践中的各种复杂情形，《2021年品种权司法解释（二）》进一步明确了上述规则，规定对鉴定意见有异议的一方当事人可以向人民法院申请复检、补充鉴定或者重新鉴定，但未提出合理理由和证据的，人民法院不予准许；田间观察检测与基因指纹图谱等分子标记检测的结论不同的，人民法院应当以田间观察检测结论为准。

3.亲本关系鉴定中的特殊证明责任分配

侵害亲本授权品种“隆某638S”案是涉及亲本鉴定证明责任分配和证明标准适用的典型案例，为海南自由贸易港法院审结的首例品种权侵权案件。涉案品种“隆某638S”为授权品种，系国审和桂审水稻品种“隆两某1377”的母本（“隆两某1377”品种来源为“隆某638S”דR1377”）。原告发现被告利用“隆某638S”在三亚大规模繁育“隆两某1377”种子约35,120斤。经SSR分子标记法鉴定，确认被控侵权种子样品与“隆两某1377”为“极近似品种或相同品种”；与“隆某638S”比较，结果为“所采用的48个SSR标记中未知品种在其中22个标记上为纯合基因型，其余26个标记为杂合基因型，样品“隆某638S”在48个标记上均为纯合基因型且与未知品种其中一种基因型一致”，结论为“送检样品和‘隆某638S’存在亲缘关系”。从植物基因关系来说，“送检样品和‘隆某638S’存在亲缘关系”不能直接判定“隆某638S”系涉案水稻种子的母本，因为在理论上，仍存在母本和父本的姊妹品系作为“隆两某1377”亲本的可能性。考虑到上述可能，法院认为，从实际生产角度出发，鉴定报告证明涉案水稻种子使用“隆某638S”作为亲本进行繁育具有高度可能性，在被告未提出没有使用“隆某638S”的相关证据时，依据高度盖然性证明标准，认定被告构成未经许可使用授权品种“隆某638S”组配繁育“隆两优1377”的侵权行为。

按照结果意义上证明责任的一般分配规则，应由权利人承担证明侵权行为成立的法律责任，但审理法院考虑到通过鉴定确认植物品种亲本关系的局限性，以及原被告双方对杂交品种亲本来源证据获得的容易程度，在原告方提交了符合高度盖然性标准的鉴定报告后，适时将侵权行为不成立的证明责任转移至被告，以强化判决的科学性。这一分析思路，从本质上来说，与前述国际上实质性派生品种判定中的证明责任分配，以及分子鉴定结论低于临界值时证明责任的移转是相似的。尽管过去也有不少侵害亲本品种权的案例，但大多没有涉及亲本关系鉴定中的证明责任分配问题，该案对这一证明过程的分析和呈现，丰富了品种权侵权鉴定证明责任分配的具体形态，有助于未来总结出更接近植物育种科学的品种权侵权证明责任分配规则。

（二）品种名称相同推定侵权成立的证明责任分配

品种权侵权通常以被控侵权材料与授权品种的标准样本（植物新品种保护保藏中心保存的繁殖材料标准样本或者品种权申请文件中记载的授权品种母株）进行鉴定比对来判断，考虑到农作物品种名称管理的具体要求，司法实践中也有不少根据品种名称相同推定侵害品种权行为成立的司法案例。

1.品种名称完全相同时的证明责任

2019年农业植物新品种十大典型案例之一的侵害“某麦13”品种权案，就是根据品种名称相同推定侵权行为成立的典型案例。在该案中，品种权人指控被告实施了未经许可生产、销售授权品种“某麦13”繁殖材料的行为，法院根据由原告提供的通过公证购买授权品种“某麦13”的收据，以及行政执法人员发现的一本开具了2张标注为“某麦13”小麦种的票据，认定侵权行为成立，并判决赔偿。这里的“某麦13”即为授权品种名称。在侵害“某稻4号”品种权案中，法院依据原告提交的种子管理站在查处被告过程中发现的，该被告公司内部账簿中生产销售“某稻4号”的信息，以及标有“某稻4号”的宣传网页、种子包装袋等组合证据，认定被告存在宣传经营、销售“某稻4号”种子的侵权事实。由此可见，如果被控侵权品种以授权品种名称进行生产、销售的，只要品种权人（原告）提供被诉侵权品种的名称与授权品种名称相同的证据，即完成了对侵权事实所承担的结果意义上的证明责任。

2.品种名称近似时的证明责任

上述提及的“品种名称相同”，是指被控侵权品种名称与授权品种名称完全相同，而不是近似或者相似。司法实践中，确实也存在被告使用与授权品种名称十分近似的品种名称销售授权品种的侵权行为。侵害“双季米槐”品种权系列案就是典型，以其中一案进行分析。在该案中，被侵权的植物新品种名称为“双季米槐”，被控侵权人认为权利人提交的购苗木合同显示的品种名称是“双季槐”，不是“双季米槐”，二者在特征上有很大不同，购苗木合同未生效不存在销售行为，没有侵害“双季米槐”品种权。一审法院和二审法院判决驳回权利人的诉讼请求，权利人向最高人民法院提起再审请求。最高人民法院经审查认为，虽然购苗木合同使用的是“双季槐”，并非“双季米槐”，但被控侵权方对外发布的双季槐专刊记载，“双季槐”曾用名之一为“双季米槐”，且其对“双季槐”特性的记载与植物新品种请求书中说明书关于“双季米槐”特性的记载类似，综合本案证据可以认定，被控侵权方对外推销的繁殖材料为“双季米槐”的可能性较大，达到了高度盖然性的证明标准。在负有证明责任的一方当事人提供的证据已经足以认定相关要件事实的情况下，举证责任应该转移给对方当事人，由其提供反驳证据。在对方当事人未提供反驳证据时，可以基于现有证据认定相关事实成立。在该案中，被控侵权人未提供相应的反驳证据，应认定其推销的对象为授权品种“双季米槐”繁殖材料。最高人民法院裁定中止原判决执行，指令再审。

根据最高人民法院的上述分析可知，在仅以十分近似的品种名称指控侵害品种权行为时，权利人必须提交其他证据证明与该授权品种名称近似的品种名称所指向的植物品种（植物材料）是授权品种，并达到高度盖然性标准，才完成结果意义上的证明责任。此种情况下，为了进一步查明事实，由被控侵权人承担结果意义上侵权行为不成立的证明责任。如果被控侵权人没有提供相应证据，或者提供的证据不足以否认侵权行为的，应依法承担侵权责任。《2021年品种权司法解释（二）》第6条前半条所确定的证明责任分配规则与最高人民法院在该案中所阐述的证明责任分配规则是相同的。

3.品种名称变化时的证明责任

实践中，存在权利人在不同阶段对同一品种使用不同品种名称，或者通行品种名称与授权品种名称不同的情形。这种“多名一品”的现象导致侵权证据复杂化。侵害“中柑所5号”品种权案就是典型。涉案品种为柑橘品种“中柑所5号”。被控侵权物是被告向某村提供的16,000枝“金秋砂糖橘”穗条和两株带花大苗。原告认为“金秋砂糖橘”系“中柑所5号”的别称和商品名称，并说明了“金秋砂糖橘”的命名过程以及相关宣传资料，还列举了案外人购买“金秋砂糖橘”种苗买卖合同中注明“中柑所5号”的信息等证据。被告认为，原告提出的证据无法证明涉案穗条和带花大苗系“中柑所5号”。该案的一审、二审和再审法院均认为，“金秋砂糖橘”与“中柑所5号”为不同品种名称，在原告没有提供充分证据证明该“金秋砂糖橘”与“中柑所5号”是同一品种的情况下，即原告未完成侵权成立的证明责任的情况下，无法认定侵害品种权行为成立。

后续侵害“中柑所5号”品种权的系列案件，原告没有局限于通过品种名称证明侵权成立，而是提交了能够证明被控侵权材料系授权品种的鉴定报告，完成侵权行为成立的证明责任，获得法院的支持。在这些案件中，尤其以某霖公司侵权案为典型。由于“中柑所5号”系审批机关经现场考察审查的植物新品种，品种权审批机关未保存标准样本。原告分别通过公证程序采集被控侵权材料和授权品种标准样本，并在公证程序下分别提交给两个鉴定机构进行鉴定。两个鉴定结果均表明，被诉侵权苗木与授权品种系相同或者极近似品种。法院认为，原告完成侵权行为成立的证明责任，判定侵权成立，同时在判决书中明确，品种权审查中现场考察所指向的母树和通过母树的繁殖材料扩繁的其他个体，可以作为确定授权品种保护范围的繁殖材料。由上可知，适用《2021年品种权司法解释（二）》第6条前半条所确定的证明责任分配规则具有十分严格的前提条件，即被控侵权材料以授权品种名称命名。如果被控侵权材料以与授权品种名称十分近似或者极其近似的名称，或者以授权品种曾用名命名的情况下，权利人必须证明被控侵权品种为授权品种并达到高度盖然性标准时，才完成侵权成立的证明责任（结果意义上证明责任）。

（三）合法来源抗辩的证明责任分配

合法来源抗辩是为专利法、商标法和著作权法所确认的合法抗辩事由，其法理基础是民法上的过错责任原则。在植物新品种保护司法实践中，合法来源抗辩已经为大多数司法案例所认可。根据《种子法》规定，只从事非主要农作物种子和非主要林木种子生产的，不需要办理种子生产经营许可证，从事主要农作物、林木良种以及其他种子生产经营的，都需要办理种子生产经营许可证，并且规定申请领取具有品种权的种子生产经营许可证的，应当征得品种权人的书面同意。因此，种子生产经营许可证成为判断被控侵权人是否具备合法来源抗辩条件的重要因素。如在“某麦9023”品种权侵权纠纷案中，涉案的种子生产经营许可证成为决定判决结果的关键证据。在该案中，被告为某种子零售商，原告通过公证程序取得被告未经许可销售授权品种“某麦9023”的证据，一审法院认定侵权行为成立。被告不服，提起上诉，并提交了其种子来源方的种子生产经营许可证以及授权其销售的委托书等证据的复印件。二审法院认为，被告提交的证据虽为复印件，但能有效证明涉案种子具有合法来源，表明被告尽到了相应的注意义务，判决撤销一审判决，驳回原告诉讼请求。原告认为二审法院认定的事实缺乏证据支持，向最高人民法院申请再审，并提交了提供农业农村部种子管理司官网公示的涉案生产经营许可证，发现其中不包含“某麦9023”。最终，最高人民法院判决撤销二审判决，维持一审判决。通过该案可以发现，合法来源抗辩事由应由被告提出并承担证明责任，但是原告可以提出有利于自己的证据来否定合法来源抗辩。随着2021年《种子法》的实施，品种权保护范围由繁殖材料延伸到收获材料，保护环节由生产、销售环节扩大到生产、许诺销售、销售、进口、出口以及储存环节，合法来源抗辩的适用场景不断丰富，合法来源抗辩规则更加复杂。但从根本上来说，合法来源抗辩的证明责任仍遵从侵权证明责任分配的一般规则，即由主张法律关系存在、变更、消灭或者权利受到妨害的一方当事人承担基本事实的结果意义上的证明责任，证明内容则由具体案情决定。

四、植物新品种侵权诉讼证明责任分配规则的完善

通过对我国民事诉讼证明责任分配规则及其在植物新品种侵权诉讼实践的应用分析可以看出，尽管植物新品种侵权证明责任分配有着与植物育种创新相适应的特点，但基本遵从民事侵权证明责任分配的一般规则。虽然2021年《种子法》的修改扩大了品种权的保护范围和保护环节，强化了对原始育种创新的保护，但并没有改变植物新品种侵权的证明责任分配规则和证明标准。从实践看，品种权权利结构的多层次化以及权利链条的延长，会不断丰富证明责任分配的各种特殊形态，并在一定程度上影响对证明责任分配规则和证明标准的理解。为更准确地理解和适用相关规则，提出以下建议。

首先，应根据植物品种间的实际关系在《植物新品种保护条例》中明确“与授权品种没有明显区别的品种”的法律地位。与其他知识产权相比，品种权的复杂性在于其权利结构具有多层次性，而且不同类型的植物品种间具有不同的权利控制关系。《种子法》相关规定中提到了其中两种类型，如授权品种和需要重复利用授权品种生产繁殖材料的品种（如亲本及其杂交品种、砧木及其嫁接苗），以及原始品种和实质性派生品种。从国际植物新品种保护实践以及作物育种科学实践看，还存在“与授权品种没有明显区别的品种”，这相当于某些品种分子鉴定标准中所描述的“近似品种”。从植物品种间遗传距离看，这类“与授权品种没有明显区别的品种”不属于“授权品种”范畴，但与“授权品种”没有明显区别，不具备特异性，不能获得品种权保护。根据国际通行规则，未经许可生产销售“与授权品种没有明显区别的品种”的，不属于品种权保护例外情况的，属于侵害品种权的行为。在过去的司法实践中，法院大多通过侵权证明责任分配规则予以处理，如在前述的玉米“金某5号”侵权纠纷案中，涉案的被控侵权品种很大程度上就属于“与授权品种没有明显区别的品种”。因此，建议在《植物新品种保护条例》中明确引入“与授权品种没有明显区别的品种”及其相关规则，以便品种权侵权判断规则更加符合育种科学实践。

其次，应加大对品种权侵权典型案例的关注，总结品种权侵权诉讼中证明责任分配特殊形态的具体情形，并在司法解释中予以体现。随着植物新品种保护实践的深入，侵权证明责任分配的特殊形态，尤其是对收获材料、杂交品种以及实质性派生品种主张权利时的证明责任分配，是未来一段时期种业界重点关注的问题。通过对典型案例的分析，形成明确的证明责任分配规则，有助于为法院审理相关复杂疑难案件，以及育种创新主体的植物新品种维权行动提供明确指引。

再次，建议植物品种分子鉴定标准明确结果判定规则的表述，并将鉴定结果与植物新品种保护中的“不同品种”“近似品种”和“极近似或者相同品种”形成对应关系，以便获得明确的鉴定结论。植物品种鉴定是用于植物新品种侵权判定的重要方式，鉴定结论的准确表述是正确判定侵权的关键。如以玉米品种鉴定技术规程SSR标记法为例，其结果判定规则为：“当样品间差异位点数≥2，判定为‘不同’；当样品间差异位点数=1，判定为‘近似’；当样品间差异位点数=0，判定为‘极近似或相同’。”这种结果判定规则的表述，可以让阅读鉴定报告的当事人、法官、律师以及其他社会公众准确理解所鉴定的样品间的实际关系。实践中，还有部分鉴定标准的结果判定规则表述十分模糊和晦涩，让人难以理解。如2015年发布的水稻品种真实性鉴定SNP标记法规定，“当样品间遗传相似度<95%，则判定为‘不同品种’；当样品间遗传相似度>95%，判定为‘近似品种或疑同品种’”，但没有规定“当样品间遗传相似度=95%”的判定结论。上述标准经2021年修改后形成新的鉴定标准。新标准规定，对于品种真实性验证，“送验样品与标准样品比较，差异位点数≥4，排除两者为同一品种；差异位点数为1、2、3，不确定两者为同一品种；差异位点数为0，不排除两者属于同一品种”。在这一判断规则中，每个鉴定结论的描述实际存在多种可能性：“排除两者为同一品种”，意味着两者可能是不同品种也可能是近似品种；“不确定两者为同一品种”则具有三种可能，即“不同品种”“近似品种”和“同一品种”；“不排除两者属于同一品种”也通常存在上述三种可能。实践中，只有通过鉴定明确被控侵权品种为“不同品种”才能确定被控侵权品种不属于侵权品种，明确“近似品种”才能由被控侵权人承担证明不属于侵权品种的法律责任，明确“极近似或者相同品种”才能确定被控侵权品种为侵权品种。鉴定结果判断规则表述不清晰，不但会使侵权判定复杂化，也会使当事人对鉴定技术的科学性产生质疑。

最后，建议品种权人围绕证明责任分配规则实施维权取证行动。通过上述分析可知，证明责任，尤其是结果意义上证明责任的承担是决定植物新品种侵权诉讼胜诉与否的关键。因此，权利人首先应围绕结果意义上的证明责任展开核心侵权证据的收集和获取，形成从证明侵权行为发生到确定损害赔偿的证据链条，才能有效维护自身的合法权益。植物品种鉴定和通过被控侵权品种名称系统推定是证明侵权行为成立的两种方式。权利人可以根据实际情况选择其中一种方式证明侵权行为成立，确保核心侵权证据的同时，兼顾其他侵权与赔偿证据，并根据植物育种创新特点适时提出抗辩，要求被控侵权人承担应有的证明责任。对于具体个案中的品种权人来说，只有将法律规定的权利转化为具体案件中的诉求与证据，并在诉讼中根据证据规则和证明责任分配规则进行证明，才能有效维护自身的合法权益。

作者：李菊丹，中国社会科学院法学研究所副研究员。

来源：《知识产权》2023年第4期。