内容摘要：定金在我国交易实践中的重要性与其在理论上的受关注度不成比例。定金不是物上保证，也非独立的金钱担保，它和违约金均为债权的一般担保。定金责任作为违约责任方式的定位，为法律调控定金责任提供了逻辑前提。定金的固有功能决定了定金责任的惩罚性色彩通常比违约金责任更浓厚。我国《民法典》对定金责任的三种适用控制都存在问题：将定金合同定性为实践性合同缺乏理论依据，且实务上容易引发道德风险；合同标的额20%的上限有时使定金责任对违约补偿不足，有时又远高于违约损失；仅适用于导致合同目的不能实现的根本违约行为也与契约自由扞格，亦无法与定金的现代运用场景相匹配。定金与违约金功能的高度相似性决定了定金责任应类推适用违约金酌减规范。定金、违约金等违约赔偿约款确定的是第二次合同义务或转化义务，而非违约责任，通过惩罚性赔偿法定原则可限制其惩罚性，由此可统合各类违约赔偿约款的法律适用。

关键词：定金罚则；定金责任；违约金；违约定金；解约定金

一、问题及其意义

合同普遍出现的前提是国家禁止社会成员通过暴力掠夺资源，在国家难以充分保障合同秩序时，古代法上的定金应运而生，它发挥了两种重要功能：一是在订立非即时履行合同时表明缔约诚意，故定金在英美法上还被称为“诚意金”（earnest money）；二是通过适用定金罚则担保合同的履行。此外，定金还具有补强证明合同已成立、作为预付款由债权人提前使用等功能。定金的诞生取决于金钱的出现，金钱作为交换媒介、记账单位或价值储存手段等功能使合同秩序的建构得以可能。例如在古代社会，定金可扩大诺成合同的范围，它还使债权担保更为文明。霍姆斯指出，担保法源于古代将提供人质作为履行债务的善意表示，早期日耳曼氏族成员在被敌对氏族杀害时，往往要求对方提供人质用于血酬担保，这一做法在欧洲一直持续到中世纪。金钱使定金成为诚信的保证或证明，它最初源于希腊交易实践中的“定金” （arrha）。

在国家保障合同秩序的能力提升时，定金的固有功能逐渐弱化，至少不再是一种普遍缔约现象。事实上，在罗马法发达时期，定金就成为“多余的”。在20世纪之前，德国农村还存在各种名目的、包括金钱和实物在内的定金，《德国民法典》第336-338条对此予以规范，定金的德文“Draufgabe”容易让人误解为合同履行时需额外增加的费用。但在交易实践中，这些条文几乎没有任何实际意义。英美法域有关定金的案例也多限于不动产买卖领域。故有学者认为，定金在西方的合同实践中已式微。

关于我国古代定金制度的史料不多，从常理推断，在公权对合同保障不彰时，定金适用的空间必然很大，有学者指出，定金的“定”表达的意思是确定或稳定交易。自改革开放以来，定金在我国民事立法中始终有一席之地，《民法典》第586-588条调整定金。从裁判案件的数量可管窥定金在合同实践中的重要性：在“北大法宝法律数据库”以“定金罚则”为主题词，检索期间为1996年1月1日至2022年11月20日，通过“精确”的匹配方式检索“全文”，结果为最高人民法院公报案例6例、普通案例30151起，法宝推荐案例21917起。可见，我国相比欧陆和英美使用定金明显频繁得多。

定金在现代不同法域何以境遇如此不同，既与合同秩序的保障力度、社会的陌生化程度等社会因素有关，也与定金的法律特色有关。我国的定金制度借鉴自《苏俄民法典》，具有两个突出特点。一是以违约定金为主，而欧陆民法均着眼于解约定金。二是将定金同时作为与保证和担保物权并列的担保类型，原因是定金罚则可以惩罚债务人，“定金罚则”的用语本身即表明了定金责任的惩罚性。在商品和服务供不应求时，定金责任的惩罚性底色决定了居于缔约强势的一方往往会倾向于约定定金。本文的问题意识即源于此：违约定金和违约金都是私法自治的产物，针对的均为违约行为的后果，定金的惩罚性何以理所当然？何以对违约金重在事后控制法律效果，而对定金重在事前控制适用要件？在现行法中，定金责任与违约金责任在内部体系和外部体系上是否一致？若不一致，应如何使两者尽可能一致？鉴于此，本文首先分析定金何以比违约金的惩罚功能更容易为人接受；其次分析对定金责任惩罚性的第一层次控制，即适用要件控制；最后分析对定金责任惩罚性的第二层次控制，即法律效果控制。

本文的理论关切在于有关违约金的作品汗牛充栋，而定金相关著述却寥若晨星。本文试图挑战我国法上定金责任惩罚性的固有观念，两个基本理论预设是：其一，私人自治是私法秩序构建的根基；其二，私法内在体系和外在体系应高度融贯和一致，定金与违约金均为违约行为后果约款，若无特别理由，两者的法律处遇应相同。

二、定金责任惩罚性的来源与法律立场

以定金罚则为中心的定金责任向来被视为具有惩罚性，其惩罚性的正当性以及立法者如何对待惩罚性是定金责任制度的预设前提，应先予分析。

（一）定金责任惩罚功能的来源

1.定金责任的“担保”功能

定金有如下三种立法传统。一是将其作为违约责任方式或获得解约权的代价。这为欧陆民法典所采。如《德国民法典》在债法总则中将定金与违约金并列，定金可作为证明合同成立的补强证据，同时可确定最低违约损害赔偿额。《法国民法典》第1590条规定了买卖合同的立约定金，其性质与违约定金相似。其他各国则多规定解约定金，如《瑞士债法》第158条规定了解约金，完全与担保无关。《日本民法典》第557条则将定金限于买卖合同领域的解约定金，除相对人已着手履行合同之外，双方均可承受以定金责任为代价解除合同。在尊奉契约严守的合同法理框架中，解约定金可谓当事人选择实际履行或违约并承担赔偿责任的唯一情形。

二是将其作为债权担保的特别类型。1922年《苏俄民法典》首次将定金作为担保类型，其第17章“履行债的担保”第186条将违约金、定金均作为与抵押并列的担保方式，并区分了定金与保证金，前者适用于一方为公民的债，后者适用于社会主义组织之间的债。《俄罗斯联邦民法典》第三编“债法总则”第381条也将定金规定为担保方式之一。这为其他社会主义国家民法广泛继受，《越南民法典》第三编“民事义务与民事合同”第358条将定金和押金均规定为担保方式。英美法上的定金也被视为债务人履约的担保。例如，在“Howe v. Smith案”中，买卖合同约定的价款为12500英镑，买方支付500英镑作为定金和部分货款，后因买方未履行合同，卖方转售了财产。英国上诉法院判决买方无权收回500英镑，理由是定金具有担保功能。

三是兼具违约责任和担保性质。我国原《担保法》第2条第2款明确将定金与保证、担保物权并列为典型担保，原《合同法》又将定金规定在“违约责任”章，将其作为与违约金并列的违约责任方式。《民法典》虽将定金纳入“违约责任”章，但第586条对定金的定义又明确将其作为债权的担保。在学理上，部分担保法教科书或体系书纳入了定金，部分则没有纳入。

是否承认定金为担保类型的实益主要在于以下两个方面。其一，若定金为违约责任，则立法者可基于公正、衡平等观念控制其成立要件和法律效果；若定金为担保方式，因担保债务的成就取决于主债务不履行或当事人约定的情形，立法者无法控制担保债务的成立要件与数额。其二，在合同任何一方破产或被强制执行时，若定金为违约责任，则不产生优先受偿权问题，若定金为担保方式，则存在这一问题。

认为定金是担保方式的核心理由是，定金使双方当事人均产生履约的心理压力，属于金钱担保，但其机理与人的担保和物的担保均不相同。

越南有学者认为，《越南民法典》将定金作为担保类型，与现代担保法背道而驰。其依据是，联合国贸易法委员会《担保交易立法指南》确定的担保交易的目的是使民事主体能利用其资产的全部价值获得低成本信贷，定金主要适用于买卖合同，担保适用于借贷合同。但在欧陆，担保的适用范围不限于信贷领域，凡合法债权均能被担保。我国《民法典》第387条亦同。因此，这种论据不能否定定金的担保属性。定金并非法律意义上的担保类型，而只是民事责任的一般担保，实质理由如下。

第一，定金约款并不直接产生担保物权。定金可为金钱和具有交换价值的其他物，无论定金的种类如何，定金约款的履行都将导致动产的交付，出现类似担保物权的权利外观，但双方显然没有成立担保物权的合意，且定金交付方并未取得接受方的任何财产，故合同双方都无从取得担保物权。

第二，定金合同与主合同并不存在担保法意义上的合同主从关系。我国《民法典》第586条第1款之所以称谓“定金合同”，显然是将定金作为从合同，主合同无效，定金合同也无效。但定金合同即使系单独订立，也与合同的其他约款如纠纷解决条款等相同，都是合同的一部分。若双方履行合同无争议，纠纷解决条款无需启动，但不能因此说它是合同的从合同；定金约款以一方不履行合同为停止条件，也不可能成为一个单独的合同。此外，立约定金合同成立后，主合同尚未订立，更难谓两者存在主从之分。可见，“定金合同”的称谓并不准确，故本文多使用“定金约款”。

第三，定金“担保”是双向的，而担保合同是单向的。担保债权人和担保人的身份固定，不可能相互转化。在定金制度中，双方互为对方债权的担保人，不过担保效果并不平衡：定金接受方的地位与流质权人相若，可直接没收定金；交付方只能请求双倍返还，其债权几乎没有担保支持。在缔约实践中，一些定金格式约款排除了一方对对方的担保，如美国很多房地产买卖合同约定，买方违约将丧失定金，但卖方违约则只退还定金，相当于抛掷硬币游戏设定了“正面我赢，反面你输”的规则，使定金失去了固有的义务相互性，有学者称这种合同为“功能失调的合同”，应为无效。在我国法上，这种约款只能解释为双方未达成定金责任的合意，一方交付的“定金”为提前支付的违约金。

第四，定金的担保功能可使债权人从违约行为中获利，而担保债权人不可能从违约行为中获利。若认为定金是担保，也必然是一种“奇怪的担保”。

第五，定金责任的适用具有可分性，担保物权不具有可分性。除因一部分不能导致其他部分之履行对债权人无利益外，应按不能履行的部分与定金的比例返还定金，原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第120条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》（以下简称《合同编解释（征求意见稿）》）第72条均予承认。但这仅适用于合同标的可分的情形，“中控国融新能源开发有限公司与福州大德实业有限公司买卖合同纠纷案”即明确了这一要件。担保物权显然不具有可分性，学界有观点认为，按比例适用定金责任将严重损害定金的担保功能。

既然定金并非担保物权，在破产程序中债权人就不能享有优先受偿权。《企业破产法》第109条规定，特定破产财产的担保权人可就其优先受偿。“特定财产”是否包括定金，学界一直存在争议。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第55条第2款规定，破产清算组决定解除破产企业未履行的合同时，债权人不能请求适用定金责任。但其未明确已支付的定金应如何处理。

我国学界将定金作为与担保物权和保证并列的金钱担保，但并未阐明定金担保的内在机理。一种思路是从定金的相互担保特征出发，区分已交付的定金和适用定金罚则应返还的定金，即在定金接受方破产时，交付方享有取回权或别除权，但应加倍返还的定金作为一般债权；在给付方破产时，接受方无需返还定金，因为定金与预付款本就有保护债权人免受允诺人破产影响的功能。然而，定金在交付后即与接受方的金钱混同，既无法特定化也不具有公示外观，与原《担保法解释》第85条规定的“以特户、封金、保证金等形式”的金钱担保有别，结合金钱的强制流通要求和无因性，较为妥当的结论是，对已交付的定金，交付方不享有取回权或别除权，接受方无需返还定金。

综上，定金并非担保法上的债权特别担保，而是与违约金同属债权的一般担保。定金的“担保”功能主要体现在法律以外的领域。一是在经济意义上，在定金交付方违约时，接受方的损失已提前得到填补；在接受方违约时，将要承担双倍返还定金的不利后果。二是在心理意义上，与违约金的“压力功能”相同，定金约款的双方在违约时均将承担定金罚则的后果，定金数额越高，惩罚性就越强，越能保障履约。然而，即使对心理压力更大的定金交付方而言，相较于交付履约保证金，交付定金的履约压力并非更大。在祛除定金作为担保类型的法律性质后，定金仅作为违约责任方式，立法控制定金的惩罚性就具备了逻辑前提。

2.缔约时的现实考量

在缔约实践中，双方选择定金而非违约金的可能原因之一是定金的功能比违约金更为多元且更为强大。首先，在一方和多个相对人谈判时，支付定金更能表明订约和履约诚意，定金越高，诚意越明显，接受方的信赖程度也越深，并可能放弃与其他人之间具有更优越交易条件的缔约机会，而与定金交付方缔约。其次，一方交付定金能给债权人更多安全感，减少债权人监督债务人履约的成本。相反，再高的违约金也和优越的交易条件一样，取决于债务人的履约意愿尤其是履约能力。最后，定金比违约金的惩罚性功能更为公平。在约定定金时，任何一方不履约的法律效果均相同，但合同完全可以约定双方违约时分别承担不同的违约金。

（二）定金责任惩罚性的法律立场

各国和地区均普遍承认民事损害适用填平原则或全部赔偿原则，但对惩罚性赔偿的立场却存在较大差异：在侵权责任领域，英美比欧陆对惩罚性赔偿更为宽容，在违约责任领域则似乎相反。在普通法上，即使债务人故意违约，也无需承担惩罚性赔偿责任，除非故意违约同时构成了侵权行为。其理由主要在于两点：一是合同法的功能决定了违约责任不以过错为归责要件；二是禁止私人享有应为国家垄断的处罚权。

我国法对违约损害也采全部赔偿原则。例如，司法实践普遍承认违约金的功能系“以补偿性为主、以惩罚性为辅”，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第6条即明示斯旨。基于这种观念，立法者不可能忽视定金责任的惩罚性。

我国《民法典》关于定金的全部规定都体现了对定金责任惩罚性的限制，且均以违约定金为对象。但在解释上，其他一些定金类型也可适用这些规定。证约定金旨在补强合同成立的证据，成约定金是双方约定的合同成立特别要件，均与定金责任无关。立约定金相当于选择权（option）合同，无非增加了定金接受方以支付双倍定金为代价拒绝缔约的权利，双方的违约行为体现为不订立本约，故与违约定金无实质性区别。原《担保法解释》第115条规定立约定金适用定金责任，《民法典》虽未予规定，但按契约自由原则进行解释应获肯定。《合同编解释（征求意见稿）》第71条第4款增设解约定金，理论通说认为，其实质是一方通过支付定金或双倍返还定金“购买”解除权。按《德国民法典》第336条第2款和第353条，解约定金必须明确约定，且解除权必须在支付约定的金额时才能产生。违约定金责任虽以违约行为导致合同目的不能实现为适用条件，但在债务能履行时，它赋予债权人主张定金责任或实际履行的选择权，因我国法不承认效率违约，故解释结论应与德国法相同。在违约定金场合，依我国《民法典》第566条第2款，债权人行使解除权的，可同时主张定金责任。

三、定金责任的适用要件控制

与违约金单以出现合同约定的违约行为为适用要件不同，我国《民法典》从如下三个方面严格控制定金责任的适用要件，以适度控制定金责任的惩罚性。

（一）定金合同为要物合同

原《担保法》第90条将定金合同规定为要式合同和要物合同，以警示当事人慎重订立定金合同，并实际赋予定金给付方在交付定金之前的反悔权。《民法典》第586条维持了定金合同的要物性，但未保留要式性，且按传统民法学理论将交付定金作为定金合同的成立要件而非生效要件。将定金合同规定为要物合同可能有两个理由：一是受定金为担保类型的影响，金钱作为特殊动产可类推适用动产质押的占有公示；二是限制定金责任的惩罚性。要物定性可使定金交付方在不履行定金合同时免除违约责任。这比要式合同更能让双方谨慎从事，也压缩了定金责任的适用空间。

将定金合同作为要物合同在比较法上极为罕见。现代合同法以契约自由为最高价值，故合同成立以诺成为原则。要物要求仅限于法律存在特别规定的合同类型，主要包括以下两种。一是无偿合同，其目的是保护赋予他方利益的债务人，并减少对基于恩惠或情义的合同实施国家强制，但这种合同也可被改造为“诺成+任意撤销权”模式，如赠与合同。二是商事惯例承认的要物合同，如保管、消费借贷等。定金合同显然不属于两者的任何一种，故欧陆各国民法典均未将定金合同作为要物合同。在普通法上的相关定金案例中，定金基本都已交付，但争议很大的“Garratt v. Ikeda案”则涉及定金未全部交付时债权人能否请求债务人如约交付全部定金。其案情是：买卖合同约定房屋售价为183万新西兰元，买方应分三期交付定金，买方如约支付了两笔，但未支付第三笔。经卖方催告后，买方依然未支付，卖方遂解除合同，且以高出原合同的价格转售，并诉请买方支付剩余定金，法院支持了其诉请。这一裁判结果显然支持定金合同并非要物合同。然而，依据我国《民法典》第586条第2款，前述情形应视为双方变更约定的定金数额，即以实际交付的定金为准。但很难解释的是，合同变更需要双方合意，定金接受方通常不可能同意减少定金数额，此时“视为”变更缺乏合意基础，唯一可解释的只能是法律已规定定金合同的要物性质，接受方在约定定金时就表明其愿意承担定金不交付的法律风险。

对我国法上定金合同要物性的批评由来已久，根本原因不仅在于它背离了契约自由理念，而且对定金接受方殊为不公。按这种定性，定金交付方并不承担交付定金的义务，其不交付定金导致定金合同不成立。定金接受方不能请求交付方履行合同义务，却必须履行主合同约定的义务，且无法主张对方应先交付定金的先履行抗辩权，更无法因对方不交付定金而解除主合同。此外，定金接受方多为先履行合同方，其预期往往是以收取对方定金为己方履行的条件。可见，要物定性很可能为定金交付方所利用并滋生道德风险。当然，在缔约实践中，定金接受方往往处于优势缔约地位，定金合同的要物定性可保护弱势的交付方，但这种保护显然应劣后于对交付方道德风险的控制，故有学者建议废弃定金合同的要物性，仅保留其要式性。在《民法典》未做这种选择时，在解释论上可以将违约定金作为违约金，理由是两者的功能高度类似以及保护无辜接受方的利益。

（二）定金最高金额限制

在20世纪80年代，国务院颁布了一系列有关典型合同的条例，部分条例涉及定金，如原《加工承揽合同条例》第9条规定，定作方可向承揽方交付定金，定金数额由双方协商。原《建设工程勘察设计合同条例》第7条明确规定，勘察任务的定金为勘察费的30%，设计任务的定金为估算的设计费的20%。原《担保法》第91条首次将定金的最高数额限定为主合同标的额的20%，《民法典》第586条维持了这一规定，并明确规定超过20%的部分不产生定金的效力。

定金何以不得超过主合同标的额的20%，权威解释是定金只起担保作用，无需太高数额，以防止利用高额定金获取不正当利益，但并未明确解释何以是20%而非其他数字。普通法承认主合同标的额10%以内的定金，法院无权酌减，超过这一范围的定金被视为具有惩罚性。英国法律改革委员会也曾建议，土地交易的定金数额为合同价格的5%更为合适。美国2005年《华盛顿州法典（修订）》第64.04.005条也规定，合同价格5%的定金有效，无论买方不履约是否导致卖方遭受实际损失，卖方都可予以没收。但美国1944年《统一销售法（修订）》同时采取了两种标准，一是定金不超过合同标的价格的20%，二是最高额500美元，且以较小者为准，此为《美国统一商法典》第2:718条继受。

通过定金与主合同标的额的比例来限制定金责任的惩罚性，合理性是将其与交易收益率挂钩，20%的交易利润通常是较好的甚至是很不错的交易收益率，可以弥补债权人的损失。但它忽视了具体合同的种类、当事人、标的等特性，一刀切的比例在某些情形下可能夸大惩罚性，在有些情形下则可能弱化对债权人的保障，违约损失还完全可能与合同标的额无关。例如在国有建设用地使用权领域，定金通常被产权交易机构强制性地设定为交易金额的20%，通常都远超债权人未来可能遭受的违约损失。而且，这一做法也很难解释何以违约金不设立相应的法定比例限制。

（三）适用定金责任的违约行为之类型限制

在比较法上，解约定金责任适用的前提当然是债务人不履约；违约定金责任适用于给付不能或可归责于债务人的合同解除情形。后者为适用定金责任的违约行为设定了两个限制，亦为我国法继受。

1.定金责任仅适用于根本违约行为

我国原《担保法》和原《合同法》将“不履行约定的债务”作为定金责任的适用要件，原《担保法解释》第120条第1款规定定金责任仅适用于“致使合同目的不能实现”的迟延履行或者其他违约行为。《民法典》第587条亦明确了定金责任适用于致使合同目的不能实现的“不履行债务或者履行债务不符合约定”的违约行为。可见，定金责任适用的条件通常比违约金更为严格。

定金责任仅适用于根本违约行为主要是基于以下三个原因。其一，基于交易惯例。定金源于买卖，在长期交易实践中，定金责任适用的前提都是一方缔约后拒绝履行，就此已形成根深蒂固的法律传统。其二，缓和定金责任的惩罚性。根本违约以外的违约行为不适用定金责任，压缩了定金责任适用的空间，符合违约行为与违约后果之间比例关系的要求。其三，满足契约定金责任的双向性要求。定金责任处于形式公正和平等的极端，它假定任何一方不履行合同对对方造成的损失都相同，守约方可获得定金赔偿。除根本违约之外，其他类型的违约行为对双方造成的损失都难以等同，如迟延履行与瑕疵履行。即使约定双方迟延履行均可适用定金，但迟延履行的致损程度也难以均等。

违约行为依据其违反的义务类型可分为违反给付义务、违反忠实义务和违反保护义务三种，均可构成根本违约。在特殊情形，违反附随义务也可构成根本违约。例如，在“揭阳市中萃房产开发有限公司与宜华地产控股有限公司股权转让纠纷案”中，法院认为，违反附随义务导致债权人缔约目的不能实现的，可构成根本违约并适用定金责任，但债务人未履行尽职调查配合义务的，尚不足以导致股权转让的合同目的不能实现，故不适用定金责任。是否构成根本违约，其判断依据为《民法典》第563条第1款有关产生合同法定解除权的违约行为之规定，以实现法律适用的统一。迟延履行等也可构成根本违约，存在适用定金责任的余地。例如，在“马志明与张娜房屋买卖合同纠纷案”中，法院认为，迟延履行构成违约，但不属于拒绝履行或合同不能履行，故不应适用定金责任。但若在债权人催告后，债务人依然未履行合同的，构成根本违约，在债权人行使合同解除权后，可适用定金责任。

《民法典》第587条对违约行为“致使不能实现合同目的的”要求，其实增加了定金责任适用的另一个要件，即合同实质上不能履行或履行对债权人已不具有意义。在根本违约情形，例如债务人迟延，经催告后依然未履行，但债权人不解除合同并再次请求履行，若债务人已履行，虽然债务人的行为已构成根本违约，但无法适用定金责任，因为债权人的缔约目的已经实现，即使未能圆满实现。这种解释结论与比较法上的违约定金适用规则相同。值得注意的是，原《担保法解释》第120条第1款后段设定了“当事人另有约定的除外”之但书，但《民法典》未予保留，文义解释结论应为不再许可当事人以特约方式排除定金责任的法定适用条件。然而，现代合同法固守定金责任以根本违约为适用前提，与契约自由毕竟扞格，未若在许可定金酌减时，废除对当事人自由约定的限制。

2.根本违约可归责于债务人

在传统民法学中，违约责任领域的“可归责”主要是债务人的过错。原《合同法》虽然采违约责任严格归责原则，但原《担保法解释》第122条也设定了根本违约可归责于债务人的条件，排除了因不可抗力和意外事件致合同不能履行时适用定金责任。《民法典》未明确规定这一要件。《合同编解释（征求意见稿）》第72条第3款仅规定因不可抗力致使合同不能履行时不适用定金责任，未涉及意外事件。在司法实践中，对债务人无法控制或与其无关联的原因导致的不能履行，法院往往不承认定金责任。例如，在“成都市人人乐百货有限公司与四川华升嘉良投资有限公司房屋租赁合同纠纷案”中，法院认定，因政府规划调整导致的违约行为不适用定金责任，且基于公平原则债权人除返还定金外还应返还其法定孳息。对意外事件导致的违约行为，出于控制定金责任惩罚性的考虑，不适用定金责任相对妥当。

在因债务人的过错造成嗣后不能履行时，定金责任的适用殆无疑义。但在自始履行不能时能否适用定金责任，德国法学界存在争议。在我国法上，合同原则上并不因自始履行不能而无效，结合定金保障合同履行的功能，结论应为适用定金责任。

《合同编解释（征求意见稿）》第72条第1款增设了双方违约时定金责任的适用规则。即双方均构成根本违约的，不适用定金责任；一方构成根本违约，对方仅有轻微违约，对根本违约行为适用定金责任，对轻微违约不适用定金责任。司法实践也承认这一规则。例如，在“陈庆欣与青岛招商海德置业发展有限公司定金合同纠纷案”中，法院认定订立主合同的目的不能实现并非单方原因，不适用定金责任。这种利益衡平结论符合《民法典》第587条限制定金责任惩罚性及合理保护债权人的宗旨。同理，若定金与其他担保并存，在债务人构成根本违约时，债权人可选择适用定金责任或行使担保权，但在债务人请求债权人实现自己提供的担保时，债权人无正当理由不得拒绝。

四、定金责任的法律效果控制

《民法典》第587条对定金责任的适用要件作出严格控制，第588条第2款仅规定在定金低于违约损失时债权人可请求赔偿定金不足以弥补的损失，但与第585条第2款不同，它并未规定定金数额“过分高于造成的损失”时，裁判机构可应当事人的请求酌减定金。立法者对违约金和违约定金的这种区别对待是否构成法律漏洞，定金责任能否类推适用《民法典》第585条第2款，是定金责任适用的重大问题。

（一）定金责任酌减的正当性之争

1.肯定说

主张定金责任可类推适用违约金酌减规则，这是德国学界通说。我国部分学者也持肯定说。在司法实践中，部分法院也持这种立场。例如，在“上诉人刘权彬与被上诉人厦门市洛迪策置业有限公司、郁飞羚定金合同纠纷案”中，法院“依照公平、诚实信用原则”，酌定返还50%的定金。

从法学的内部视角，肯定说的理由主要从以下四个方面展开。

（1）违约金与定金的功能。两者均为合同约定的、附延缓条件的约款，均有预定损害赔偿数额和保障合同履行的功能。只不过违约金是在违约行为发生后才可得请求支付，其保障债权实现的功能不如定金。德国学界公认定金具有违约金的功能。 在《德国民法典》编纂时，立法者曾考虑过增加定金酌减规则，但德国民法典编纂第二委员会认为，即使合同使用的是“定金”，裁判者也应认识到它其实是违约金，可按违约金规则裁判，故无必要增加这一规则。在美国佐治亚州等地区，房地产买方依买卖合同支付的定金被作为违约金。正因为如此，域外民法典大多规定在定金不足以弥补违约损失时，债权人可请求赔偿违约损失并扣除定金，例如《苏俄民法典》第209条第4款、《德国民法典》第338条等。我国《民法典》第588条第1款也采相同模式，规定违约定金和违约金竞存时，债权人只能择一请求，此与第585条第2款有关违约金酌增的规定异曲同工。我国《民法典》许可违约金酌减以柔化其惩罚性，若放任定金责任的惩罚性，在内在体系和外在体系都难谓融贯；而且，在违约定金和违约金竞存且两者数额相同甚至定金数额更高时，不酌减定金数额将使债权人选择定金责任，从而逃避法律对违约金惩罚性的限制。

（2）合同法的功能。合同是当事人工具理性或“手段—目的”理性的产物，合同法的核心功能因而是尽可能实现当事人的各种规划和计划。现代合同法排除了人身强制，加之商品和劳务往往供大于求，合同义务与违约责任基本是一体两面，可依财产价值对评价基准进行同质化处理。全部赔偿即让债权人处于合同如约履行时的利益状态成为违约赔偿的技术性原则，若赔偿额过低，债权人无法达致这一状态，无法实现其合同预期；赔偿额过高又将使其获得意外之财，超出其合同预期。

（3）契约正义。虽然违约赔偿约款是当事人合意的产物，从双方利益衡平的角度看，它并非形成于理想的自由意志状态。首先，正如英国法律改革委员会指出的那样，很多为购买汽车、土地而支付定金的买方，可能并不真正理解定金与预付款的区别，且经常认为支付定金只为表明其缔约的严肃性。其次，这些约款往往存在阿提亚所谓的“不公平假定”：若合同对一方远比另一方有利，合同谈判过程一定存在需要法律介入的问题。即使定金责任具有双向性，在交易实践中，强势一方可强行设置高额定金。若当事人的谈判能力不平等，合同自由就是童话。

（4）追求社会公正的司法政策。以契约自由为基础的合同秩序以竞争中立和高效、便捷为至高追求，在民族国家形成初期，市场经济被视为民族国家兴起的标志之一，对经济、社会和个人都产生了正面的、积极的影响。但在民族国家稳定后，协调多元价值尤其是在市场秩序中通过私法进行再分配，成为诸多国家的共同追求。维亚克尔曾指出，德国帝国法院就已将以往作为私法秩序基础的形式主义伦理转换为实质的社会责任伦理，尽管有些言过其实，但现代私法实践接纳了自治以外的其他价值却毋容置疑。受这种思潮裹挟，酌减惩罚性违约赔偿金，既是诚信原则及其衍生的契约正义原则的体现，也是社会和谐、成员连带的要求。美国学者的一份实证研究表明，美国房产交易的定金通常最高只有500美元，但很多美国人也无法承担其被没收的损失。我国《民法典》规定的合同标的额20%的定金上限在房地产、工程建设等合同领域往往是一个天文数字，若径直适用定金责任会经常导致不公。如在司法实践中，招投标领域的投标保证金在中标后被认定为定金，《招标投标法实施条例》第26条第1款将其数额限定为招标项目估算价的2%以内，显然考虑了招投标合同金额较大的现实。

从法学的外部视角，肯定说的理由主要从以下四个方面展开。

（1）缔约的必要信息。对以契约自由为基点否定调整违约赔偿约款的观点，反对者认为，真正的契约自由应以充分信息和稳健理性为前提，但在缔约中穷尽所有缔约信息的搜索成本和调查成本太高，当事人只能简化评估违约的概率和损害额的复杂任务，通过有限信息作出对其最优的决策，而不可能作出使其福利最大化的决策。就信息缺失而言，不仅其分析成本与获得收益的理性能力降低，而且会导致当事人在缔约时对其未来的履约意愿和能力都过于乐观，最终同意高额赔偿金。因此，违约金酌减的主要功能也是从事后视角出发，保障高估自己履行能力、低估违约风险的债务人。

（2）有限理性。即使当事人掌握理想状态下的缔约信息，有限理性也决定了其在违约行为发生之前很难准确预测遑论确定违约损失的具体数额，因为市场波动等客观缔约大环境和双方的主客观小环境在缔约后未必完全符合双方缔约时的确信，事前确信在履约过程中往往沦为假想。与侵权损害不同，合同是当事人为了实现自己的计划而缔结的，不同当事人在从事标准化交易时也存在计划差异，违约行为对不同当事人的影响也不可能全然相同。即使违约损害无需达到数学上的确定性，受制于残缺信息和有限理性，当事人也很难准确约定事后的违约损害。在实务中，违约赔偿约款最多只是对违约赔偿的估计或预测，约定金额过高或过低可谓司空见惯。这是学理强调违约赔偿约款具有损害赔偿额预定功能的核心原因。

（3）诱使违约。在约定的违约赔偿金额过高时，债权人可能妨害对方履约或者诱使其违约，以获得高额违约金，相应地，债务人必然采取防范措施阻止对方的破坏行为，故酌减规范是必要的。反对观点则认为，诱使违约行为不太可能发生，因为合同纳入惩罚性赔偿约款时，往往会约定比通常价格更高的惩罚性价格，债权人从惩罚性违约赔偿约款中获得的收益未必高于履约收益。但双方约定惩罚性违约赔偿约款时，合同约定的价格未必更高，反倒因为有高额违约金的履约保障，约定价格可能会更低。此外，理性的债务人即使因被诱惑而选择违约，事先必然权衡违约成本与收益，只有在其违约收益大于成本时才可能选择违约，故这一理由难以成立。

（4）效率违约。普通法通常承认效率违约，即合同当事人基于其自身利益选择履约与违约，这为法经济学的成本与收益分析结论所支持。这意味着违约行为与价值无关，在道德上是中立的，部分违约行为甚至应被鼓励。但惩罚性违约赔偿会迫使债务人为避免承担违约责任而选择履行合同，即使履行对双方均无收益也是如此，最终导致低效资源分配，损害社会整体福祉。联合国贸易法委员会《罚金约款和违约金条款指南》甚至指出，罚金约款具有强迫允诺方继续履行义务的恐怖效果，而受诺人将获得超过合理赔偿额的意外之财。

2.否定说

该说主张即使定金超过实际损失，也不能酌定降低。这也为比较法上的很多案例所支持。例如，在美国的“Grossinger Motorcorp, Inc. v. American National Bank & Trust Co.案”中，在卖方未遭受违约损失反而转售获利时，法院驳回了买方的返还定金请求。

从法学内部视角，否定说主要有如下四个理由。

（1）定金责任的惩罚性及其合理控制。定金责任固有惩罚功能，且我国《民法典》已对定金责任的适用作出严格控制，但法律对违约金的适用并没有严格控制，故对定金责任没有必要再从法律效果上予以控制。

（2）法定违约赔偿范围。合同法评价违约损失的标准过于严格，导致可赔偿的损失类型过窄，难以弥补债权人的全部实际损失，此为两大法系公认。如德国通说强调法定违约损失类型未包括非财产损失，如违约给债权人造成的不便、不适甚至更强烈的精神损失，故在斟酌违约金是否过高和酌减数额时，不应以财产利益为限。美国学界也强调法定违约损失排除了律师费用、无法估价的主观损失和不可预见的损失，往往无法实现全部赔偿目标，甚至可能鼓励无效违约。即使在矫正正义的框架下，惩罚性违约赔偿也是合理的，因为其实质上是填补债权人遭受的法律不予承认的损失。

（3）形成诉权法定原则。请求酌减权属于法定形成诉权，法无明文规定即无权。《德国民法典》第343条未规定司法酌增违约金，司法实践不允许债权人请求增加违约金。我国法院大多也支持否定说。例如，在“星宏信国际贸易（上海）有限公司与上海世茂股份有限公司房屋租赁合同纠纷案”中，法院认为意向金具有立约定金的性质，依法无适用原《合同法》第114条的余地。即使定金过高，违约行为并未造成任何损失，甚至债权人已从违约行为中获利，法院也不调整定金数额。又如，在“永新华置业有限公司与上海市规划和自然资源局建设用地使用权出让合同纠纷案”中，原告因迟延支付出让金构成根本违约，被告行使解约权并没收了原告支付的7.6亿元定金，得到了法院支持。

（4）契约自由。定金约款是当事人根据各自预期的损害数额所作的风险分配，也是双方理性合意的产物。定金数额是双方在评估违约可能造成损失的类型和范围、权衡履约收益和违约成本之后通过讨价还价确定的，只要不存在欺诈、胁迫等意思表示不自由的情事，均应有效。在双方有惩罚性违约赔偿约款时，一方因惩罚性违约赔偿约款受不利影响的，往往可从优惠的交易条件中获得补偿，否则双方不可能达成合意。一言以蔽之，契约自由理念意味着是合同当事人而不是法院最清楚他们希望从合同中得到什么。

从法学外部视角，经济学为禁止定金数额调整提供了较有力的理由。首先，执行定金约款有助于确定最可靠的交易对象。在陌生人社会，为减少信息搜集和调查成本，最佳交易对象很可能不是提供最好交易条件的，而是最可靠的。惩罚性违约赔偿约款减少了充分调查对方的交易成本和监督履行成本。支付定金的数额越高，债务人的违约概率就越低。若否定定金约款的效力，将危及陌生人之间艰难建构的合同信任秩序。其次，定金责任相当于债权人购买的保险，禁止执行定金约款会使债权人通过第三方保险来防范违约损失，导致违约方未能将违约成本内部化和低效违约，在第三方保险变得过于昂贵时，还将阻止帕累托效率交易的产生。最后，执行惩罚性违约赔偿约款实现了当事人间的利益分配，如果定金数额可通过司法酌减，容易滋生诉讼，增加社会成本。

如前所述，对定金责任适用要件的控制不仅可能导致定金无法弥补违约损失，而且可能导致定金的惩罚性过于严苛。定金责任是否类推适用违约金酌减规则的正当性之争涉及各种价值无法通约和排序，这取决于论者的价值偏好，不存在正确与错误问题。类推适用的核心理由是定金与违约金之间法律性质的高度类似以及法律内在体系和外在体系的融贯性，它们均要求两者受类似的法律评价。

（二）定金责任法律效果控制的司法操作

1.定金责任惩罚性的判断

定金责任可分为补偿性和惩罚性两种，但两者的区分必然和两种违约金一样聚讼盈庭。违约定金的补偿性与惩罚性区分标准与违约金基本一致，下文以违约金理论予以说明。

对此，欧陆法侧重于依违约金与实际履行的关系、违约金与法定损害赔偿是否并行等标准判断，美国法上的判断标准相对更为全面。美国法上对惩罚性违约赔偿约款的认定标准经历了从“双管齐下”到“三管齐下”的变迁。《美国合同法第一次重述》第339条认定的补偿性违约金需要满足两个要件，一是约定数额系对违约损失的合理预测，二是违约损失无法或很难准确估计。《美国合同法第二次重述》第356条和《美国统一商法典》第2:718条明确要求其合理性取决于“不便或不可获得其他适当的补救”。在实务中，美国法院往往还审查第三个要件，即合同当事人约定的意图是否为填补损失，而非惩罚。但除非当事人明确约定违约赔偿条款的惩罚性，裁判者很难发现当事人的真意。对定金约款而言，裁判者也不应想当然地认定定金责任均具有惩罚性，果真如此就不可能出现定金低于违约损失的情况。

约定赔偿金额是否合理只能以违约损失为参照，若违约损失无法衡量，则惩罚性也无法判断。为了解决损失的有无及数量无法证明的问题，各国法普遍赋予法院对损失的酌定权，这不仅适用于违约损失的认定，也适用于侵权损失等法定之债的认定，例如《意大利民法典》第1226条。在违约造成的损失无法证明时，辨析违约赔偿约款的补偿性与惩罚性完全取决于裁判者的自由裁量。在违约行为发生后，若违约损失能精确评定且与约定金额不成比例，认定约定金额过高当无疑义。但何时可认定两者不成比例也系于裁判者的裁量。可见，违约损失难以精确评定的性质决定了法律一旦区分补偿性或惩罚性的违约赔偿约款，就不得不承受赋予裁判者裁量权的代价。

各国对区分补偿性与惩罚性违约赔偿的时间节点存在争议，如瑞士司法实践以合同成立时为准，德国则有不同观点。除合同明示赔偿为惩罚性的情形之外，鉴于当事人有限理性等因素，裁判者很难采用违约行为发生前的视角作出判断，而只能事后判断，故宜以言辞辩论结束时为准。

2.无损失抗辩

违约定金与违约金都具有最低损失赔偿约定的功能，故定金的适用不以实际损失为前提。我国司法实践也持这种观点，理由是若不允许当事人以定金责任替代损害赔偿，定金责任的作用会被限缩。据此，在适用定金责任时，债务人不能抗辩其根本违约行为未造成损害，债权人也无需证明其遭受了实际损失。

在债权人的缔约目的系为获得非财产利益（如租赁场地举办学术讨论）时，定金责任弥补了法定违约损失限于财产损失的漏洞，可予适用。但在债权人的缔约目的是为获得财产利益时，若其从违约行为中获利，适用定金责任将放大定金的惩罚性功能，此时也有必要酌减。

3.解约定金的酌减

解约定金被视为最高额赔偿，即以支付定金为代价取得解约权。我国《民法典》未规定解约定金应为损害赔偿全额的预定，且无法适用20%最高金额的限制。但若承认效率违约，则解约定金应予酌减，否则将限制债务人选择继续履约和损害赔偿的权利；若强调实际履行，则不应酌减，以遵循契约严守原则。我国法的解释结论应为后者。

4.定金酌减的考量因素

《合同编解释（征求意见稿）》第69条延续了以往的司法实践立场，规定了违约金酌减的各种考量因素，如法定违约损失的数额、合同主体、交易类型、履行情况与过错程度、履约背景等。定金酌减应考量的因素与此相同，但定金责任的惩罚性色彩比违约金更浓厚，原则上不宜采用违约金的酌减数额标准，即在超过法定损失30%时即予以调整，而是可设置更高的标准。应重点考虑调整的合同领域为房地产交易和在依法设立的产权交易所进行的交易。另外，在违约方故意违约时，因其可苛责性和过咎突出，也不宜酌减定金。

五、结束语：限制违约赔偿约款惩罚性的新思路

违约赔偿约款主要包括违约金、定金和约定损害赔偿金三种形式，其功能都在于消除违约风险和不确定性，简化违约救济程序，对债务人施加压力以保障合同履行。这些条款具有两个法律特征。一是不可违反性，即使约定的金额过高，债务人也无法违反这些约款。阿提亚因此认为，不执行违约赔偿条款有助于实现当事人的意图，因为当事人缔约时不可能希望其在未来被执行，否则当事人不可能缔约。二是立法者对其调控充满热情。按契约自由理念，强制执行的是当事人的意图或约定，而不是裁判者认可的规范价值，国家权力对契约内容尤其是价金保持中立，除非存在损害公益、欺诈等特殊情事。违约赔偿约款与价金等条款均由当事人自由约定，但悖谬是各国和地区虽然几乎不干预价金条款，但是强势干预违约赔偿约款，补其不足，损其有余。新西兰1979年《合同补救法》第9条甚至还赋予法院相当宽泛的决定权，决定其认为公正的违约救济方案。

目前，对违约赔偿约款的主流思路是将其纳入公权力有权介入的法律责任范畴，进而按照全部赔偿原则区分为补偿性与惩罚性的违约赔偿约款，并对后者进行调控。这存在两个悖论。一是若能区分两者，因补偿性违约金以法定违约赔偿为基础，即使当事人不约定，也可直接适用法定违约赔偿条款，补偿性违约赔偿约款将无实益。二是若因违约损失难以精确界定，承认违约赔偿约款具有损害赔偿预定功能，此时是最高额赔偿还是最低额赔偿难以解释。而且，最高额和最低额的认定隐含了以违约损失为参照的前提，若违约损失无法确定，违约赔偿约款的性质也无从确定。

除将违约赔偿约款界定为违约责任外，一种新思路是将其界定为合同主义务的替代义务，即当事人在合同中约定了两种义务：一是合同约定义务；二是违反合同义务时的替代义务，可体现为单纯支付约定金额或“支付约定金额+实际履行”。后者以违反合同义务为生效前提。这种思路的理由在于，违约赔偿约款是契约自由的一部分，本质并非违约责任，当事人缔约的目的在于获得履行利益，违约赔偿约款恰好是履行利益的转化形式，两者具有等值性，不过后者是前者的第二次义务，以前者不履行为前提。

违约赔偿约款作为违约责任和作为合同义务的替代义务，其核心差异主要在于前者为国家权力介入合同内容、予以父爱主义的监管提供了基础，后者则以契约自由为基础，原则上排除了公权力介入。在后者，法律调控的方法也将转变为以下三种。其一，基于缔约时可撤销事由（如显失公平、重大误解等）和缔约后合同内容法定无效事由（尤其是违反公序良俗）的控制。其二，将我国《民法典》第533条有关情事变更规定中“合同的基础条件”之重大变化扩大解释为包括债务人缔约主观基础的变化。但这两种方法很难控制违约赔偿约款的惩罚性，因此在司法实践中可考虑第三种方法，即依据我国《民法典》第179条第2款规定的惩罚性赔偿法定主义，将惩罚性赔偿约定认定为无效，但须扣除法定损失无法覆盖的违约造成的非财产损失、主张权利的费用等。尽管上述思路的最终结果并没有实质差异，但第三种法律调控方法显然与私法整体体系与秩序更为协调。

作者：谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所、私法研究中心研究员，中国社会科学院大学法学院教授、博士生导师。

来源：《法学》2023年第3期。