摘要：国际经贸领域以CPTPP“国有企业”专章为代表、规制国有企业的国际法新规则加速形成，特点突出、针对性强，突破了WTO多边贸易体制涵盖协定相关规则规制的范畴，成为备受国、内外关注的国际法热点问题，对中国国有企业参与国际市场竞争构成新的、重大法律挑战。同时，我们应客观地看到，这些新规则的核心目标是维护国际市场的公平竞争，防止国有企业借助国家和政府的支持获得比非国有企业更多的竞争优势，避免因此造成国际市场扭曲，而这一核心目标本身是符合市场经济原理的。中国在正式提出加入CPTPP的申请后，应从宏观层面尽快出台一系列支持市场经济和市场化进程的重大举措，为顺利推进CPTPP谈判中的国有企业议题创造良好氛围和条件，同时，应密切关注当前国有企业国际法新规则的理论与实践发展动向，统筹谈判各方立场并结合中国国有企业的自身特点，以确定谈判方案并推进国内的国有企业改革向纵深发展。

关键词：CPTPP；国有企业新规则；背景；特点；应对；

一、导言

当前，世界正经历百年不遇之大变局，国际形势复杂、多变，国际经贸体制及其规则面临深刻调整和重构，新冠疫情在全球的蔓延加剧了这一进程，作为世界第二大经济体的中国迎来全球经济治理体制变革的重要机遇，同时，也面临着国际经贸规则重构带来的严峻挑战。[1]近年来，以“全面与进步跨太平洋伙伴关系协定（Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，以下简称CPTPP）”“国有企业”专章为代表、规制国有企业的国际经贸领域国际法新规则加速形成，特点突出、针对性强，突破了WTO多边贸易体制涵盖协定规则规制的范畴，成为备受国内外关注的国际法热点问题，对中国国有企业参与国际市场竞争构成新的、重大法律挑战。[2]

2021年9月，商务部部长王文涛代表中国政府提交了中国正式申请加入CPTPP的书面信函，启动了与CPTPP现有成员方的实质谈判进程，该协定中的“国有企业”专章规则被视为谈判各方博弈胶着的难点之一。[3]实际上，中国与欧盟于2020年达成的《中欧全面投资协定》文本就已纳入了国有企业国际法新规则，中国现又提出加入包含“国有企业”专章规定的CPTPP申请，这意味着中国在不久的未来将受到国际经贸领域国有企业国际法新规则的约束。[4]

须强调的是，国有企业并非中国独有，包括美国、欧洲等西方国家在内的世界各国都拥有不同类型的国有企业。[5]因此，从表面上看，近年来国际经贸领域形成的国有企业国际法新规则并非针对某一特定国家，一国只有签署或加入包含国有企业国际法新规则的贸易投资协定之后，该国才负有遵守这些新规则的法律义务。尽管如此，基于以下两方面原因，相对于世界上其他主要经济体而言，接受国际经贸领域中的国有企业国际法新规则，对中国将产生更为重大而深远的影响：

一方面，国有企业在我国具有特殊重要的地位。根据我国《宪法》规定，国有经济是我国国民经济的主导力量。[6]长期以来，国有企业是中国参与国际经贸活动的主力军，是中国实施“走出去”战略、推进“一带一路”建设的中坚，国际经贸规则的任何变化都会对我国的国有企业从事国际贸易投资等活动产生比其他国家或经济体更大的影响；[7]

另一方面，从国有企业国际法新规则规制的目标及其内容来看，其对中国产生的实际效果可能最大。新规则出台的国际背景、规则规制目标以及已经产生的法律效果均表明，这些新规则将从许多方面对我国现行国有企业管理体制、机制以及相关法律制度形成冲击，如果不做出实质性改革，则难以推进并完成CPTPP“国有企业”专章谈判。此外，未来《中欧全面投资协定》正式生效后，欧盟即可运用其中的国有企业规则针对中国国有企业发起更多的贸易救济调查，征收更高的反补贴税，这无疑将严重阻碍中国国有企业参与国际市场竞争。[8]

面对国有企业国际法新规则对我国国有企业现行体制、机制及法律制度带来的巨大挑战，应以科学的勇气、实事求是的严谨态度开展扎实、深入的研究，在此基础上，提出中国在对外商签包含国有企业国际法新规则的贸易投资协定谈判中应当坚持的原则立场、具体方案及应对之策，克服接受国有企业国际法新规则带来的挑战，为中国的国有企业参与全球市场竞争营造更好的国际法律环境。

本文结构安排如下：第二部分首先介绍国有企业新规则诞生的背景及国有企业规则的代表——CPTPP国有企业规则的法律特点；第三部分结合经济学理论和中国现阶段国情来分析国有企业新规则的中国立场；第四部分则立足实际，提出我国应对、接纳国有企业新规则的立场与举措；第五部分为结论。

二、国有企业新规则诞生的国际背景及法律特点

（一）国有企业新规则诞生的国际背景

长期以来，政府与市场的关系问题一直都是宏观经济理论研究的重点问题，也是各国政府在本国经济治理中需面对的重大政策问题，而国有企业的性质、地位、作用问题，是处理政府与市场关系问题中的核心问题之一。[9]从渊源上看，现有国际贸易协定中的国企条款的理论依据是“竞争中立”原则，该原则起源于澳大利亚，最初适用于其国内，主要是为了创造公平的国内市场条件以提高国内经济活力，并不涉及他国的国有企业行为。[10] 但从21世纪初美国主导TPP谈判开始，原本属于国内法规制对象的国有企业被纳入多个双边或区域性贸易投资协定之中，成为国际法规制的重点对象。尽管美国特朗普政府上台后决定退出TPP，但美国推动国有企业国际法新规则的努力并未停歇，美国不但与日本、欧盟一道联合试图将国有企业新规则纳入WTO多边体制，更是在新签订的区域性贸易协定中将国有企业新规则纳入其中。美国退出TPP后，其继承者CPTPP也依然保留了国有企业专章规定。规制国有企业的规则之所以从国内法领域走向国际法领域，是因为国际关系发生了历史性巨变，其中，最为明显的因素就是中国经济的崛起。

改革开放四十余年来，特别是中国成功加入WTO之后的二十年，中国经济实现了跨越式发展，中国已成为世界第二大经济体，且赶超第一大经济体美国的态势十分明显，中国企业的国际竞争力今非昔比。面对这样的历史性变化，西方国家对华心态发生质变——由原来重视与中国这一全球最大市场合作的战略导向迅速转向视中国为国际市场竞争对手的战略，美国等西方国家开始重塑二战后历经70年发展起来的国际经贸规则，试图通过改变国际经贸规则达到遏制中国发展的战略目的。[11]美国等西方国家意识到，国有企业在中国具有特殊重要性，只要遏制中国国有企业的强大竞争力就能遏制住中国不断崛起的势头。在他们看来，利用区域性或双边贸易投资协定谈判，将针对国有企业的特殊规则纳入国际经贸法律体系就是一种实现其战略意图的有效手段。

当然，除了上述地缘政治经济因素外，近年来国有企业在国际市场的异军突起、所占比重越来越大、竞争力越来越强也是催生国有企业国际法新规则的重要催化剂。从全球市场范围看，当前参与国际市场竞争的国有企业无论从规模还是数量上的增长都是空前的，据经济合作与发展组织（OECD）研究报告显示，目前世界大型公司22%是由国家所有和控制的。[12]国有企业规模及数量的不断扩大和增长对各国的私营企业参与国际市场竞争形成巨大压力，引发各方对市场公平竞争环境的担忧，呼吁通过制定国际法新规则约束国有企业行为的声音愈发强烈，也赢得不少国家的附和、支持。

在以上国际因素共同作用之下，经美西方国家的极力推动，针对国有企业的国际法新规则得以在短时期内迅速进入国际经贸领域。无论是美国、欧盟、日本自2017年起连续发表的七份关于WTO改革的联合声明，还是CPTPP、《美国墨西哥加拿大贸易协定》等新型区域性贸易投资协定，均毫无例外地将国有企业作为重点关注或规制对象。[13]

（二）CPTPP国有企业规则的特点

作为当前国际上最高标准的经贸协定，CPTPP中的“国有企业”专章规定涵盖了近年来发展起来的国有企业国际法新规则的核心内容，颇具代表性，体现的法律特点十分突出。

1.CPTPP规则确立的国有企业定义突破传统，扩大了规则涵盖的企业范围

CPTPP规定，国有企业是指缔约方直接拥有50%以上的股份资本，通过所有者权益控制50%以上投票权，或者拥有任命大多数董事会或其他同等管理机构成员权力的企业。从这一定义、特别是后半段的规定可以看出，CPTPP对国有企业的定义强调政府对企业的实际控制权，而并非传统定义中单纯以所有权来确定是否属于国有企业。[14]该定义表明，除了资本控制标准外，如果政府对企业拥有人事的考察、任命权甚至影响力（如，对中国而言，私营企业管理者系人大代表、政协委员等与政府有关的公共机构成员等，均有可能被认定为政府对该企业拥有影响力），均可视为政府对该企业拥有实际控制权，该企业则极可能被认定为“国有”企业，从而落入新规则的规制范围之内。

实际上，在国有企业国际法新规则出现之前，美、欧等国家已陆续出台其国内反补贴领域的新法律或条例，这些新法律或条例的一大特点就是，对国有企业定义作出突破性规定，令反补贴法律所规制的国有企业范围空前扩大。从CPTPP等区域性自由贸易协定的文本可以看出，国际经贸领域国有企业国际法新规则基本照搬了美、欧等国内法规定，系从美、欧等国新的反补贴法律规定转化而成，因此，必将在国际法领域产生扩大规制企业范围的同样效果。[15]

2.CPTPP创设的“非商业援助”制度，降低了进口国对国有企业实施反补贴调查的门槛，并简化了补贴认定程序

经比较研究发现，CPTPP国有企业规则突破了WTO反补贴规则中规定的构成补贴的“政府行为”范畴，通过设立“非商业援助”制度，将大量政府行为认定为向企业输送不当利益，构成政府对企业的补贴，并推定国有企业从政府行为中获得的非商业利益具有“专向性”，如果相关企业不能举证自证“清白”，缔约方即可对该企业作出反补贴的肯定性裁决，进而征收反补贴税。这种专门针对国有企业的“非商业援助”制度，实际上降低了补贴认定的法律门槛，简化了补贴认定的法定程序，不仅如此，这一制度还将反补贴规则的适用范围拓展到服务贸易、投资等多个领域，产生了反补贴适用范围扩大化的实际效果。<[16]

3.CPTPP规定了高标准的透明度要求

CPTPP国有企业透明度规则要求国有企业大量的信息必须公开，加重了国有企业的信息公开义务和责任。就我国而言，虽然国资委已在其官方网站公开国有企业名单，但CPTPP规则要求国有企业对外公布股东信息、相关政府官员、财政拨款或优惠性贷款、对外投资政策与项目等大量更为详尽的企业信息。[17]这一高标准的透明度要求对中国的国有企业无疑是一项重大挑战。

有权威统计数据表明，现阶段，我国一些国有企业尚无法达到国际同行业企业的平均利润率，且易获得特殊的国内融资优惠和国内垄断优势，如果不能对现有国有企业管理体制、机制作出重大改变，如果按照CPTPP国有企业透明度规则，国有企业大量披露的相关信息，就有可能成为其他国家开展针对中国国有企业的反补贴调查的不利证据。[18]

4.争端解决程序实质采用“举证责任倒置”原则

尽管CPTPP条款本身没有明确的举证责任规定，但事实上，CPTPP中与国有企业规则相关的争端解决程序奉行的是“举证责任倒置”原则。只要申诉方提出“表面证据”，被申请方就必须在针对国有企业是否获得非商业援助或者国有企业的相关做法是否对其他缔约方贸易利益造成不利损害问题上提供大量证据为自身辩护，这无疑加重了国有企业及所属缔约方政府的举证责任。[19]换言之，如果其他缔约国政府以表面证据为依据向我发起与国有企业相关的争端解决程序，中国政府及其相关国有企业就需要向专家组提供大量信息和证据证明相关国有企业未获得来自中国政府的非商业援助，或证明未对其他缔约国贸易利益造成不利损害，若无法提供足够充分的信息或证据予以证明，中国政府则将承担争端解决程序中的不利后果。

三、国有企业新规则的中国立场

（一）对国有企业新规则的两点理论思考

如上文所述，国有企业国际法新规则出现在国际经贸领域具有十分复杂的国际政治和经济背景，诸多新规则针对中国的意味亦非常强烈，对中国国内现有的国有企业体制、机制及法律制度将产生巨大挑战。在这种情况下，中国是否应当接受这些国有企业国际法新规则？对此，国内理论界一时间有着不同的看法，特别是对于这些新规则所依赖的“竞争中立”原则，支持者有之、反对者亦有之，极端反对者甚至认为，美国等倡导的“竞争中立”原则与我国社会主义政治和经济制度相悖，是不可接受的。[20]

笔者认为，这一观点有失偏颇，且不论“竞争中立”原则本身就是公平竞争的市场法则，与中国实施的社会主义市场经济及其法律制度所遵行的市场公平竞争原则并不矛盾，单纯从中国国有企业参与国际经贸活动的实际需求出发，如果一味拒绝以“竞争中立”原则为核心目标的国有企业新规则，将导致中国国有企业不断丧失市场竞争优势和大量国际市场份额的严重后果。

为澄清理论上的认识，科学确立对待国有企业国际法新规则的立场，应当从经济学和法学理论上对这些新规则加以分析和判断，甄别哪些规则是合理的、可接受的，哪些规则是不合理的、应予挑战的，为政府部门确立谈判立场、制定最佳谈判方案和采取应对措施打下坚实理论基础。笔者认为，为达此目的，以下两个基本理论问题是必须首先予以回答的。

1.现行国际经贸体制及其规则是否以市场经济理论为基石？

美欧等西方国家不断推出针对国有企业的新国际法规则的一个重要理由就是，他们认为，近年来一些国家（主要指中国）采取的非市场化政策和做法导致“严重过剩、对他们的工人和商业构成不公平竞争条件、阻碍创新技术的开发与利用并破坏国际贸易的正常运转，包括现行规则失效的情况”。[21]在他们看来，市场化条件是一个公平的和互利的全球贸易体制的基础，市场经济理论是WTO多边贸易体制及其规则的基石，而大量市场扭曲补贴和国有企业所造成的不公平竞争条件严重冲击了全球贸易体制及其规则的基础。[22]因此，应当在WTO改革中将国有企业作为重点关注对象，必须设立专门的国际法规则对国有企业加以约束和规制，以确保以市场为导向的全球贸易体制公平运转。

对于全球贸易体制及其规则的基础是市场导向或市场经济理论这一主张，有人认为：WTO多边贸易体制及其涵盖协定既未规定市场经济的定义，也没有所谓的市场经济规则条款，它是一个包容不同经济制度的多边体制，不应对WTO成员方实施何种经济制度加以干涉。[23]因此，建立在所谓市场导向或市场经济理论基础上的、针对国有企业的新规则违反了WTO体制中的不歧视原则，侵犯了成员方的经济主权，是对国际贸易体制包容性的亵渎和破坏，是不可接受的。

在考察了WTO的前身GATT诞生及发展的历史、反倾销与反补贴等重要国际贸易规则的立法史以及WTO对申请加入的新成员开展的审查实践之后，笔者认为，上述观点不能成立。

国际贸易法的发展历史清楚地表明，GATT/WTO多边贸易体制及其规则就是建立在“市场导向”或“市场经济理论”基础之上的，尽管从GATT到WTO均容纳了实施“非市场经济”体制的成员，但无一例外地都在这些成员加入时对相关协定规则作出特殊规定，以约束这些成员的“非市场”行为。[24]在GATT创设者看来，GATT协定条款均是以市场经济为原则而创设的，所有缔约方均应实行市场经济体制,这源于GATT体制的指导思想——只有缔约方经济是在市场原则和规律下运行，才能在世界范围内建立公平的自由竞争机制，进而推进贸易自由化目标的实现。“非市场经济”则是一种“离经叛道”，本质上与GATT体制不相容。[25]赵维田教授在论及GATT的构思时曾指出:“表现在GATT的总体构思与设计上，就是旨在世界范围内建立一种市场自由竞争的机制，通过竞争使各国资源和优势得到最佳配置和组合……人们常常把实现贸易自由化的这种市场竞争形象地比喻为‘公平竞技场’，而多边贸易体制法律规则要规定的，恰像是‘公平游戏规则’”。[26]

GATT时期，GATT涵盖协定虽未出现“市场经济”条款，但并不意味着GATT体制不存在与“市场经济”相关的法律问题，这些问题主要发生在GATT缔约方与原东欧一些“非市场经济”缔约方之间。从GATT处理与这些国家贸易关系的实践可以看出，尽管“市场导向”、“市场经济地位”等未能作为涵盖协定中的具体规则，但GATT无不是按照这些原则来解决与“非市场经济”缔约方之间的法律问题。赵维田教授曾一针见血地指出，最惠国待遇原则、国民待遇原则、禁止数量限制等GATT体制中的基本法律原则所依据的“比较优势论”就是国际法领域中的“市场经济”理论，目的就是要在国际贸易中消除歧视、减少政府干预、鼓励公平竞争，这与经济学理论中的“市场经济”理论并无二致。[27]

WTO成立后，在接纳中国、俄罗斯等新成员的谈判实践中，WTO延续了GATT时期的做法，WTO专门成立的入世专家组无不从“市场导向”“市场经济”角度出发考察新成员的国内经济体制，并根据考察的结论要求新加入的成员在某些领域作出具体的市场承诺，或与新成员之间达成特殊安排，确保新成员入世后其国内经济政策和贸易措施的“市场导向”。[28]这些实践也表明，WTO体制继承了GATT的衣钵，奉行的是“市场导向”“市场经济”理论。

有人认为，WTO是一个包容各种经济制度的多边体制，其本身不应干涉成员方国内实施何种经济制度。必须指出，这一观点混淆了多边体制基础与成员方经济主权之间的关系，实际上，只要加入以“市场导向”“市场经济”理论为基础的WTO多边体制，成员方即有义务确保其国内包括经济制度在内的各种措施符合以“市场导向”“市场经济”为目标的WTO规则，这不是对成员方内政的干涉，而是成员方行使其经济主权自愿加入WTO后必须要承担的条约义务。

“市场导向”“市场经济”理论是GATT/WTO体制得以建立的理论基石，这一结论应是非常明确的，至于各成员方在其内部实行何种形式的市场经济制度，这才是成员方自身的内政，但前提是，该成员方实行的国内经济制度必须遵循源自“市场导向”“市场经济”理论的WTO规则，只要做到这一点，WTO及其他成员方无权干预成员方具体经济制度。事实上，WTO体制不应当也不可能要求所有成员方实施整齐划一的市场经济制度，正如中国代表在WTO理事会辩论中多次指出那样，即便是实施“市场经济”制度，国际上也没有一个关于“市场经济”的统一标准。[29]要求WTO全体成员方均实行美国或欧盟那种市场经济制度则是一种违反国家平等原则的经济霸权，即便是美国和欧盟彼此之间实行的经济制度也不尽相同，甚至在某些领域差距还很大，任何一国的所谓“市场经济”制度都不能作为衡量他国经济制度是否属于“市场经济”的标准。

2.国有企业与“市场经济”是否天然对立？

对这个问题的回答无疑是否定的。正如前文所述，即便是在实行资本主义的西方各国也或多或少地存在各种类型的国有企业，这是因为，一方面，涉及国计民生且不适宜市场竞争的行业应由政府、或者只能由政府出资的国有企业兴办，最为典型的行业，例如，城市供水、供气或垃圾处理等行业，还有就是涉及国家安全的军工、航空、航天等行业，大都也是由政府全部出资或主要出资兴办或控制的企业经营，另一方面，各国政府建立的一部分国有企业虽系由政府出资，但出于对全体纳税人的利益负责，也要参与市场竞争、从市场获得经济收益，以实现国有资产的保值、增值，这是包括西方国家在内的世界各国的普遍实践。因此，国有企业本身与一国的政治制度和经济制度无关，作为一种市场主体，国有企业本身并非与“市场导向”或“市场经济”天然对立，禁止国有企业参与市场竞争是不公平的，也是不可能实现的，与私营企业一样，国有企业参与国际市场竞争不应受到任何歧视。[30]

经济学理论同时认为，尽管国有企业与“市场导向”或“市场经济”并非天然对立，但由于国有企业系政府出资兴办，与政府之间的关系最为密切，因此，其自身具有天然“垄断性”，最容易得到政府的资金支持、政策优惠，并获得其他市场主体享受不到的其他形式的补贴，这对于在同一行业竞争的非国有市场主体而言是不公平的，因此，需要通过立法对政府本身的行为或国有企业的行为加以规制，确保国有企业与其他市场主体平等地开展市场竞争。[31]这就是“竞争中立”原则得以确立的经济学基础。

通过制定法律规则规制主权国家针对国有企业的特殊优惠或补贴行为，确保国有企业在同等条件下参与国际市场竞争，打造各类市场主体一道参与的国际市场公平环境，这一做法与上述经济学理论是一脉相承的，是该经济学理论在国际经贸领域的转化应用。[32]

从以上分析可以看出，国际经贸领域出现的国有企业新规则是国际政治、经济关系发生历史性变化进程中的新生产物，具有鲜明的时代特点。尽管如此，我们也应客观地认识到，这些国际法新规则的核心目标是维护国际市场的公平竞争，防止国有企业借助国家和政府优势获得比其他非国有企业更多的优惠，避免国有企业不当行为对国际市场造成扭曲，而这一目标本身是符合市场经济基本原理的。因此，对待国际经贸领域出现的国有企业国际法新规则，应在保持政治上清醒的同时，采取科学、理智的态度，在具体规则层面，绝不应持全面否定的态度，而应从理论和实践角度认真研判，进而确定针对国有企业国际法新规则应持立场、谈判方案及具体应对措施，并抓住对外商签包含国有企业新规则的贸易投资协定之机会，积极推动我国社会主义市场经济及国有企业改革进程向纵深发展。

（二）国有企业新规则与我国应采取的立场分析

1.坚持全面开放的基本国策需要我们勇于面对国际经贸领域国际法规则新发展带来的挑战

党的十九大将推进全面开放新格局建设作为党和国家在新的历史发展阶段的总目标，习近平总书记多次强调指出：“新发展格局不是封闭的国内循环，而是开放的国内国际双循环。要优化升级生产、分配、流通、消费体系，深化对内经济联系、增加经济纵深，增强畅通国内大循环和联通国内国际双循环的功能，加快推进规则标准等制度型开放，率先建设更高水平开放型经济新体制。”[33]改革、开放四十多年来取得的历史性成证明，开放代表着发展生机，封闭必将导致落后。在美西方一些势力极力推行单边主义和与中国“脱钩”的严峻形势下，坚持多边主义和全面开放，对于推进中华民族伟大复兴的进程、维护世界和平与发展的大局具有特殊重要意义。

坚持多边主义和全面开放，就必须勇于面对国际经贸领域国际法规则新发展带来的巨大挑战。国际经贸关系的百年发展历史昭示人们，国际经贸领域中的法律规则与国际政治关系一样绝非一成不变，而是随着国际形势的发展变化而变化的。[34]对于国有企业新规则这一国际经贸领域中的新生产物，应从坚持多边主义和全面开放的大局来看待，对于那些符合市场导向和市场经济原理的国有企业新规则予以接纳，如，其中的“竞争中立”、“商业考虑”、“透明度”等新规则，不仅如此，还应当根据这些新规则的高标准要求，推动国内国有企业管理体制和机制的改革进程，修订、完善国有企业相关法律制度。但同时，对于那些带有歧视性、明显不符合基本法理和正当程序原则的规则，如，“非商业援助”制度中不合理的因素、以“企业领导党派及政治身份”判定企业所有权性质、“举证责任倒置”等，应在谈判过程中予以挑战，或者采取各方均能接受的方式予以化解，力争将这些规则的破坏性降至最低。

2．以维护市场公平竞争为目标的新规则与我国建设社会主义市场经济的总目标以及国有企业改革的大方向并不矛盾

习近平总书记指出：“深化国有企业改革，要沿着符合国情的道路去改，要遵循市场经济规律，也要避免市场的盲目性，推动国有企业不断提高效益和效率，提高竞争力和抗风险能力，完善企业治理结构，在激烈的市场竞争中游刃有余。”[35]社会主义市场经济是我国的基本经济制度，国有企业在社会主义市场经济建设中发挥着不可替代的特殊重要作用。国有企业应当也必须在市场经济的大海中不断提高自身的综合竞争力，只有这样才能实现中央提出的做大做强做优的战略目标。

国际经贸领域中的国有企业国际法新规则，从其规制目的及规则具体内容来看，总体上未脱离维护市场公平竞争这一核心原则，从这个意义上讲，这些国际法新规则与我国社会主义市场经济的总目标以及国有企业改革的大方向并不违背，这一基本判断为我国参与包含国有企业新规则的自由贸易协定谈判并最终接纳新规则提供了共同的基础。

四、应对国有企业新规则的措施建议

（一）在宏观政策上应出台一系列彰显中国坚持市场导向和对外开放坚定决心的重要举措

近年来，以市场化为核心的国有企业改革已取得重要进展，但也不得不指出，在土地、资源、金融支持等生产要素中的关键领域，国有企业仍或多或少地受到一些政府部门或地方政府的“恩惠”；国有企业分类改革推进总体顺利，但仍存在不同地区之间的差异和行业之间的不平衡；一些政府部门或地方政府在出台产业政策时，未考虑到对国有企业“走出去”参与国际市场竞争的影响，不适当地宣传国有企业与国家宏观经济政策和产业政策之间的关系，此举为其他国家在贸易救济案件调查中认定中国的国有企业为“公共机构”提供了不利证据，加大了中国企业遭受反补贴调查的法律风险。[36]此外，出于战略竞争目的，美国等西方国家在国际上不断制造中国所谓“国进民退”的舆论，频繁抹黑中国现行经济体制，甚至歪曲中国的市场化改革进程，这对于中国加入CPTPP的“国有企业”专章谈判是十分不利的。[37]

当前，应当正视并尽快采取有力措施解决以上与国有企业相关的现实问题，以有力的事实反击西方散布的错误言论，为顺利推进中国加入CPTPP进程中的国有企业专章谈判创造良好的谈判氛围和条件。鉴于此，现阶段，国家应出台一系列支持市场经济和市场化进程的新的重大举措。

1.借鉴国际成功做法完善相关产业政策

为调控宏观经济而制定国家层面的产业政策，这是世界各主要经济体的惯例，只是不同的国家采取的形式并不相同。为了实现国家制定的产业政策，美国、日本等西方国家大都以支持研发活动等方式引导企业加以遵循，并不直接对企业提出具体要求或以向企业直接提供生产要素支持的方式进行。[38]我国应当借鉴这些国家的成功做法，改变国家产业政策现有的实施方式，重点是要避免对某一类企业实施政府直接补贴的方式来鼓励企业落实国家产业政策，更多地采取将大量政府资金或优惠措施向企业研发、高校科研机构投入等方式，鼓励高校科研机构与企业开展科研联合，从方向上引导企业自身发展与国家产业政策的更深入融合。[39]

2.尽快制定国有企业分类法律或法规巩固改革成果

通过立法的方式，确定公益类、商业类企业不同的法律责任，明确公益类国有企业的公益属性、商业类国有企业的市场属性，以法律形式巩固多年以来国有企业深化改革的成果，避免来之不易的改革成果被一些政府部门或地方政府不断虚化和弱化。同时，在具有市场竞争性质的商业领域，各级政府应严格执行规范市场经济的全国性法律和地方法规，坚持对无论何种形式的企业均予以平等保护的原则，定期开展市场领域执法监督检查，禁止政府部门和地方政府对商业类的国有企业提供任何形式的专向性优惠政策或措施，切实为各类企业营造公平竞争的商业市场环境。

3.减少对国有企业兼并、重组的行政干预并修订《破产法》

近年来，各级政府部门对于银行、铁路、电信、资源开发等领域的国有企业兼并、重组的力度不断加大，这对于提升国有企业市场竞争力、稳定经济和社会秩序是必要的，但也凸显政府对原本属于企业市场行为的过度干预。正确的做法是，各级政府应强调国有企业兼并、重组过程中的商业考虑，国有企业是否开展兼并、重组的决定因素是市场，而非政府部门的单方意志，并且，在兼并、重组过程中应严格依据《公司法》、《破产法》、《证券法》等法律及相关法规，大力减少行政色彩。

国际上普遍认为，《破产法》的有效实施是体现市场经济的一个重要标志，我国《破产法》出台以来虽积极推动了国内企业破产制度的发展，但在司法实践中也暴露出该法实施过程中的诸多问题，突出的是：破产企业数量及破产进度与我国企业巨大总体规模不相匹配，国有企业破产更是难上加难，该破不破的国有企业不但大量消耗了国家资源，而且给市场公平竞争造成严重不良影响。[40]针对《破产法》实施中暴露出的长期难以解决的问题，我国应尽快按照国际通行做法和国际公认标准修订现有《破产法》，降低企业破产门槛，简化企业破产的司法程序，为符合破产标准的国有企业尽快退出市场竞争创造有利法律条件。

4.制定与国有企业相关政策出台前的审查程序

随着国际经贸领域新规则的不断发展，一国国内的产业政策和国有企业管理政策逐渐凸显出域外效应，触及国际新规则的法律风险日益加大。为防范法律风险，建议国家在制定国家产业政策以及国有企业管理政策等相关政策时增加国际合规审查程序，并由国家商务部与其他相关政府部门共同建立联合工作机制来实施这一程序，同时，邀请国际法领域相关专家、学者、企业代表等共同参与国际合规审查程序，真正做到任何未经国际合规审查程序的与国有企业相关的各类政策不得出台实施。

（二）在微观政策层面制定谈判预案和应对措施

除上述宏观层面的举措外，还应密切跟踪国有企业国际法新规则的理论和国际实践最新发展，大力加强对新规则产生的法律效果和因规则而引发的实际案例的研究，以此为基础，抓紧制定相关谈判预案，同时，采取具体措施应对接受新规则可能带来的挑战。

1.加强对国有企业新规则的理论与实践研究

贸易救济领域中的国有企业新规则大多出现于以美国、欧盟主导的区域性贸易协定之中，目前，除尚待批准的《中欧全面投资协定》和刚刚申请加入的CPTPP外，中国对外商签的多边或区域性贸易投资协定中并未纳入类似规则，中国的国际法理论界及法律实务界对国有企业国际法新规则的研究尚处于初级阶段。有关部门应尽快组织专门力量，加大对这些新规则的研究力度，从理论和实践两个方面深入分析接受国有企业新规则可能对我产生的影响，准确解读各项规则的法律含义，剖析已发生的实际案例，洞察美、欧等国家或地区针对国有企业制定的法律及政策新动态，分析、借鉴新加坡、越南等现有CPTPP缔约国在执行国有企业新规则方面的成功经验，为制定与国有企业新规则相关的谈判方案做好各方面准备。

2.制定参与国有企业新规则谈判的各种预案

可以预见，现阶段及未来一段时期，中国在对外商签新的贸易投资协定时，国有企业新规则都是绕不开的谈判焦点，不仅如此，在WTO多边体制改革进程中，国有企业议题也必将是改革重点议题。应在充分研判的基础上，尽快制定参与国有企业新规则的各种谈判预案，并根据每一次谈判进展情况选择我方可接受的最佳方案。在谈判中应强调，无论哪种谈判方案，都必须坚持党对国有企业的领导不动摇，强调这是中国特色社会主义性质所决定的，而这一立场并不影响中国的国有企业参与公平的市场竞争，中国的国有企业依然坚持市场化经理念和商业考虑，实行现代公司制，对外开展平等的竞争，与其他所有制企业相比，并无特殊待遇和优惠政策。[41]

在WTO多边体制改革进程中，可提议首先完善《补贴与反补贴协定》相关规则，以解决相关成员方针对国有企业的合理关切，而不是在各成员方意见严重分歧的情况下出台规制国有企业的新涵盖协定。在CPTPP等区域性贸易协定谈判中，应尽力采取与不同缔约方签署备忘录方式避免歧视性规则，如必须全面接受高标准的国有企业新规则，也应尽量争取较长的过渡期，以便国内有充分的时间完成国有企业相关领域的改革和法律修订。

3.提升中国国有企业运用国有企业新规则的实战能力

中国的国有企业是国际经贸领域国有企业国际法新规则的最终实践者，为提升中国国有企业运用新规则的实战能力，国家有关部门以及各行业协会应尽快组织针对国有企业管理人员的国际法新规则专题培训，采取“走出去、请进来”的方式，邀请商务部相关官员、专家学者、国际贸易律师等对国际经贸领域国有企业新规则进行讲解，以便国有企业熟知新规则、掌握新规则的动向及对企业的影响，提高国有企业运用新规则的能力。此外，国有企业自身应进一步坚定运用国际法规则维护自身合法权益的信心和决心，对于一些国家在针对中国国有企业开展的贸易救济调查中实行的歧视性待遇，应依据WTO现有规则以及这些国家的国内法坚决予以抗辩，特别是，要善于利用美、欧等普通法体系中的证据开示、交叉盘问等程序规则，充分展示中国国有企业的市场化成就，驳斥西方一些竞争对手散布的谣言及一些国家政府调查官员或法官对中国国有企业的偏见。

面对国有企业新规则给中国国有企业带来的巨大挑战，中国的国际法学者责无旁贷，应当勇于承担责任，以实际行动支持相关国有企业参与反补贴证据开示、交叉盘问等贸易救济调查程序，发出中国法律界的声音，以令人信服的事实和证据说服他国政府执法或司法机构正确认识中国国有企业的市场属性，为中国国有企业最终赢得他国发起的贸易救济调查案件提供强有力的专家证人支持，并不断积累国际法律实战经验，同时，为中国国际法学界更加深入研究国有企业国际法新规则增添生动的法律实践内容。

五、结论

以CPTPP“国有企业”专章为代表、国际经贸领域规制国有企业的国际法新规则加速形成，特点突出、针对性强，突破了WTO多边贸易体制涵盖协定规则规制的范畴，成为备受国内外关注的国际法热点问题，对中国国有企业参与国际市场竞争构成新的、重大法律挑战。

国有企业新规则是国际政治、经济关系发生历史性变化进程中的一个新生产物，具有强烈的时代特征，针对中国的色彩也十分浓厚。但同时，我们也应当客观地看到，这些新规则的核心目标是维护国际市场的公平竞争，防止国有企业借助国家和政府支持获得比其他非国有企业更多的优势，避免因此造成国际市场扭曲，而这一目标本身是符合市场经济原理的，与我国社会主义市场经济及国有企业改革的大方向并不矛盾。

中国在正式提出加入CPTPP的申请后，应从宏观层面尽快出台一系列支持市场经济和市场化进程的重大举措，为顺利推进谈判中的国有企业议题创造良好氛围和条件，同时，应密切关注当前国有企业国际法新规则的理论与实践发展动向，统筹谈判各方立场并结合中国国有企业的自身特点，以确定谈判方案并推进国内的国有企业改革向纵深发展。

【注释】

[1]王彦志.中国模式与国际经济法律秩序变迁[J].国际关系与国际法学刊,2020(9):224-247.

[2]韩立余.国际法视野下的中国国有企业改革[J].中国法学,2019(6):161-183.

[3]商务部.2021年二十国集团贸易部长会议取得积极成果.http://wi.mofcom.gov.cn/article/jmxw/202110/20211003207591.shtml: 2021-10-14.

[4]石静霞,陈晓霞.中欧全面投资协定:我国商签经贸条约的新范式[J].国际法研究,2021(5):80-99.

[5]刘雪红.国有企业的商业化塑造——由欧美新区域贸易协定竞争中立规则引发的思考[J].法商研究,2019(2):170-181.

[6]《中华人民共和国宪法》第七条规定：“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”

[7]傅宏宇,张秀.“一带一路”国家国有企业法律制度的国际构建与完善[J].国际论坛,2017(1):48-53+80.

[8]刘雪红.国有企业的商业化塑造——由欧美新区域贸易协定竞争中立规则引发的思考[J].法商研究,2019(2):170-181.

[9]韩立余.TPP国有企业规则及其影响[J].国家行政学院学报,2016(1):83-87.有学者指出：“国有企业身份定位系世界性难题”，见王金存.破解难题——世界国有企业比较研究[M].上海:华东师大出版社,1999:340.转引自：刘雪红.国有企业的商业化塑造——由欧美新区域贸易协定竞争中立规则引发的思考[J].法商研究,2019(2):170-181.

[10]沈伟. “竞争中性”原则下的国有企业竞争中性偏离和竞争中的中性化之困[J].上海经济研究,2019(5):11-28.

[11]韩立余.国际法视野下的中国国有企业改革[J].中国法学,2019(6):161-183.

[12]OECD.The Size and Sectoral Distribution of State-Owned Enterprises[R].2017.

[13]陈曦.WTO补贴改革背景下中国贸易救济应对研究[J].扬州大学学报(人文社会科学版),2020(4):26-43.

[14]张丽萍.TPP协议和WTO有关国有企业规定之比较[J].国际商务,2017(5):27-34+74.在“国有企业”专章规定方面，CPTPP的规定与TPP无任何变化，作者注。

[15]根据WTO反补贴相关规定及WTO上诉机构裁决确立的标准，传统上，只有国有企业履行政府职责时，才可被认定为反补贴调查中的“公共机构”，其相关行为才可能被视为补贴。See United States-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products From China, WT/DS379/AB,para.290.

[16]韩立余.TPP国有企业规则及其影响[J].国家行政学院学报,2016(1):83-87.

[17]韩立余.TPP国有企业规则及其影响[J].国家行政学院学报,2016(1):83-87.

[18]The World Bank Development Research Center of the State Council, The People’s Republic of China.China 2030:Building A Modern, Harmonious, And Creative Society.https://www.worldbank.org/en/news/feature/2012/02/27/china-2030-executive-summary:25-26.

[19]得出这一结论的依据是CPTPP第17.15条和附件7-B信息请求的规定：一是，关于第17.4和第17.6条的争议进入争端解决程序中的专家组程序后，申诉方可以向另一方请求信息，被申诉方有义务予以回应。二是，17-B第9条规定，专家组在作出事实认定和初始报告时，应从争议方在信息收集程序中的不合作行为作出不利推定。此外，近年来美国、欧盟在针对中国企业的贸易救济案件调查中的相关实践也证实了这种“举证责任倒置”的法律效果。

[20]史际春,罗伟恒.论“竞争中立”[J].经贸法律评论,2019(3):101-119.

[21]见2018年美国、欧盟、日本贸易部长三方会议联合声明，2018年5月31日，法国巴黎。

[22]USTR. Joint Statement of the Trilateral Meeting of the Trade Ministers of Japan, the United States and the European Union.https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2020/january/joint-statement-trilateral-meeting-trade-ministers-japan-united-states-and-european-union:2020-01-14.

[23]中国贸易报.WTO改革须走好三步[N]. 2019-12-12(6).该文提出：从法学角度来看，WTO不是一个关乎于成员方内部政治经济体制的国际组织，它不包含促成成员方转型为所谓自由市场经济体制的使命。即便具体到多边贸易救济体制，它的目的也不是单纯维护公平竞争和惩罚那些从事不公平竞争的行为者，而是要给各成员方在一定条件下一些政策上的自留地，让它们保留保护本国产业的能力的前提下，更愿意接受多边机制的约束。

[24] GATT体制诞生后，为增强多边贸易体制的包容性，吸纳了一些实行“非市场经济”体制或尚处于向市场经济转型期的经济体作为缔约方，主要是原东欧几个社会主义国家，但GATT允许缔约方针对这些国家采取一些特殊措施。例如，在是否对“非市场经济”缔约方开放方面，GATT第35条赋予缔约方以自由选择权，缔约方可依据GATT第35条“互不适用”条款拒绝与“非市场经济地位”缔约方之间适用GATT条款。

此外，根据与“非市场经济”国家如波兰、匈牙利和罗马尼亚等国签署的《加入议定书》，在实施GATT第19条规定的“保障措施”方面，GATT缔约方可不遵循最惠国待遇原则，以歧视性方式、专门针对这些国家的产品实施“特殊（或选择性）保障措施”。在实施GATT第6条规定的反倾销措施时，允许缔约方对这些国家的产品适用“替代国”价格以确定可比价格。除此之外，这些国家还必须按照《加入议定书》的要求，对每年从其他缔约方进口的增长数量或比例作出正式承诺。见刘敬东. “市场经济地位”之国际法辨析——《加入议定书》与中国“市场经济地位”[J].国际经济法学刊,2015(1):29-51.

[25] Michael Kabik.The Dilemma of ‘Dumping’ From Nonmarket Economy Countries[J].Emory International Law Review, 1992(6):339-448.

[26]赵维田.世贸组织的法律制度[M].吉林:吉林人民出版社,2000:9.

[27]赵维田.世贸组织的法律制度[M].吉林:吉林人民出版社,2000:9-10.

[28]见中国《加入WTO议定书》第1条“补贴”及《中国工作组报告》第六、十五段及第四十三-四十九段有关国有企业的承诺。又参见《俄罗斯联邦加入WTO工作组议定书》第五十九-七十八段对“私有化“作出的承诺，https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/WT/MIN11/2.pdf&Open=True，2021年12月12日访问。

[29]见中国前驻WTO大使张向晨先生的讲话，他指出：“美国谢伊大使刚才使用了‘中国经济的非市场性质’的概念，然而翻遍世贸规则，我们找不到所谓‘市场经济的定义。世界上也没有一个放之四海而皆准的‘市场经济’标准。世贸规则没有赋予任何成员以这样特殊的权利，把自己的经济模式作为‘市场经济’的样板，一旦有哪个国家不肯照搬，就是‘非市场经济’。”2018年7月26日，WTO总理事会在日内瓦举行年内第三次会议。美国常驻世贸组织大使谢伊根据美方会前提交的文件对中国经济模式进行指责。中国常驻世贸组织大使张向晨予以驳斥。见商务部.张向晨大使在时髦组织总理事会上反驳美国对中国经济模式的指责.http://wto.mofcom.gov.cn/article/xwfb/201807/20180702770570.shtml:2018-07-27.

[30]鲁桐.竞争中立:政策应用及启示[J].国际经济评论,2019(5):99-127+7.

[31]鲁桐.竞争中立:政策应用及启示[J].国际经济评论,2019(5):99-127+7.

[32]张晨颖.竞争中性的内涵认知与价值实现[J].比较法研究,2020(2):160-173.

[33]新华社.深圳经济特区建立40周年庆祝大会隆重举行习近平发表重要讲话.http://www.gov.cn/xinwen/2020-10/14/content_5551298.htm:2020-10-14.

[34]黄东黎.国际贸易法[M].北京:法律出版社,2003:48.

[35]中国共产党新闻网.习近平就国企改革频“发声”：“三个有利于”确立成败标准.http://cpc.people.com.cn/xuexi/n/2015/0723/c385474-27350035.html:2015-07-23.

[36]徐程锦,顾滨.WTO法视野下的国有企业法律定性问题——兼评美国政府相关立场[J].上海对外经贸大学学报,2016(5):5-22.

[37]沈伟.“竞争中性”原则下的国有企业竞争中性偏离和竞争中的中性化之困[J].上海经济研究,2019(5):11-28.

[38]刘雪红.国有企业的商业化塑造——由欧美新区域贸易协定竞争中立规则引发的思考[J].法商研究,2019(2):170-181.

[39]张晨颖.竞争中性的内涵认知与价值实现[J].比较法研究,2020(2):160-173.

[40]见王东明.全国人大常委会执法检查组关于检查《中华人民共和国企业破产法》实施情况的报告.中国人大网.>http://www.npc.gov.cn/npc/kgfb/202108/0cf4f41b72fe4ddeb3d536dfe3103eb3.shtml:2021-08-18.

[41]刘雪红.国有企业的商业化塑造——由欧美新区域贸易协定竞争中立规则引发的思考[J].法商研究,2019(2):170-181.

作者：刘敬东，中国社会科学院国际法研究所国际经济法室主任、研究员，博士生导师，中国法学会WTO法研究会副会长。

来源：《学术论坛》2022年第5期。