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财产权的公共性

谢鸿飞

 

内容摘要:财产权兼具个人性和公共性。财产权公共性源于权利的排他性和资源稀缺,其正当性基础在于财产应承多元价值、财产源于社会和实现自我价值等。财产权私法上的公共性体现为限制财产权取得能力、强制剥夺财产权、限缩和扩张所有权、强制使用许可等;公法上的公共性包括征收、征用和使用管制。财产权公共性很难通过限缩财产权排他效力建构,而需诉诸“权利束”观念。征用与使用管制规范的区分标准是财产价值受损的程度,我国可参酌市场价格,统一裁决标准。公法和私法对财产权的限制均需符合比例原则,权利人在一定时限内未开发土地的,其私权不应无偿丧失。财产权公共性的密度和强度应区分不同财产类型设定。数据资产具有突出的公共性,可通过将“权利束”改造为“权利树”观念赋权,以权衡各方的数据法益。虚拟财产应界定为财产权,且通常不具有公共性。公共数据应严格界定,以与个人信息权益协调。

关键词:财产权;社会义务;征收征用;管制性征收;数据确权

 

一、财产权公共性的三种思路

 

所有权是人格独立与伦理发展的重要前提,也是现代私法秩序的根本和社会的根基。这是私法学界的共识。技术、交易和产权保护观念的发展,使所有权规范渐次扩张到无形财产。然而,对财产权尤其是所有权的社会功能,历来存在两种截然不同的评价。

以洛克为代表的社会契约论者强调,财产是一种先于社会权利的自然权利。个人离开自然状态,进入社会的主要目的之一,就是使财产权更有保障。自由主义思想家不厌其烦地阐述了充分保障财产权的各种好处:创造个人自治的区域,通过分散权力保护个人具有独立的政治参与和独立判断的能力,不屈从他人意志,从而免于压迫;不仅帮助人们获得享受合理自由所需的物质资源,使个人免于饥饿和匮乏,让公民成为负责任、有担当的个体;更是以契约为中心的自由市场的物质前提。一言以蔽之,财产权促进政治稳定、经济繁荣与个人幸福。从罗马法到布莱克斯通倡导的绝对所有权观念,代表了对财产权最高的尊崇:财产权具有最强大的排他性和对世性,包括全面支配物的积极权能和防御包括国家在内的任何他人干预的消极权能。《法国民法典》第544条规定,“所有权是以最绝对的方式享有和处分物的权利,但法律和条例另有规定的除外”,可谓所有权绝对观念的经典呈现。依这种观念,所有权唯一的法律边界是行使权利“勿害他人”这一经典罗马法原则。除非使用财产构成妨害以及对所有权存在预先的法律限制,“财产权自由”,财产权几乎不具有公共性。

然而,正如斯密指出:“有大财产的所在,就是有大不平等的所在。有一个巨富的人,同时至少必有五百个穷人。少数人的富裕,是以多数人的贫乏为前提的。”财产类型和数量的分配不均必然产生诸多消极社会后果,很多思想家从不同角度批评所有权,如诉诸情感,认为所有权是“盗窃”(蒲鲁东)、一切罪恶的源泉(托尔斯泰)等,或论证财产私人化对社会的根本影响(马克思)。从经验上看,贫困往往并非财产匮乏的产物,而是财产丰沛的结果。财富不平等将社会分裂成原子化、陌生化、深具压迫性的社会环境,这源于财产权的支配性会产生“支配他人”的社会效果,系统剥削穷人,根本破坏社会团结,且不可能接纳基于福利、平等和公正等价值,也不可能使财产权承担财富再分配的社会义务。这种观念法律化的极致即消灭一切财产权,泯灭财产的个人性。

财产权公共性的中间思路是,把财产权作为反映社会需求和价值的法律制度,凸显财产权公共性。财产权固有的支配性和排他性以及资源的稀缺性,使其和人人可平均享有的人格权不同,任何财产上一旦被确权,其他人即不可能在财产上享有相同权益,要享有权益必须服从权利人的意志。可以说,税收的诞生,就表征着财产不再被局限于个人意志领域,而被视为必须负担社会义务的权利。在学理上,所有权承载社会义务的思想源于近代。在德国,耶林基于利益衡量概念,主张不应存在忽视社会利益的绝对所有权,基尔克、门格尔等社会平衡思想浓厚的学者继受了其观点。在立法上,《魏玛宪法》第153条首次规定,所有权内容与范围由法律决定,且所有权负有服务公众福祉的义务。《德国基本法》第14条第2项重申斯旨。在法国,狄骥揭蘖的“社会连带义务”也包括所有权的社会义务,他主张现代社会的财产权不再是一种主观权利,而必须同时承担社会职能。在美国,联邦最高法院在“Muglerv. Kansas案”中认定,禁止经营啤酒厂的州法并不违宪,理由是“所有财产都受到隐含义务的约束,即权利人不得使用财产损害社会”。

《中华人民共和国民法典》(以下简称“《民法典》”)总则编第114条和物权编第240条、第344条都规定,物权人应“依法”行使物权。“依法”的法主要是公法。当前,“在阐述物权法时,忽视公法对所有权私法内容之入侵,则这种阐述就是不完整的,甚至是脱离实际生活的”。本文讨论财产权公共性的法律体现及其边界,尤其是后者。在理论上,对财产公共性的不同理解,如日本学者末弘严太郎与石田文次郎的“社会的所有权”的观念迥异;在实践中,财产权公共性程度过低,不利于实现多重价值目标,过高则容易导致滥用财产权公共性。可见,结合私法公法建构财产权公共性的一般法律理论颇有必要。

本文讨论的财产权公共性,其范围大于所有权的社会义务。这主要基于两个考虑:一是公共性的法律效果不仅包括使财产权承担义务,也可能扩张财产权;二是信息时代的数据权利配置的出发点即数据的公共性,而不是权利人的社会义务。此外,本文讨论的财产权以物权为主,兼及知识产权和股权,其法律属性均为绝对权。

 

二、财产权公共性的正当性与财产权观念

 

(一)财产权公共性的正当性

财产权公共性源于财产的稀缺性和财产权的对世效力,即排他性的支配权。不同思潮和制度安排对财产权公共性的体现程度不一,最弱的公共性体现为要求财产权服务于物尽其用等社会目标,最强的公共性则消灭财产权。但无论何种程度的公共性,均具有如下共同的正当性基础。

1.协调多元价值

财产权作为一种法律制度承载的最基础价值是秩序或和平。财产的稀缺性决定了私主体必然围绕财产展开竞争,也决定了财产法的首要任务是确保社会和平。但即使在这一层面,财产权也体现了公共性,如在相邻关系中,不同权利人之间的和平秩序必然以所有权人的容让和适度牺牲为前提。

如前所述,财产权的赋予本身就会实现公共目标。对个人而言,财产权尊重理性力量、人格尊严、个人自决,这最终也将擢升公共利益。在社会和国家层面,财产权是市场交易和社会稳定的基础,也是政治参与、自由和民主的前提。然而,财产作为稀缺资源,意味着任何特定财产权都存在“人有我无”的尖锐对立,自由竞争的财产取得制度和不受限制的财产处分制度,难以真正保障社会和平,更可能只是通过法律强力掩饰和平秩序下涌动的暗流。财产公共性由此而生,其最重要的正当性是使财产服务于多元价值,这一清单包括自由与效率、公平、社会福利和正义、人身安全和人类尊严等。这些价值不可通约,也无法通过普遍规范决定各价值间的先后优劣,如财产权越自由,其公共性色彩就越弱,除自由以外的价值都将落空。反之,凸显公共性的财产权,必然克减财产权自由。因此,任何社会最理想的财产权规范设计,都必须结合社会语境,在具体情形下权衡各价值,换言之,财产权中的正义只可能是语境中的正义,是特定社会和特定法律关系中的正义,而不可能是抽象正义。

现代法财产法不再单纯考虑财产与个人的经济关联,而是或多或少在社会和国家层面考虑财产应有的社会价值。如作为再分配手段的税收制度就表明,财产权内蕴了公正价值。财产权公共性决定了它承载的价值越多,各价值之间的权衡越精巧,财产权就越能发挥其应有的功能。为减少财产权的各种负面效应,“进步财产”理论主张,财产的社会功能是确保人类繁荣,最终实现人类健康、福利和尊严等福祉。其推论过程是:社会繁荣不仅需要资源,更需要美德和正义,给予每个人应得的东西,使其发展过上幸福生活所必需的能力。财产权人作为自主的道德主体,其追求的财产目标与其他社会成员的目标重叠。如果我重视自己的财富,我也必须重视他人的财富,故财产权人应承担向社会提供合理繁荣所必需资源的道德义务。

2.财产关系是社会连带关系

财产关系不仅是人与人之间的关系,而且是一种社会连带关系。这可从如下两个角度证成。

1)个人双重生活的分裂及其统一

亚里士多德揭示了个体生存的基本状况:个体再重视并努力争取自主,也无法自给自足,而必须相互依赖。因此,人是社会和政治动物。相互依赖的个人构成了社会。马克思把人界定为“社会关系的总和”,认为个人存在两种生活。在国家生活中,他是普遍的一类存在,是对他人负有权利和义务的公民;在市民社会中是私人,与社会隔离,利用他人满足其欲望和需求的手段。两重生活的分裂导致人的自我异化,财产制度使自私自利的人社会化,但也导致人性的异化。财产权是人异化的根源:“物质的、直接感性的私有财产是异化了的人的生命的物质的、感性的表现。”人类解放就是要克服异化,使两种生活与生命结合,实现真正的自由。个人唯有与其他成员合作,实现社会共同追求的目标,才能克服包括财产在内的个体性与公共性的异化。

2)财产源于社会

任何人取得特定的财产权,都剥夺了其他全体社会成员相应的权利。在财产的取得方式中,劳动最具正当性,通过其他方式取得财产权,都可能引发财产权正当性的质疑。如土地作为最为重要的财产资源,土地权利人往往并非因其对土地的劳动而取得权利,洛克的劳动论无法解释何以一个人可以拥有裸地。这也是土地始终为社会革命核心要素的根源。虽然大量的财产权并非基于劳动取得,然而,一旦法律赋予财产权,其他成员不管如何质疑其正当性,都必须承认法律界定的财产秩序。因此,富兰克林·罗斯福指出,财富不仅仅来自个人努力,它是个人和集体合力的产物,大众不可避免地帮助个人创造了财富。西奥多·罗斯福更进一步认为,富豪对国家负有特殊的义务,因为他从政府的存在中获得了特殊利益。这些言论表明财富不仅源于社会,也源于国家。

在经验层面,特定社区成员往往通过习俗和博弈创造成本最小化的土地制度,以适应风险、技术、需求和其他社会条件的变化。在不同主体具有共同利益的协同财产(Convergent Goods)中,财产的公共性使成员之间福祸相依,如相邻房屋业主防止火灾的利益等。对这些财产毫无限制的使用与处分,必然破坏成员的共同生活。这些经验事实表明,若强调特定社区和抽象社会的共同目标,财产

权人应回馈社会。财产权的社会义务与公司的社会责任类似,权利人不能仅仅考虑自己在财产上的利益,而必须考量非所有者在其财产上的利益和要求,并将其作为权利行使的重要标准。

财产权源于社会的事实与社会契约论的结合,更可证成财产权应服务于多元价值。社会契约不仅发生在社会成员与国家层面,也发生在社会成员之间。在国家层面,国家应保护公民的基本权利,通过道德和法律澄清社会生活中真正美好的事物,并创造条件使其所有成员有能力追求各种形式的幸福,以有序和道德的方式行使权利。在社会层面,社会成员承诺建构伙伴关系,在交往中培养道德能力,彼此帮助来享受自由。财产权的对世权效力以及人人享有财产权的事实,决定了财产权行使的相互性,因此,财产权必然蕴含社会责任和团结美德,应避免任何有利于富人特权的制度安排。财产权人也应承担更高级社会义务——与他人共同实现社会繁荣。

3.提升个人价值

在财产权取得和行使过程中,往往会出现权利人未僭越法律底线,但可能在德性上有所亏欠的情形。经济理性和工具理性的膨胀,导致诸多传统观念式微,正如韦伯所观察的那样,当天职观念不再与精神和文化领域最高价值相勾连时,以往被圣徒当作轻飘飘斗篷一般的财富,已变成铁笼,产生了“纵欲者没心肝”的价值乱序。

财产权公共性观念本身包含了公民美德和责任的规范要求。财产权使人自给自足和独立,与依赖他人生存的人相比,权利人更能战胜自身利益,有效地促进更大的公共利益。正如马克思指出,财富是个人的主体性和社会性的有机统一,唯有在社会性共享中才能实现财富主体的自我实现。人作为社会性的存在及与他人的社会连带关系,在国家层面催生了公民共和主义,它要求公民应该是积极公民,在实现个体自由和权利时担当公共责任。按照马斯洛的精神需求层次,慈善彰显的是人道、博爱、奉献,它们能产生更深的幸福感、宁静感和丰富感,实现更伟大、更坚强和更真实的个性。财产权利人践履财产权公共性要求,无疑将提升人生价值并获得积极的情感体验,但这其实将财产权的公共性系于高贵、光辉的人性。

综上,财产权公共性的正当性可提炼为:财产权承载社会道德愿景,建构平等、相互尊重、促进个人尊严、非支配的财产关系,不仅裨益社会和国家,且对财产权人最终也有利无害。

(二)财产权公共性与财产权观念

财产权的公共性要求法律不仅要建构清晰、稳定的财产权秩序,为财富积累提供法律资源,而且要实现不同社会语境中的财产权正义。需要讨论的问题是,大陆法系以所有权为核心的财产权观念与英美主流的“财产束(Bundle of Rights)”何者更契合财产权的公共性。

按照梅尔曼有名的观点,大陆法系的物权法是所有权法,而普通法是地产权(Estate)法,两者代表了不同的财产权观念。在前者,财产权以所有权为中心,是整体的、单一的、排他的、不可分割的权利;在后者,财产权是多元的、分散的,可以分割为各种较小财产利益,包括未来权益。前者因将财产权作为连贯和整体的集合体,保护所有者以经济高效的方式使用物品的利益,赋予所有者充分的消极自由(排他权),法定物权的配置相对困难,不利于实现财产的公共性,尤其是数据权利、网络虚拟财产等新型无形财产的确权。

相对而言,权利束观念更有助于法律实现财产权的公共性。它源于霍菲尔德从法律关系角度对权利的概念分析。其出发点是,财产不是人与物之间的关系,而是人与人之间的关系,财产权是调整人与人之间关于财产关系的一束权利。美国《财产法重述》(第1版)继受了这一立场。按照这种观念,财产权不再以物为中心,不涉及绝对的、唯一的统治权,在很多情形下,财产上只涉及相对更优的权利。财产是权利、权力和义务的无限可变集合,各个不同的权利被称为“棍子”(Stick),这些部分可以结合,也可以分离。

在国家与财产权的关系方面,权利束观念是一把双刃剑。一个面向是遏制国家权力的扩张,因为对任何财产权的干涉都构成妨害或侵权:“保护标准权利束中的每一个权利不受国家管制会削弱国家权力。”另一个面向是支持国家权力膨胀。权利束可延展,国家限制其中一根棍子,只是重新安排权利束,而不是剥夺产权。基于不同财产类型的不同社会功能,立法者对多元价值作出不同平衡。“如果财产没有固定的核心意义,而只是由社会习俗确立的各种利益的集合,那么就没有充分理由说明国家何以不能以普遍福利的名义,自由扩大或更好地收缩(财产)权益清单。”因此,它很容易破坏财产权为自然权利的观念,为国家对财产的积极干预、监管和再分配铺平道路。

财产权利束概念的一大痼疾是,财产权沦为没有内在连贯性的任意组合,只是具有多种排列可能性的实体权利清单。它剥夺了财产权作为一个独立法律范畴的资格,因为合同、侵权等领域都涉及人与人之间的关系,甚至导致财产“被谋杀”。然而,它有效回应了19世纪末和20世纪初各种无形财产的兴起对以土地权利为中心的传统财产权的挑战。

 

三、财产权公共性的法律化

 

在私法理论中,财产权公共性体现为对所有权的限制。史尚宽先生将其分为对所有权内容的直接限制和间接限制两种类型。前者限制所有权的“物质的利用权能”,后者源于商品交易、企业经营、金融关系等法令统制或限制。在现代法律体系中,前者是私法对财产权的自我设限,后者是公法对财产权的剥夺或权能限制。前者的目标是平衡各私主体在财产上的利益;后者则服务于整体社会福祉的提升。因私法规范普遍适用于个案,故私法中的财产权公共性规范最终也有助于公益,但从法律体系角度,财产权公共性规范的私法公法之分依然非常明显。

(一)财产权在私法上的公共性

在传统上英美财产法对财产权的限制主要体现为不动产领域的妨害原则;大陆法系则主要为相邻关系,辅之以权利滥用原则。但实际上,私法存在诸多“隐秘的”财产权公共性规范,以下择要述之。

1.财产权的取得限制

这限制的是获得某些特定客体上的财产权的权利能力,即某些或全部主体不能获得对特定类型客体的财产权。这类客体主要包括两种:一是不融通物,物若不具有权利能力,则其上无法成立所有权,如毒品。这是各国均认可的规则。二是土地等自然资源、无线电频谱资源等(《民法典》第247-254条)。其中最重要的是土地。我国的土地公有制决定了私主体无法获得土地所有权。土地作为财富之母,是人类最为重要的生存资源之一,其分配历来受国家重视。如在18世纪后期的美国,财产权作为自然权利的主要含义是,个人有权以宽松的条件获得用以维持生计的土地。1996年南非宪法明确承诺,“国家必须在其现有资源范围内,采取合理的立法和其他措施,创造条件,使公民能平等获得土地”。孙斯坦称其为“世界历史上最令人钦佩的宪法”。

在知识产权领域,《专利法》第25条对科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品种等不授予专利权。这是限制专利权取得能力的规定。

2.财产权的强制剥夺

这是指未经所有权人同意,基于物的利用、交易安全、信赖保护等价值,剥夺所有权,将其转化为不当得利、损害赔偿请求权等债权。按照“卡-梅公式”,强制剥夺的实质是,对本应适用财产规则的社会关系,立法者强制适用了责任规则,让所有权人无法自己决定移转所有权的对价,只是赋予其取得效力远低于所有权的、可能无法实现的债权。这是财产公共性的典型私法体现,其主要情形如下。

1)时效取得

财产权一旦被赋予,其归属与内容在任何时候都清晰且稳定,无论其是否积极使用财产,其权利都将持续,这是财产权存续保障的应有之义,毕竟财产权制度的功能之一就在于创造和捍卫稳定的财产权。在财产被他人无权占有时,在占有时间足够长时(通常区分善意与恶意设置时间长度,但均很长),两大法系均承认时效取得。其早期理论基础与诉讼时效相同,为“权利沉睡论”,它或多或少将真正所有人不使用财产视为一种过失。此外还有交易成本、证据障碍的理由。也有学者将其正当性系于占有在人与物关系建构中的重要功能:“一个你已经享受了很久并据为己有的东西,无论是财产还是思想,都会在你的存在中扎根……无论你如何得到它,它都不会被夺走。”这些理由或可以通过对财产的“依赖理论”整合:所有权人长期不使用其财产,甚至可能长期未阻却他人的积极使用,表明其不再依赖该财产;占有人主动持续使用,其经济和道德地位都应更优。同时,将所有权授予占有人,也是对其在财产中的生产性投入的回报。在承认善意取得后,时效取得的空间确实缩小了,但如纳入恶意占有,则其资源的再配置功能依然突出。

2)添附

添附包括附合、混合及加工三种形态,但作为所有权取得原因的理由及法律效力具有共性,故《民法典》第322条将其统合规定。三者的法律效果均为,对结合物或加工物贡献最大者取得所有权,贡献相若者则共有。其正当性在于,即使添附后的物可以回复原状,也有损社会整体的经济福祉,如加工所增加的价值显然超过原材料的价值时,加工就当然有其独立价值,加工者取得该物的所有权。因此,添附物不允许分离和归还,是强行规定。

3)善意取得

善意取得突破“自己无有,不得与人”法理的基础是保护对物权公示的信赖,促进交易安全和便捷,契合现代经济理性。在动产领域,我国法还区分占有委托物和占有脱离物,实质上纳入了德国权利外观法理中的引致理论或归咎原则。在票据和有价证券领域,善意取得亦普遍适用。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第25条将善意取得的客体扩张到股权。保护交易安全(动的安全)是以牺牲真正权利人的利益(静的安全)为代价而获得的,它不仅阻断原所有权人对标的物的追及权,而且使所有权丧失,从财产权公共性角度看,其正当性是维护社会在市场交易中的公共利益,即节省交易费用尤其是对真实权利的调查成本,以鼓励交易。

3.内容限制

1)相邻关系与区分所有权

相邻关系是不动产所有权的法定限制或扩张,并非独立物权类型。其正当性基础在于:一是权利的相互性,相同环境中的土地的法律处遇应相同,权利人都可能扩张自己的权利,限缩对方的权利,体现了平等原则,双方成立互惠关系。二是在不具有相互性的场合,如不可称量物的损害,应在物尽其用与合理忍受之间取得权衡,应依据社会平均人的一般经验判断一方的忍受与对方的扩张何者构成优势利益,决定何者胜出。相邻关系的性质无论采私法强制牺牲说或法定物权负担说,其目的均为促进物尽其用。通说认为,不动产相邻关系一方不得随意抛弃其在相邻关系中所享有的权利,即便权利人抛弃后将财产转让的,受让人也可主张相邻关系中的法定权利,因为财产的公共性决定了法律鼓励财产使用而不是闲置。

在区分所有权中,业主有维护小区整体经济、精神和审美价值的义务,其对单独所有部分的事实处分也受限制,如“住改商”的法定限制(《民法典》第279条)等。此外,若业主公约对单独所有权有其他合理限制的,业主的所有权也受到限制,如独栋别墅外墙面的装饰装修。

2)财产分割

对物进行物理细分并为他人设置权利,往往可达成物尽其用的状态,通常并不为追求效率的物权法禁止。但分割财产隐含的边界原则是不存在有损财产规模、造成他人损失的外部性,形成支离破碎的财产权,以避免造成反公地悲剧,如有损共有物价值的物理分割(《民法典》第304条第1款),土地权利细分给邻人造成过大的负担、对土地权利登记对宗地最低数量的法定要求等。

3)使用和转让限制

主要包括两种独立类型:一是基于伦理考量,如为维护人类共同体的尊严,尸体、手术中切除的人体组织、器官等权益设置通常采“物权+人格尊严”的二元权利结构,人格尊严是处分的边界,也是公序良俗的具体化。晚近以来,德国、奥地利和瑞士民法典、欧盟《里斯本条约》回应了对动物福利的呼吁,规定“动物不是物”或规定“动物是有感情的生物”。动物的法律地位除了主体和客体两种方案外,比较妥当的方案是区分驯养动物、野生动物和宠物,对宠物予以特殊保护,但并不赋予其和自然人相同的法律人格。二是基于生存保障的考量,如农村土地权利转让等。

4)其他限制

较重要者为权利滥用在财产权领域的具体化。如权利人欠缺自有利益,但刁难他人合理使用其财产。德国较为典型的案例为:母亲坟墓位于父亲的土地上,但父亲禁止儿子凭吊。又如土地权利在垂直线上的界线:传统上土地权利由地表、地下和地上的空间权以及侧面支撑权组成,但权利人对高空通常没有使用能力,故不能拒绝他人通航。二是相邻关系之外的特别牺牲,如容忍他人因紧急避险使用自己的财产等。

与物权领域不同,知识产权配置的出发点更强调分配正义而非效率,知识产权也比物权的法定限制多,如强制使用许可等,故有学者认为版权法应类比公司社会责任。股权的行使也存在保护中小股东、债权人的目的的滥用禁止。

(二)财产权在公法上的公共性

财产权公共性的公法体现包括两种:一是强制牺牲财产权,即征收征用、税收等。与善意取得等私法限制相同,此时所有权人仅受责任规则保护,而不受强有力的财产规则保护。二是运用警察权落实“勿害他人”原则,要求权利人应以特定方式使用甚至放弃特定的使用方式,以促进社会福祉。

1.征收与征用

《民法典》规定了征收和征用制度,但两者的权源基础是国家主权,并非私法制度。征收是财产权公共性最典型的体现,其道义上的正当性在于个人应为公共利益作出必要牺牲,且个人也和其他公众同样受益于公共基础设施。经济上的正当性在于避免垄断带来的高昂交易成本,如建设公共设施必然要通过某地,运用市场机制时,其权利人完全可能获得垄断租金,征收可以使国家以低成本获得财产权。补偿的道义正当性是,单个主体不应承担提升全社会福祉的义务,经济上的正当性是使征收行为的成本内部化,遏制征收权的滥用。征用的法律逻辑与征收相同,不过征用并不导致所有权的强制转移而已。

2.使用限制

传统上,财产法基本上持财产使用中立态度,既不鼓励也不阻止对财产的使用。但在特定时期,国家可能为经济发展而鼓励开发,如美国很长一段时期支持开发荒野而不是保护荒野。在现代复杂社会中,警察权不断强化的一个显著结果是,公法不断为“勿害他人”提供预先规则,将其从私法转化为公法,为不动产的使用设限。首先出现的是城市化进程中基于建筑分区和规划的管制等。其后见于生态环保等领域。传统上最重要的财产权客体——土地是被拥有和支配的物,是与生态分离的、独立的商品,本身没有任何道德价值。利奥波德的土地伦理理论认为,人依赖自然生存,土地是生态的重要部分,其使用是社会事件,应服务于保持生物群落的完整、稳定和美丽;同时,土地也是社会的重要组成部分,权利人应“怀着爱和尊重使用它”。这一理念与生态观念结合后产生了巨大影响,美国有学者甚至认为,生态环境也应适用公共信任规则。

行政职能的扩张使公法对使用权的限制理由也不断多元化。如基于文物保护和历史认同(《历史文化名城名镇名村保护条例》)、交通利益保障(机动车限行)、能源设施保障(《电力设施保护条例》),甚至是审美和精神享受(规划限制)等。

以往,基于公共利益对财产权的限制往往构成常态征用,财产权人可以获得赔偿。如在美国的“Estancias Dallas Corp .v.Schultz案”中,法院认为,权利人必须忍受财产使用的不便,而不损害公共利益,但权利人应获赔偿。但今天公法上的使用限制往往被视为财产权的社会义务,并不具有补偿效果。其基础是扩张“勿害他人”原则,认为公法限制的目的是禁止有害使用,这种使用本来就并非财产权的权能。可以说,公法对财产权的芜杂限制,很大程度上架空了对重要财产的“财产权自由”,至少在不动产领域,已经难以划分公法和私法的清晰边界。如相邻关系就经历了私法-私法与公法并存-公司法与自律法(如小区业主公约)并存的发展历程。

 

四、财产权公共性的法律边界

 

财产权公共性决定了私法和公法均可对财产权作出程度不同的限制,其具体内容取决于不同的社会情境。但无论何种内容的限制,都应存在一般性的法律边界。

(一)财产权公共性的公私法共同边界

1.“法律”的范围

物权法采物权种类和内容法定主义原则(《民法典》第116条),知识产权、股权等财产权实质上也采法定主义。法经济学对法定主义的解释是,支配权都存在固有的信息成本,即第三人因无法获得财产而遭受的挫折成本。增加物权种类会提升信息成本,包括避免侵权的成本、核实卖方权利的成本等。不采标准化的法定类型和内容时,个人会过度创造新“物权”,并将成本强加于第三人。但法律上并不存在最佳的财产权数量,是否创设一种新财产权,其基本考量是成本收益。在信息成本低于新物权类型时,法律应承认新物权。从《物权法》开始,学界就呼吁缓和对物权法定的严苛限制,但权威解释认为,《民法典》中物权法定的“法”是指狭义的法律,除法律明确规定外,不包括行政法规和地方性法规。尽管如此,学界依然主张将其扩张到行政法规和司法解释。从20世纪50年代始,我国台湾地区的很多建筑都未取得许可证,无法登记,但法院也承认买方获得了“事实处分权”。为调适商业创新和财产权公共性,可将实践中公认的物权类型认定为系《民法典》第10条规定的习惯所创设,以缓解法定主义的自我禁锢。

在公法上,《民法典》规定财产权应“依法”行使,结合《民法典》第8条,体系解释的结论为,只要不违反法律,权利人就可自由行使其财产权。这是推进国家治理能力现代化的要求,也是推进政府负面清单制度改革的需要。但财产权作为基本权利和民事权利的地位,决定了部门规章和地方性法规不具有对其作出限制的资格。

2.比例原则的运用

晚近私法学很大程度上摒弃了源于价值法学中的利益衡平方法,逐渐青睐比例原则,以最大限度寻求价值碰撞的共识。但在实践操作中,比例原则的思考也不脱离法益权衡,只不过是将其范围从以往的公法扩张到私法。与法经济分析不同,比例原则考量的价值远超成本与收益。依比例原则,财产权的限制必须考量其对国家、社会、经济和个体的影响。在我国,产权保护可谓法治的重要基础,故对财产权的限制应严格考量其正当性。这里以行政没收为例。

在法律层面,《土地管理法》第38条第1款规定,连续2年未使用土地的,经原批准机关批准,县级以上人民政府可以无偿收回用地单位的土地使用权。若用比例原则分析,私主体对其支付对价取得的财产权,本享有使用自由,在其持续两年不使用时,即便基于物尽其用、规划等社会目标,也不宜径直归于消灭。权利人承担罚款等公法责任,同时私法上发生法定解约并返还等效果,已足可保障公共治理目标的实现。值得肯定的是,《行政处罚法》第63条明确规定,在没收较大数额的财物时,当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。在实务中,“较大”至少应区分人群,尤其是考量社会中最沉默和最无力的人群的利益。在行政法规层面,《行政处罚法》第11条授权行政法规设定除限制人身自由以外的行政处罚。在设定行政没收时,行政法规应受比例原则的严格审查,以遏制行政权的膨胀冲动。但很多地方性法规的中的行政没收涉嫌越权,并未严格遵循比例原则,如《广州市关于取缔无证经营和禁止乱摆乱卖的若干规定》第11条有关没收非法所得和商品的规定,显然与行政治理目标不成比例。

3.财产的类型

对财产的使用监管的密度和强度应区分财产的不同类型。首先,不动产尤其是房屋涉及生存权,对其限制必须有最强有力的理由。不动产一直是传统财产的中心,房屋更被视为个人自由的城堡,故对房地的限制应受最严格的反限制。其次,动产中的人格财产。“人格财产”是雷丁教授提出的概念,旋即备受学界关注,其范围包括不动产和动产,如房屋、婚戒等。再次是普通动产和股权。除机动车、文物等,法律通常较少限制动产使用。对股权的限制应参照动产,通常限于大股东的股权,且竞争行业公司的股权不应国有化。最后是知识产权。它主要体现为发展权,承载了较多的公共利益甚至人类共同利益,在满足创新驱动的经济激励时,可广泛予以使用限制。

(二)财产权公共性的私法限制

私法因其中立于国家权力、经济体制和意识形态的固有特质,更容易对财产权作出看似中立和普遍的限制。如何遏制这种限制冲动,是私法立法者和裁判者必须斟酌的重大问题。以下以两例说明。

1.继承权的废除

废除继承权,使遗产成为社会财富平均分配,始终是相当有吸引力的分配正义观点。1918427日,苏俄颁布废除遗嘱继承和法定继承的法令。1942年,美国最高法院也明确认为,美国宪法没有禁止各州通过立法限制、甚至废除其辖区范围内的遗嘱继承。罗斯福总统1935年对国会讲话也提到,通过遗嘱将巨额财富代代相传,背离了美国人民的理想和情感。边沁认为,限制遗产继承绝对是最好的税收形式。至今也有学者建议,在支付被继承人的债务和遗产管理费用后,遗产均应出售,收益归国家。这事实上普遍消灭了继承权,也违反了马克思消灭私有制、废除继承权应循序渐进的思想。

2.财产权人和加害人的利益冲突

按科斯的权利相互性观念,加害人具有“购买”持续加害的权利。在美国“Boomer v. AtlanticCement Co.案”中,法院本已发布了禁止噪音污染的禁令,其后,被告向原告支付永久性损害赔偿金,法院撤销了禁令。本案存在财产权人与加害人的利益冲突:加害人作出损害赔偿比停止造成妨害的营业更有利时,因此希望赔偿损害并继续营业;财产权人不愿接受赔偿,而是希望排除妨害。此时,若适用责任规则,保护的是加害人,适用财产规则,保护的是财产权人。这一问题看似无涉道德和价值,但其实质冲突是:法律应保护产权(财产权人的安宁等利益)还是发展经济,尤其是在妨害行为是全体社会必需的行为时。

(三)财产权公共性的公法限制

在私法限制财产权时,如善意取得、对知识产权的强制许可、合理使用等,似乎很少有人质疑国家何以不予补偿。但在公法限制财产的使用时,其性质到底是征用还是管制,存在很大争议。其起因是,这种限制与行政机关法定职责行使有关,行政机关若不行使职权,反而构成不作为。传统上,只有当财产的全部经济价值被剥夺时,才构成征收。但管制征收并不剥夺财产权,只是通过法律限制其使用权能,不构成征收;财产权因使用受限应否得到赔偿,关键是认定公法管制规范是否征用。但如何区分“征用”和“管制”,一直是财产权司法实践的难题。

首先可以肯定,若公法的使用限制规范旨在防免妨害他人利益(如采光权和日照权)和公共利益(如生态环境保护),即使克减了财产权,也无需赔偿。美国的“Lucas v. South Carolina CoastalCouncil案”表明,如果法令只是禁止妨害,则不构成征收,因财产所有人本来就没有从事该活动的权利。但这一标准的未决问题是,如果法令过分限制权利人使用其全部或者部分财产,尤其影响了财产权人本应期待的正常使用利益时,是否因构成征收而应得到补偿?在“Pennsylvania Coal Co. v.Mahon案”中,法院认为,禁止开采部分煤炭,以避免地表结构下沉的州法令违宪,因为它在限制财产权方面“走得太远”,构成征用。

如何判断管制“走得太远”,学界普遍的观点是,管制是否过度限制了财产权,如按尾号每周限行一天不构成征收,但单双号限行则构成。在德国,应否补偿建筑管制造成的财产损失的标准是经济上的不可接受性或者财产难以使用,我国台湾地区则采用状态责任是否达到特别牺牲的程度来区分财产权的社会义务与征收。但这一标准无疑过于抽象,几乎没有实践价值,美国的部分案例具有一定参考价值。

Penn Cent. Transp. Co. v. City of New York案”较为全面地确立了补偿标准。该案原告希望在其建筑物上增建,但因该建筑物被确定为纽约地标,行政机关驳回了其申请。本案确定了区分监管与征收的三个标准:监管的性质、监管导致的价值减少以及监管对投资预期的干扰程度。这些标准的实质依然是比例原则或更为具体的互惠原则。基于财产的公共性,在财产构成历史性地标时,社会也有权得到其应得。财产权人若过去、现在或将来从管制行为中受惠,如因保留地标带来更多的客流等,在其所得将抵销管制的大部分负担时,未导致权利人因征收承担过重的负担时,不构成征收。但即使财产权人从管制中收益,其他公众也获得了利益,这一标准也难以适用。

因管制征收并不导致财产权丧失,故无法适用征收规范,只能适用《民法典》第245条的征用规范。它仅规定了紧急征用,但《民法典》第117条作为征收征用的一般规范,未将征收限于紧急征收,故在体系解释上,可将基于管制法造成的过度限制纳入征用范围,其性质为常态征用。但管制征用的独特之处在于,它只是限制了财产权人的特定使用目的和方式,财产的占有和使用均并不移转于国家,故管制征用最好定性为新型征用类型。

在我国,沿袭司法实践中以市场价格比例确定违约金是否过高、债务人是否高买低卖的思路,可考虑将财产在管制前后的市场价格变化(如10%)作为是否补偿的标准,这也得到了学界的支持。

值得注意的是,财产权的取得与管制法规颁行的时间先后能否作为补偿标准。在“Palazzolo v.Rhode Island 案”中,财产权人在禁止填埋湿地的法令颁布后获得了财产,其申请建立露营地等请求被行政机关驳回,遂起诉赔偿。被告的辩护理由是,权利人在购买之前,法令已经通过,已不能合理地期望填充湿地。法院认为,财产权的取得时间并非决定要素,“国家不能把强有力的霍布斯式的(财产)棍子放进洛克式的财产棍子里”。财产权是否转移不应影响赔偿,否则将使未转让的财产权人有权获得赔偿,而财产的受让人却无法获得赔偿,违反宪法平等原则。

 

五、信息社会对财产权公共性的挑战与法律回应

 

在信息时代之前,财产权公共性主要体现为对财产权的各种限制,尤其是对不动产权利和知识产权的克减。在信息时代,数据和虚拟财产对财产公共性提出了巨大的挑战,尤其是它们并非某个主体单方劳动的产物,难以用洛克以来的劳动赋权论解释。

(一)数据的赋权

1.数据的特征

数据在信息社会中的价值已无需赘言。欧盟委员会称:“数据已经成为经济增长、创造就业和社会进步的重要资源。”数据是信息时代石油的比喻亦被普遍接受。但是,数据和以往所有财产类型的公共性均不相同,这也决定数据与石油的类比在法律上无法成立。(1)数据不稀缺,而石油为稀缺资源。(2)数据可复制,使用上不存在排他性;石油无法复制,使用上存在排他性。(3)数据不可替代,石油通常可替代。(4)数据通常可还原,但石油加工后无法还原。(5)数据可涉及特定的人,最有价值的数据也源于个人;石油则与个人无关。进一步看,数据还存在以往财产根本不具有的突出公共性特征,这是数据确权的最大障碍。

其一,数据价值源于无数个人信息的汇聚。单个数据很少有财产价值,除非涉及公众人物。唯有海量个人信息被聚合转化为数据后,数据才有重要价值,甚至开发者最初都没意识到的价值。1996年,经济学家劳登提出建设一个高度监管的国家信息市场,允许买卖个人信息。个人先将其数据出售给银行,再由银行捆绑出售,但因单个人的信息几无利用价值,这一观念无法实践。

其二,数据的产生源和控制权的分离。数据是对各种信息的电子表达,是对个人信息、天气等事件、活动或状态的记录。数据往往来源于个人,信息处理者基于其与个人的合同取得处理授权,个人产生信息但并不处理和控制信息,处理者处理信息但不产生信息。

其三,数据使用很容易产生双刃剑效果,它既可能提升国家治理能力、促进社会发展、经济繁荣和个人幸福,也可能产生歧视、羞辱、污名化、泄露隐私等负面效果。数据公共性最明显的表现是,它多与有关国家治理能力和公共利益高度有关,如在紧急情形识别个人、促进医学进步等。开放数据运动即基于这一认识。数据上承载的国家安全和公共利益远超过其他财产,决定了国家可以获取公共治理的数据资源,且难以作出征收或征用补偿,因为数据的使用并不存在排他性。

以上分析表明,数据的公共性决定了对其赋权必须斟酌比传统财产更多的利益主体,尤其是在个人与数据企业之间的平衡必须精巧。如过分强调个人对信息的自决权,必然挫伤数据企业的积极性,进而有损技术和交易创新等社会可欲的价值实现;过度强调数据作为生产要素,又必然加重信息时代个人被全方位监控的担忧和焦虑。

2.数据赋权的基本思路

数据权益的保护可采用两种思路:一是界定数据企业以外他人的行为边界,通过反不正当竞争等法律来规制;二是对数据进行赋权。在私法领域,这两种思路并不存在实质差异,因行为边界也源于清晰的权利界定,两者是一体两面。

《民法典》第127条肯定了数据权益,但对其性质,学界迄今依然众说纷纭。首先,数据汇聚了无数个人的信息,这与个人信息权益不同,无法在其上设定单个人格权,且企业并不对数据享有人格权,若采人格权思路,则消解了企业的数据权益。其次,数据上无法设定物权。自萨维尼以来,物权客体限于可被实际支配的客体,即物理上可被客观感知或辨识的客体,数据赋权无需挑战这一原理。最后,数据虽然无形、可重复和同时使用,但其上无法成立知识产权。“Feist Publications,Inc. v. Rural Telephone Service Co.案”的裁决认为,数据库没有体现“判断”,不受版权保护。我国亦难将其纳入《著作权法》第14条规定的汇编作品。在利益衡量上,数据不受版权保护的主要考量是避免出现数据垄断,涤除数据的公共价值。我国最近有关数据知识产权质押的交易创新,很大程度上是为了回避物权法定主义,并不意味着数据脱敏加密后可成立知识产权。

数据的公共性决定了数据赋权必须以各主体的数据利益为基础,核心是平衡用户与经营者之间的法益,这决定了权利束观念在数据赋权中存在很大的适用空间,但需经两方面的改造:其一,权利束观念按照主体、时间等方式细分同一财产上的财产权,且每个部分都构成独立的财产权益。但个人对数据的删除、更正等权利并非财产权。故权利束观念还可能纳入个人的人格权益。其二,在权利束中,没有任何一项或一组特定的权利是决定性的,这可能产生数据使用不足的反公地悲剧。可以考虑将权利束改造为“权利树”,将财产视为一棵树,其主干是核心权利,分支是源于数据的其他主体的权利。数据企业虽不享有和物权一般强度的支配权,但在合同授权范围内享有支配权。在涉及国家安全和公共利益时,可适用强制使用许可制度,以实现数据资源的公平分配、资源的参与性管理和高效使用。

(二)虚拟财产的赋权

《民法典》第127条还承认虚拟财产权益。它完全是通过合同创设的纯数字化权益,但经由计算机程序技术也具有公示和排他效果,且容有转让空间。这种通过计算机程序和合同创设的新型权利,完全可被界定为财产权,但也存在个人信息权益和隐私权。虚拟财产保护的最大桎梏是服务提供者和个人之间的合同,它往往严格限制数字资产的流转等权能。在信息时代,合同不应削弱对数字财产的保护,否则“我们将创造一个全新数字世界,但带有非常古老的封建制度痕迹”。学界多否认虚拟财产为财产权,因其兼有经济价值和精神价值,或蕴含了社会公共利益,只能被界定为中间类型权利。因“虚拟财产”用语就表明它是一种财产,故界定为财产权并无窒碍,重要的是界定网络空间的各种ID、资产等是否具有虚拟财产资格。

(三)公共数据的法定范围

近两年来,有关公共数据的地方立法风起云涌,大多数都界定了公共数据的范围。如《重庆市数据条例》《山西省大数据发展应用促进条例》区分政务数据和公共数据,将后者称为公共服务数据,其范围是“医疗、教育、供水、供电、供气、通信、文旅、体育、环境保护、交通运输等公共企业事业单位在提供公共服务过程中收集、制作的涉及公共利益的数据”。未明确界定公共数据具体范围的地方性法规,如《江苏省公共数据管理办法》和《山东省大数据发展促进条例》也规定,具有公共服务职能的企业事业单位在依法履行公共管理和服务职责过程中收集和产生的各类数据属于公共数据。

在法理上,公共数据的产权属于政府。存在疑问的是,私主体在接受公共服务过程中为企业所收集的信息,尤其是与该营业有关的信息,是否一概构成公共信息。如个人一段时期的用电总量、用电的时间节点、电力用于何种设备以及用电数量等。对这些信息,应适用一般企业数据规则,既实现法律平等,也尊重个人信息权益。

 

六、结

 

法律与财产权如影随形,没有法律就没有财产权:“在《鲁滨逊漂流记》的世界里,产权不起任何作用。”这表明财产权本身是法律的产物,财产权制度必须及时回应政治、经济、社会、文化和生态领域的新需求,这意味着法律对财产权的塑造具有较大的弹性。如在生态问题凸显之前,基于生态保护对土地使用的限制可能被认为是不合理的,但如今已没人质疑这种限制;城市化之前和之后的城市功能分区与规划,不动产使用的自由度差异亦同。

现代社会的复杂性的一个现实后果是,任何社会系统如果过于僵化和单一,都将没有能力应对未来和意外。财产权公共性也经历了从简单到复杂的变迁,尤其是在信息时代。现时代财产权最为重要的特征,是其公共性日益凸显。至少在不动产、知识产权和数据领域,作为财产权硬核的抽象排他权日益受限,财产上的利益相关者的权利日益受重视。甚至可以说,财产权人承担的是与公司社会责任相同的责任。此外,在信息社会,数据权利和虚拟财产权利的配置,已很难用传统物权思维配置,而只能通过“权利树”观念,妥当平衡各方在同一数字资产上的法益。

财产权公共性维度的强化,也使国家不得不将担任社会与财产权人利益的调解人,深度介入财产权领域,动态界定传统财产权的边界,导致财产使用管制规范潜滋暗长。其结果是,财产权的私权性质虽然未变,但其内容或权能已在很大程度上被公法改变。如何合理厘定财产权公共性的法律边界,自然成为公法私法共同面临的任务。

 

作者:谢鸿飞,中国社会科学院民法研究室主任、私法研究中心研究员,中国法学会民法学研究会副会长,中国社会科学院大学博士生导师。

来源:《上海政法学院学报》2022年第5期。

 

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