内容提要：为顺利加入CPTPP这一新时代的国际贸易协议，我国有必要研究其知识产权条款并提出相关法律制度的应对之策。在商标制度完善方面，增加气味商标和强化驰名商标保护相对简单，需着重解决的是在广义的商业标识概念下，统筹协调地理标志与在先注册商标、通用名称的冲突问题。我国新修改的《专利法》已全面对标CPTPP，仅遗留了宽限期问题需要解决；同时，为提高专利审查质量，需要推进遗传资源和传统知识数据库建设。在农业方面，需要对农用化学品未披露的试验数据和其他数据延长保护期，加快修法以加强植物新品种保护。我国知识产权执法已基本与CPTPP接轨，但在加大刑事处罚力度方面需要考虑将某些具有商业规模的故意侵犯著作权和商业秘密的行为入罪。

关键词：CPTPP；知识产权；法律；刑事处罚

进入新世纪以来，世界贸易组织（WTO）多哈回合谈判因不同成员国发展阶段和需求存在差异而陷于停滞。不过，近年来虽然单边、民族主义等不时出现，但国际经贸自由化的步伐仍在持续，双边或区域贸易协议贸易谈判（FTA）日渐兴盛，直至美欧主导的“跨太平洋伙伴关系协定”（TPP）、“跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定”（TTIP）等大型跨洲自由贸易协议谈判出现。TPP议题广泛，几乎涵盖新时代国际经贸一体化所需的全部内容，包括市场进入、原产地规定、纺织品与成衣、海关管理、食品安全检验及动植物防疫检疫、技术性贸易障碍、贸易救济、投资、贸易便利化、跨境服务、金融、电信、政府采购、知识产权等，其市场开放标准也高于WTO。虽然美国在特朗普总统上任后退出了TPP，但日本接手后很快将其转化为“全面与进步跨太平洋伙伴关系协定”（CPTPP），并经日本、新加坡、越南、加拿大、墨西哥、澳大利亚、新西兰等国家批准后于2018年底正式生效。目前，泰国、英国、菲律宾、印度尼西亚、哥伦比亚、韩国等都表示希望加入，我国也于2021年9月16日提交了加入CPTPP的书面申请。从发展态势看，CPTPP正呈现出跨洲际扩大并与“区域全面经济伙伴关系协定”（RCEP）等已有区域性协定相互连结的趋势，未来不排除以这一巨型贸易协定为核心取代WTO重塑世界经济贸易秩序的可能性。从其签署内容看，CPTPP与TPP一脉相承，整体上以建构高质量、高标准的新型国际经贸规则为目标。CPTPP序言第1条明确，除了几条程序规定外，原TPP文本的其他条款经必要修改后均纳入CPTPP正式文本；序言第2条指出，正式文本中的一些特定条款暂缓实施，并在序言的附件中详细列举了暂缓实施的条款，包括原TPP争议较大的22项知识产权方面内容中的18项。尽管近些年随着《民法典》、知识产权各部门法的制定、完善及司法解释的频频出台，在知识产权领域我国法律与CPTPP要求之间的差异已逐渐减少，但仍存在一些障碍有待消除。在加入CPTPP的谈判过程中，我们有必要全面考察CPTPP知识产权条款，包括暂缓实施的内容，探析其与我国法律和政策的制定、执行可能存在的差异，及时提出调和应对之策。

一、商标与地理标志领域需要完善的方面

我国《商标法》及其配套规范和司法解释、地理标志产品保护规定、《反不正当竞争法》等法律和规范性文件中的相关内容，与CPTPP的C、D、E节对成员国在商标、地理标志、域名、国名、通用名称等方面的义务要求绝大部分一致；不过，在《商标法》和地理标志产品保护方面，仍需要进一步对立法或执法中的具体适用规则予以明确或细化。

（一）扩展可以注册和保护的客体

CPTPP第18.18条规定，“任何缔约方不得将视觉可感知作为标记注册的必要条件，也不得仅以该标记由声音组成为由拒绝注册为商标，各缔约方应尽最大努力允许气味注册为商标；缔约方可要求对商标进行简要和精确的描述或图片表示，或两者均包括”。可见，CPTPP要求缔约方尽最大努力将非可视性的声音和气味纳入可申请注册为商标的标记类型，这无疑扩大了可获商标权保护之客体的范围。对于我国来说，在2013年《商标法》修正时，其第8条已经删除了原商标定义中的“可视性”限定，并明确允许将声音注册为商标。实践中，中国国际广播电台广播的开始曲、腾讯公司社交软件QQ的新消息提示声“滴滴滴滴滴滴”均成功注册了声音商标。不过，我国《商标法》及其配套实施办法迄今尚未明确气味可作为商品或者服务的标记注册为商标并获得保护。

气味与声音类似，都属于非传统标记，不同于常见的由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合等构成的商标，因此较少能体现出商标固有的显著性或识别性。但与商业活动中对特定声音的使用不同的是，以某种特殊气味作为区别不同商品或服务来源的情形在现实中尚不多见，难以像声音一样通过持续、广泛的使用获得显著性。当然，特定气味作为商标用于特定商品或服务，与其他视觉、非视觉的商标并无实质性区别，理论上只要能够让消费者区分和识别来源，即可获得注册商标专用权。从域外经验看，随着商标制度的发展，除了视觉领域的传统商标已经扩展到三维立体、动态、全息、多媒体等新形式的商标外，视觉之外的听觉（声音）、嗅觉（气味）、味觉、触觉等非传统商标之可注册性也越来越多地为各国所接受。在世界知识产权组织（WIPO）关于“新型商标”的调查问卷中，72个主管局中有20个答复其接受气味商标注册申请。当然，与其他类型的商标一样，气味商标若要获得注册必须通过显著性或可识别性测试，如果气味能够发挥商标作用，则没有理由禁止其注册。[1]

不过，与通用名称不得注册的原理相似，产品的自然气味、行业内产品常用气味等一般不会被消费者认为是商标，因单凭其难以区分生产经营者；而且，与声音商标注册可以用五线谱、简谱、简要说明等与声音采样本同时提交的方式不同，气味商标申请注册时存在提交图形样式或准确的说明示例方面的实操性困难，因此即使理论上允许注册，实践中气味真正成功注册的也不多。例如，美国对可以申请注册的商标之形式的要求通常较其他国家宽松，只要依据美国商标专利局（USPTO）的审查标准能证明某一气味具有商标识别功能并附上相关的证明材料即可；[2]但迄今为止，在美国活跃的数百万个商标品牌中，也仅有十多个气味商标，包括2018年5月USPTO最终核准的Hasbro（孩之宝）公司在一种橡皮泥上使用了50余年的“由清甜、稍许麝香、类似香草芬芳组成的，夹杂淡淡樱桃甜和一丝含天然盐分的小麦面团的味道”的气味商标。而在欧洲，虽然在2017年10月《欧盟商标条例》修改其第4条规定取消了申请注册须提交“图形表示”的强制性要求后，欧盟的声音、气味、味道和质地等非传统商标的申请量有了显著增长，但气味商标申请由于没有公认的气味国际分类标准，目前仍难获准。[3]

我国《商标法》第8条规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”。基于此，我国目前尚未将气味商标纳入可注册范围。为适应CPTPP要求，我国可进一步修改立法，明确将“气味”作为可注册商标客体，或直接以相关审查规则、司法解释等方式阐释《商标法》第8条中的“任何”“等”的含义，在实践中允许商业主体将具有识别性的特定气味注册为商标。允许气味注册为商标也符合国内商业经营者的实际需求。我国有很多具有特殊气味的传统知名商品，如万精油、麝香虎骨膏等药物类产品和硫磺皂、雪花膏等日用品。当然，如果我国拟在立法上明确或在实践中接受气味商标申请，须尽快研究制定针对此类商标申请的实操性细则，例如如何提交清楚、完整、准确、客观和易于理解的“注册图样”，这也符合CPTPP关于成员国可以要求“对商标进行简要和精确的描述或图片表示”的规定。从精准表述的要求看，如果仅仅是一般性的文字描述，如“成熟草莓味”“松香味”等，则过于笼统，以化学方程式等科学的辅助表述更准确地界定气味商标保护范围或许是一种可行方式。总的来说，气味商标能够获得注册，像美国“孩之宝”气味商标那样，不仅要文字表述精细，还更多地与长期使用形成的识别度有关。

（二）协调地理标志与商标的保护

1.商标法中的地理标志保护规则及其实施。CPTPP第18.19条关于集体商标和证明商标的规定指出，缔约方应将地理标志标记纳入商标制度的保护范围；第18.20条进一步指明，注册商标的所有权人享有专用权，可阻止第三方未经其同意而在贸易过程中在有关的货物或服务上使用与其注册商标相同或相似标记，包括在后的地理标志，以避免产生混淆的可能性。

从CPTPP的这两条规定看，其主要意义在于协调不同成员国可能存在的地理标志专门保护和商标法保护这两种制度。注册商标专用权可阻却他人在相同或类似商品或服务上使用相同或相似的商标是毋庸置疑的，对此各国的商标法制度上的规定和做法基本一致，我国《商标法》的相关规定也完全符合这一要求。同样，尽管我国《商标法》第10条第2款禁止将县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名注册为商标，但也明确了“作为集体商标、证明商标组成部分的除外”。因此，我国《商标法》允许将地理标志注册为集体商标或证明商标，即以申请注册证明商标或集体商标的方式保护地理标志的做法在我国《商标法》实践中早就存在。这一通过商标制度保护地理标志的立法和实践与CPTPP第18.19条规定一致。另外，我国《商标法》第16条第1款规定，“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。”换言之，已注册的商标，即使含有并非表明真正来源的可能有误导的地理标志，只要是“善意取得注册”的，也可以继续有效。这说明我国《商标法》的规定与CPTPP第18.20条对商标、地理标志的平行保护规则实质精神是一致的。但是，我国《商标法》没有像CPTPP第18.20条那样进一步明确在先注册商标可以阻却在后申请注册或使用的、有“混淆的可能性”的地理标志，这在今后的商标与地理标志保护实践中可能存在冲突。例如“金华火腿”这类注册商标，其生产经营者可能并非来自产品发源地，但若属于我国《商标法》第16条所说的“善意取得注册的继续有效”的情形，那么后来若有原产地经营者在同样的火腿产品上申请同样的地理标志保护，则可能会产生CPTPP第18.20条所说的“混淆的可能性”争议。对此，我国《商标法》没有进一步指出解决方案，CPTPP第18.20条则明确保护在先注册商标而非在后地理标志。例如，美国百威啤酒BUDWEISER 2001年在我国申请注册为商标，捷克产地厂商集体在我国申请BUDWEISER啤酒地理标志就可能产生混淆。当然，CPTPP第18.21条也规定了描述性使用的例外，即如果在后地理标志正当使用、不会构成混淆的，不视为侵害在先注册商标专用权。商标与地理标志的概念、各自保护范围与协调等问题不仅在国际贸易中需要关注，即使在国内也亟需澄清。近来“潼关肉夹馍”“逍遥镇胡辣汤”普通商标、地理标志集体商标维权的社会热点话题，[4]提示我国在这方面的立法和执法规则需要进一步明确，并应与CPTPP的规定衔接协调。

正如CPTPP第18.20条指出的，在对相同货物或服务使用相同标记的情况下，应推定存在混淆的可能性。显然，“金华火腿”“百威啤酒”商标的情况属于典型的不同主体对相同产品使用相同的商标和地理标志、可能导致混淆的情形。这种冲突情形在我国由来已久，因我国对地理标志的保护原先存在商标、质检、农业三套体系，各体系下不同主体注册同一地理标志的“一地多标”现象很容易导致纠纷。以“金华火腿”商标为例，分属不同主体的注册商标专用权、原产地保护产品标志专用权、证明商标三者，在很长一段时间内实际上处于“平行”状态，直至2018年1月，“金华火腿”才实现了商品商标、地理标志产品、证明商标主体的“三合一”。然而“金华火腿”的协调历程能在多大程度上被存在商标与地理标志潜在冲突的其他产品效仿，取决于相关产业的发展规模和当地政府的支持，且“百威啤酒”的不同国家和地区不同主体商标与地理标志的冲突的解决，也无法效仿“金华火腿”的方式。商标与地理标志两套制度的协调，是国际贸易中的重要议题，中欧、中美间的贸易协定都对此高度重视，产生问题的根本缘由是利益需求不同。以美国为代表的商标法模式，主张含地理标志商标的注册、使用和保护与普通商标并无区别，在商业标识争议中二者处于同等地位。而欧洲国家采取专门法模式，极力主张对地理标志给予高标准保护，是因为其在传统产品上有巨大的国际市场利益，不愿意“新大陆”国家来瓜分。例如，因与当地的风土和历史传统有直接的联系，法国等欧洲国家拥有很多全球知名的葡萄酒、奶酪、火腿等地理标志产品，地理标志具有很高的品牌价值；美国等“新大陆”国家虽然不是这些传统产品的原产国，但与欧洲国家有着同样的饮食习惯，通常将欧洲国家在这些产品上使用的地理标志（或增加“类、型”等指示）作为通用名称生产同样的产品，不仅大量自行消费还向国外出口这些产品。鉴于相同产品的相同或近似的商标、地理标志在不同国家和地区发生冲突难以避免，其解决方案最终只能是一种基于协调的共存。由于传统产品复杂多样，商标与地理标志的共存原则在实践中难以整齐划一适用。将不涉及二者关系处理的具体产品清单作为附件强调地理标志对等保护，是欧洲对外签订和实施贸易协议的常见做法。[5]

回到我国《商标法》第16条，如果在先注册商标不属于善意注册，则可以依法提出异议不予注册或请求商标无效。例如，在“湘莲”案中，异议方湖南省湘潭市湘莲协会主张商标注册人福建某食品公司为恶意抢注，得到了商标评审委员会认可。[6]不过，如果在先商标是善意注册和使用、可以与在后申请注册保护的地理标志共存的话，在同一产品上使用若发生混淆，则争议如何解决需要进一步明确。鉴于目前实践中比较突出的问题是普通商标在先、地理标志在后的注册冲突，应当结合地理标志（包括集体商标或者证明商标、地理标志产品标志、农产品地理标志）的知名度、显著性、相关公众的认知等因素，从是否足以构成相关公众混淆误认的角度考虑决定是否准予核准注册。实践中不宜以地理标志这一集体性权利侵蚀私主体的驰名商标权利，例如，“茅台”“青岛”等善意注册在先的普通地名商标已有极高知名度，相同或同类产品就不宜再核准相同或近似的地理标志了。

2.地理标志专门保护或其他法律手段保护的正当程序要求。值得关注的是，CPTPP格外强调地理标志保护不同模式的协调，除了关于商标的C节外，又专门在关于地理标志的E节重申和细化不同保护模式之间的协调规则，并指出对地理标志的任何保护模式均应规定有正当程序（第18.31条）。例如，依据CPTPP第18.31条之（e）（f），成员国须保证公布申请或请求保护的地理标志以供利害关系人提出异议，并规定对申请或请求保护的地理标志（包括意译或字译）提出异议的程序，以及对已经注册保护或获得承认的地理标志予以注销（无效）的程序；对于异议或无效的理由，依据CPTPP第18.32条的规定，包括可能与已经在成员国先申请或获得注册的商标产生混淆，以及在成员国的通用语言中属于惯用的通用名称。此外，如果成员国没有通过专门立法和行政程序注册和承认保护地理标志而是通过司法程序保护未注册的地理标志，则需要确保司法在符合前述异议和注销条件时对未注册地理标志执行同样的正当程序。CPTPP第18.33、18.34条指出，确定某一地理标志是否属于通用语言中惯用的通用名称，可以考虑当地相关消费者的理解；如果地理标志是复合名称，且其中的单独组成部分在相关成员国当地是产品通用名称，则该组成部分在当地不受保护。[7]CPTPP第18.36条还要求，成员国应提供合理的期限和机会，保证利害关系人能够在该成员国与其他成员国、非成员国签订地理标志保护或承认的国际条约时，对某地理标志是否可以获得保护或承认发表意见；同时，成员国还应保持透明度，使其他成员国能获知其通过国际条约保护或承认的相关地理标志名称（包括其字译、意译等）的信息。

概言之，CPTPP对地理标志制度着墨甚多，主要目的是保障在先注册使用的商标权人或将相关地理标志作为通用名称使用的主体之市场份额不受在后获得保护的地理标志的影响。这一做法受到美国推动的商标保护模式的潜在影响。为加入CPTPP，今后在我国《商标法》进一步完善或修改原质检部门和农业部门制定的地理标志保护相关规定或考虑制定为专门法时，须关注CPTPP这些关于正当程序的要求，仔细研究具体的应对方案。例如，CPTPP第18.31条（a）规定，成员国接受地理标志保护的申请或请求时不应要求其他成员国代表其国民介入，这意味着我国目前要求地理标志申请注册时由相应地方政府部门提出初审意见、批准或证明、建议等文件的规定及做法不符合CPTPP的规定，因此无论是《商标法》配套规范还是专门立法，均须考虑另行制定适用于CPTPP成员国申请人的特殊规则。

（三）强化对驰名商标的保护

CPTPP第18.22条对驰名商标的保护做出了规定，强调了对驰名商标的保护不以其已经在成员国或相关区域范围内注册为条件。无论在先驰名商标注册与否，只要他人使用某一相同或近似商标会造成混淆，或表明商品或服务与在先驰名商标所有权人之间存在联系、商标所有权人的利益有可能因此受损，成员国就应当采取适当措施驳回在后商标注册申请或撤销其注册并禁止使用。该条款同时通过脚注指出，在确定某一商标在某一成员国是否驰名时，该成员国无需要求该商标的声誉延伸至通常处理相关商品或服务的相关公众群体之外。换言之，商标只要在相关公众中驰名即可，无需普通公众广泛知晓。CPTPP的这一条款无疑加强了对域外未注册驰名商标的保护力度，降低了驰名商标的认定标准。同时，该条款对可以获得跨类保护的驰名商标明确了不以注册为前提，这对国际经贸往来特别是跨境电子商务活动中相关各方权利义务的规范具有重要意义。

对于在相同、类似商品或服务上注册、使用相同或近似驰名商标的判定，与普通商标其实并无太大区别，即基于商标法理论的“混淆说”，只要容易导致相关公众混淆、误认，权利人即可禁止。至于在不相同、不类似商品或服务上注册、使用相同或近似驰名商标，理论上一般认为除了“混淆说”外还同时存在“联想（淡化）说”，“商标淡化的基点是，在非同类或非类似的商品或服务上使用他人的驰名商标，减低了该商标指示商品或服务来源的能力”。[8]2001年加入WTO之际，我国在立法上（《商标法》第13条第2、3款）明确了对相同或者类似商品上未注册驰名商标的保护和对不相同或者不相类似商品上已注册驰名商标的跨类保护。不过，实践中驰名商标的保护范围如何界定一直是个颇有争议的话题。即使此后司法机关不断尝试划定驰名商标保护的边界，确立了“在中国境内为相关公众广为知晓的商标”的概念；[9]但由于对域外驰名商标是否必然成为“在中国境内为相关公众广为知晓的商标”缺乏明确标准和判定规则，涉及域外驰名商标的抢注和侵权纠纷的司法裁判不时引起争议。例如，由于在涉及我国《商标法》第13条第2款适用的案件中法院对驰名程度的证明要求很高，外国驰名商标权人的请求通常得不到支持。在“金莎”案中，法院认为商标权具有地域性，原告提交的证据大部分是在香港、台湾地区以及其他国家和地区的使用和宣传证据，不能当然等同于其在我国大陆的使用宣传证据。[10]同样，在日本良品计画公司主张北京无印良品公司涉嫌恶意抢注、应撤销其注册商标时，最高人民法院并没有支持其主张，而是认为“無印良品”商标在日本、中国香港地区等地的宣传使用和知名度并不能证明其在中国大陆境内实际使用且在商标注册第24类毛巾等商品上具有一定影响。[11]据此，良品计画、上海无印良品应当立即停止侵犯北京棉田公司、北京无印良品公司的注册商标专用权，在天猫“无印良品MUJI官方旗舰店”和中国大陆的实体门店发布声明以消除影响，并赔偿经济损失。[12]可见，我国实践中对驰名商标知名程度的证明要求很高。

此外，我国《商标法》第13条第3款对驰名商标不予注册并禁止使用的规定附加了“已经在中国注册”的条件；换言之，复制、摹仿、翻译未注册驰名商标或其主要部分在不相同或不相类似商品上申请注册或作为商标使用，未在我国注册的驰名商标所有人无权禁止，这与CPTPP第18.22条第2款对驰名商标跨类保护之“无论是否注册”的要求显然存在冲突。当然，从立法论角度看，在《商标法》上增加“无论是否注册”的表述可以成为对标CPTPP第18.22条、加强驰名商标保护的解决方案，完全可以作为加入CPTPP的表态；但这一做法在我国商标审查及司法实践中并不一定会起到立竿见影的效果，因为“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉”[13]以及“为中国境内相关公众所熟知”这些判定标准及驰名商标跨类保护范围究竟如何确定，才是法律条款适用中的疑难问题。

还需注意的是，我国《商标法》第14条列举了认定驰名商标应当考虑的一系列因素，例如第四项为“该商标作为驰名商标受保护的记录”，虽然这一项仅仅是认定驰名商标的考虑因素之一而非硬性要求，并未违反CPTPP第18.22条第1款“不得要求已列入驰名商标名单或已事先承认属驰名商标”的规定，但无立法上的必要。笔者认为删除第14条并不影响在司法实践中考虑这些因素。

二、专利等技术领域保护制度需要完善的方面

（一）专利制度方面

我国《专利法》于2020年10月修正前，在CPTPP第F节A款关于“普通专利”和第G节关于“工业品外观设计”方面已经基本达到了CPTPP的要求。对于其仅有的不足，即CPTPP第18.46条规定的“因授予机关不合理迟延而调整专利期”，尽管CPTPP暂缓实施该条款，我国修正后的《专利法》仍在第42条第2款增加了就发明专利在授权过程中的不合理延迟给予专利权期限补偿的规定。这虽然超出了CPTPP目前的要求，但却是中美第一阶段贸易协议的内容。另外，第42条第1款将外观设计专利权的期限延长至15年、第2条通过外观设计的定义增加了对局部外观设计的保护，加强了我国外观设计专利保护，符合CPTPP关于外观设计保护之G节的要求。但是，CPTPP第18.38条对新颖性和创造性判定规定的宽限期为12个月，且公开披露“由专利申请人或自专利申请人处直接或间接获得信息的人所为”的这一表述没有限定公开披露的具体方式，这对专利申请人而言，在实践中可适用的情形较为宽松，即可以解释为不论以何种方式公开披露，在12个月内均不会影响发明的新颖性和创造性判定；而我国《专利法》第24条规定的新颖性宽限期仅6个月，且仅针对不丧失新颖性限定了四种公开披露的方式，这需要进一步修改或解释法律规范，实现与CPTPP的对接。

CPTPP为加大农业化学品和药品的专利保护，制定了第F节B款和C款，即“关于农业化学品的措施”和“关于药品的措施”。其中，第18.48条“因不合理缩短而调整专利期”提出的药品专利保护期延长制度属于CPTPP暂缓实施内容，但我国新修正的《专利法》第42条第3款也增加了为补偿新药上市审评审批占用时间应专利权人请求给予专利权期限补偿的规定。此外，CPTPP第18.53条“与部分药品销售相关的措施”的规定是为了保证在第三方（仿制药厂）依据已上市专利药品的安全性和有效性数据提请相关机构上市审批时，专利权人对此享有知情权并有充足的时间和机会寻求救济，同时第三方也有机会提出专利有效性争议、消除上市后的侵权隐患。作为回应，我国新修正的《专利法》新增了第76条的专利链接制度，设立了药品专利纠纷早期解决机制，符合CPTPP的基本要求。

目前，除宽限期外，我国专利领域的大多数规定已符合CPTPP要求，遗留的问题是如何在《专利法》的实施过程中明确和准确把握具体的标准和规则，例如新药的概念及范围界定、可获期限补偿的专利类型、落入药品专利权保护范围的判定标准、专利权期限补偿请求的提出程序、补偿期的具体计算依据等等。此外，CPTPP还要求成员国应通过各自负责知识产权的机构或其他相关机构努力开展合作，以增进对与遗传资源相关的传统知识问题和遗传资源的理解。CPTPP第18.16条要求成员国应努力开展高质量专利审查，包括在确定现有技术时能公开获得与遗传资源相关的传统知识的文献信息、允许第三方提交披露相关信息的书面文件、使用相关的数据库或数字图书馆以及对审查员进行相关知识的培训等。我国尚未对此建立起完备的制度和措施，不过相关工作已经提上日程，例如中医药管理部门和生态环境部门正在实施传统知识和遗传资源数据库建设。鉴于建立完善药品专利保护配套机制和遗传资源相关传统知识信息披露制度并非CPTPP的强制性要求，且我国正在大力推进知识产权强国建设，在完成加入CPTPP的议程之时，我国相关实践经验应当能够体现出满足CPTPP倡导性要求的努力。

（二）药品数据保护制度方面

CPTPP加强了对农用化学品、药品和生物制剂的保护，也体现在要求成员国为这些领域的新产品之未披露的实验和其他数据视不同情形给予10年、8年、5年的保护期。我国相关法律制度尚未与之接轨，或未予以明确。例如，CPTPP第18.47条要求成员国对农用化学品未披露试验数据或其他数据的保护期限为自新农用化学品获得上市许可之日起至少10年，而我国2017年修订的《农药管理条例》第15条规定，国家对取得首次登记的、含有新化合物的农药的申请人提交的其自己所取得且未披露的试验数据和其他数据的保护期为自登记之日起6年，但其他申请人提交其自己所取得的数据的除外。这一规定与CPTPP要求的10年保护期有差距。

CPTPP第18.50条关于成员国对新药上市许可提交的未披露试验数据或其他数据应给予至少5年保护期的规定，以及第18.51条对生物制品未披露试验数据或其他数据给予8年或5年以上保护期的规定均被搁置，我国对此在相关法律规定上各有不同。依据2019年修订的《药品管理法实施条例》第34条，获得生产或者销售含有新型化学成份药品许可的生产者或者销售者提交的、自行取得且未披露的试验数据和其他数据，我国给予6年的保护，其实已超过CPTPP的要求。疫苗、血液制品、体外诊断试剂等生物制品，尽管也适用我国《药品管理法》，但在《药品管理法实施条例》第34条中没有涉及试验及相关数据的保护问题。这与CPTPP第18.51条对生物制品未披露试验数据或其他数据给予8年或5年以上保护期的规定有差距。不过，鉴于该条款暂缓实施，且允许成员国自CPTPP生效之日（2018年12月30日）起10年内进行磋商，其不会妨碍我国加入CPTPP。

（三）植物品种保护制度方面

CPTPP要求成员国加入国际植物新品种保护公约（UPOV）1991文本。[14]该文本对育种者权的保护比我国目前加入的UPOV 1978文本更严格，例如将育种者的权利延伸至收获材料（这意味着农民不能留种自繁自种和交换），并禁止侵权品种进出口；另外，UPOV1991要求育种者权利的保护期不少于20年，对于树木和藤本植物，该期限不少于25年。

我国现行《植物新品种保护条例》第34条规定，品种权的保护期限自授权之日起，藤本植物、林木、果树和观赏树木为20年，其他植物为15年，这与UPOV1991的规定有差距。《植物新品种保护条例》第6条和2016年1月1日起施行的《种子法》第28条均未将进出口受保护的品种纳入品种权保护范围；且根据《种子法》第29条第（二）项和第37条，农民自繁自用授权品种的繁殖材料，以及将剩余的自繁自用种子在当地集贸市场上出售、串换，并不构成侵权和违法。目前我国的《种子法》和《植物新品种保护条例》正在修订过程中。2019年2月农业农村部在网站上公布《植物新品种保护条例修订草案》（征求意见稿），将受保护植物的种类扩大到所有的植物种类，品种权的保护对象扩大至授权品种繁殖材料的收获物、直接制成品，保护环节涵盖植物生产、繁殖、销售的全过程，并将藤本或者木本植物保护期延长至25年，其他植物延长至20年。2021年8月20日中国人大网公布《种子法》（修正草案），第28条增加了品种权人的进出口权、收获材料的有条件保护和关于实质性派生品种的保护制度。若这两部法律法规修改通过，我国的植物新品种保护力度基本能与UPOV1991接轨。

不过，CPTPP以UPOV1991为标准对品种权保护范围的延伸，必然带来与农民留种权范围界定的冲突。与大多数发展中国家一样，我国在习惯法上认为农民有权使用自种自收的繁殖材料进行再繁殖和轮种，也可在当地集贸市场上交换。尽管UPOV1991对品种权限制设置了农民留种使用的空间，我国《种子法》和《植物新品种保护条例》也对农民留种权做了规定，但实践中对其理解有分歧，容易导致纠纷。笔者赞同我国应当通过完善《种子法》《植物新品种保护条例》《专利法》《民法典》合同编等相关法律法规及其配套实施办法保障合理的农民留种权，规制通过技术、合同限制等方式对农民留种权的排除，[15]参将农民留种权细化，采取完备的制度实施机制，实现育种者权和农民留种权的相对平衡。[16]

三、著作权领域需要完善的方面

CPTPP知识产权章第H节对著作权及相关权利的保护力度比TRIPs协议要大。例如，该部分条款明确了复制权的控制范围包括以电子方式进行的复制，扩大了向公众传播权的概念和适用范围，扩张了表演者和录音制品制作者的权利，采纳了有弹性的合理使用适用规则等，[17]这些均提高了著作权及相关权利保护的标准。不过，第18.63条的延长著作权及相关权利保护期条款已暂缓实施，这对于我国加入CPTPP是极大的利好条件。关于保护期的延长，在我国《著作权法》第三次修改启动以来的十年间，对这一问题几乎从来没有发生过争议和讨论，这表明无论是国内产业界还是社会公众，对于《著作权法》规定的50年以上的保护期所考虑的诸多平衡因素有一定认同。但从长远说，在美日欧均以立法明确70年以上保护期的国际环境下，著作权及相关权利保护期的延长恐怕是我国不得不面对的问题，需要尽早规划对策。这一修法内容涉及重大利益调整，其具体执行时机需要仔细研究我国产业发展现状和分析得失利弊确定。

简言之，我国《著作权法》于2020年11月修正后已符合CPTPP要求，例如将复制权的定义扩张为包括数字化形式的复制行为、进一步明晰广播权和信息网络传播权两类向公众传播权的概念、增加表演者的出租权、增加播放录音制品付费的法定许可制度、对著作权限制与例外采取“一般原则+具体情形列举”的规范模式等。同时，由于CPTPP的著作权及相关权利一节中关于技术保护措施、权利管理信息的第18.68-69条因高标准的刑事责任规定而整体暂缓实施，我国2020年《著作权法》这方面的相关规则领先于CPTPP。

四、知识产权相关执法程序的细化和侵权责任的加重

（一）“权利人本位”对我国知识产权执法提出新要求

CPTPP关于执法的I节为成员国设立了一般义务（第18.71条），要求其国内法对知识产权提供民事和行政程序及救济（第18.74条）、临时措施（第18.75条）以及刑事程序和处罚（第18.77条），并要求这些执法程序能在同等程度上适用于数字环境；同时，在著作权及相关权利、商标权、专利权的保护中，在有初步证据、无相反证据的情形下，应推定主体适格和权利有效（第18.72条）。CPTPP这些关于执法程序的规定可以说具有“权利人本位”的特点。在某种意义上说，执法措施要求具体、效果立竿见影，与立法上的权利范围扩张相比，对著作权、商标权、商业秘密等知识产权的保护力度更大。同时，CPTPP还强调知识产权执法信息的透明度，例如终局性司法裁判和行政裁定、知识产权侵权相关统计数据和其他相关执法信息的公开和可获得性（第18.73条）。这些都对我国知识产权司法、行政机关的执法行为及相关信息的公正、公开提出了要求。

（二）民事程序和行政程序及救济规则的细化与统一

在民事程序及救济方面，CPTPP第18.74条的规定涉及包括禁令在内的具体责任形式和救济方式、包括法定赔偿和惩罚性赔偿在内的赔偿数额计算、诉讼费用的承担、指定专家鉴定的必要性及合理性、侵权物的销毁或禁入商业渠道、适应举证妨碍制度的文件信息提交令、违反法院命令和滥用程序的处罚措施等。我国现行各知识产权单行法、民事诉讼法以及配套司法解释中关于民事责任与救济、证据和行为保全临时禁令等规定基本满足了CPTPP的这些要求，只是存在个案中具体规则的理解适用标准和裁判尺度统一的问题。

另外，CPTPP第18.74条第16款规定，在以行政程序对一案件实体问题进行裁决并责令进行任何民事救济时，每一缔约方应规定这些程序及救济原则与本条所列的原则基本相同。对此，我国各知识产权单行法均包含了行政执法部门可以对侵权纠纷进行查处并做出相应裁决的条款，行政执法部门近期也完善了查处侵权纠纷的行政程序，力争与民事司法救济全面对接；同时，依据各知识产权单行法，不愿意接受行政执法部门关于停止侵权和赔偿损失等实体问题的处理结果的，可以另行提出民事程序救济。因此，我国知识产权立法总体上符合CPTPP第18.74条关于民事程序和行政程序及救济规则的要求。

（三）临时措施与海关执法程序的便利化

CPTPP第18.74-75条关于临时措施和边境措施的规定，给予了成员国执法机构更宽松的自由裁量权；特别是第18.75条加大了海关的知识产权执法力度，成为继WTO的TRIPs之后知识产权边境保护的国际新标准。不过，由于我国《知识产权海关保护条例》的保护标准本来就超过TRIPs，与CPTPP接轨仅需借鉴其条款进行精细微调即可。[18]例如，修改《知识产权海关保护条例》时，参照CPTPP第18.76条第3款，允许权利人通过多种形式提供同等的担保，包括对一段时期全国范围内的海关保护案件都予以担保；这样，在海关对已备案的知识产权依职权提供保护时，不必再要求权利人在海关中止放行货物的书面通知送达起3个工作日内提交个案申请和担保，[19]能够减轻权利人在程序上的负担。

（四）刑事程序和处罚措施的强化

CPTPP关于刑事程序和处罚措施的规定，是整个知识产权章最为严厉的部分，其通过降低入罪门槛显著提高知识产权的国际保护标准。刑事处罚不仅针对侵害著作权及相关权利、商标权和商业秘密的犯罪行为，也针对破坏技术保护措施和权利管理信息的行为。鉴于有刑事处罚内容在内的技术保护措施和权利管理信息相关条款已经暂缓实施，本文不再探讨，仅分析讨论其中有关著作权、商标权、商业秘密侵权的刑事处罚规定。

1.强调具有商业规模的商标侵权和盗版不必以营利为目的。CPTPP第18.77条要求成员国应规定至少适用于具有商业规模的蓄意假冒商标或侵犯著作权及相关权利的盗版案件的刑事程序和处罚。依据该条第1款，所谓“具有商业规模”的蓄意侵权至少包括：（a）为商业利益或经济收入目的而从事的行为；及（b）并非为商业利益或经济收入目的而从事的、对著作权或相关权人的市场利益产生重大不利影响的重大行为。尤其值得关注的是（b）项，其扩展了传统的盗版行为的刑事责任范围，明显降低了侵害著作权及相关权利的刑事责任门槛，相应地提高了保护强度。这一款对我国《刑法》上的“侵犯著作权罪”的判定规则可能产生重要影响，因为至今我国追究著作权侵权刑事责任的前提是“以营利为目的”，且对违法所得数额和情节的严重性均有限定。[20]CPTPP第18.77条第2、3款还将刑事责任扩展到包括进出口侵权盗版物和在贸易过程中贴附他人注册商标的侵权行为，这同样涉及我国《刑法》对“销售侵权复制品罪”的认定和解释，即需要将“销售”行为扩展到进出口，且取消“以营利为目的”的前提以及对违法数额和情节严重的限定。[21]CPTPP第18.77条第4款规定，有必要处理在影院放映过程中对一部电影作品进行未经授权的复制行为，因为此种非法复制会给权利人作品的市场利益造成重大损害，成员国应采取或维持必要措施以制止此种损害，包括但不限于适当的刑事程序和处罚。这一要求具体到特定的录制正在播放的电影之行为。对于我国著作权法来说，这一行为的确属于《著作权法》第53条所说的未经许可的复制，且不符合第24条的例外情形，根据其严重性可以追究刑事责任，因此我国《著作权法》无需修改。我国需要调整的是，将《刑法》第217条“侵犯著作权罪”的定罪理念从结果犯变更为行为犯，不再以营利目的、违法数额、情节严重等作为定罪量刑前提，并增加一项关于未经许可在影院非法录制他人作品的具体情形。事实上这一执法实践已经开展。[22]此外，CPTPP第18.77条第5款要求成员国对于该条前几款所规定的违法行为，在国内法中保证对其协助或教唆行为追究刑事责任。我国《商标法》虽然将帮助侵权列为侵犯注册商标专用权的情形（第57条第六项），但未明确可以追究刑事责任（第67条），且《刑法》的“侵犯知识产权罪”一节也没有相关规定。对于盗版，我国《著作权法》《刑法》中均没有帮助侵权的相关规定；不过，对于网络环境中的盗版行为，理论上可以适用《刑法》第287条之二“帮助信息网络犯罪活动罪”，对明知他人利用信息网络实施侵害著作权犯罪、为其犯罪提供各种帮助的情节严重的行为予以追究。CPTPP第18.77条第6、7款详细规定了各种刑事程序和措施，如果我国相关法律法规做了适应前面几款要求的调整，那么这些具体措施的执行就不再是阻碍。

2.提高了商业秘密的保护层级。CPTPP第18.78条将侵犯商业秘密行为纳入刑事责任范围，并列举了应当接受刑事处罚的情形，包括计算机入侵方式的侵权行为。值得关注的是，该条对商业秘密域外司法管辖作了非强制性规定，即成员国可以酌情对与国际贸易中的产品或服务相关，或由外国经济实体主导、为其利益或与其利益有关，损害本国经济利益、国际关系或国防及国家安全的行为追究刑事责任。我国2019年修正《反不正当竞争法》时已将电子侵入明确为非法侵害商业秘密的行为，2021年实施的修正后的《刑法》第219条也规定了包括电子入侵在内的各种严重侵害商业秘密的行为应受刑事处罚，在犯罪构成上多了“情节严重”的弹性裁量条件。同时，《刑法》新增了第219条之一，规定对“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的”行为施以刑罚。这一规定扩张了我国的商业秘密保护对外司法管辖的范围，与CPTPP非强制性要求一致。

CPTPP第18.79条规定了对载有加密节目的卫星信号和有线电视信号的专门保护，要求成员国将相关行为定为犯罪行为并对权利人提供民事救济，但已暂缓实施。CPTPP的J节关于互联网服务提供商的规定中，第18.82条详细规定了成员国应为权利人对在线环境中发生的著作权侵权行为提供法律救济，并为网络服务提供商的在线服务设立或维持适当的安全港。这一条款连同整个J节的附件18-E/18-F同样暂停适用，本文不再详述。

综上，CPTPP的知识产权条款没有采纳原先TPP对知识产权的过高保护标准，使得我国的知识产权制度具备了与其对接的可行性。不过，在生效文本中，仍有值得关注的条款需要研究。若我国加入CPTPP，还需要及时提出具体对策，调整并完善我国相关法律制度或其实施细则、司法解释，以满足CPTPP的要求。

注释：

[1]参见www.wipo.int/edocs/mdocs/sct/zh/sct_16/sct_16_2.pdf，第10页。

[2]See USPTO TME 1202.13：Scent, Fragrance, or Flavor.

[3]参见孙聪煜：《论欧盟商标法立法改革》，载《东方论坛》2021年第2期，第112页。

[4]参见国家知识产权局官方微信公众号：《关于“逍遥镇”“潼关肉夹馍”商标纠纷答记者问》，https://mp.weixin.qq.com/s/IArPB4gLOgatg5w9lQKWmg，访问日期：2021年11月26日。

[5]例如2021年3月1日生效的《中华人民共和国政府与欧洲联盟地理标志保护与合作协定》。

[6]参见史新章：《商评委首次在商标争议案件中认定地理标志》，载《中华商标》2009年第1期。

[7]例如，“香槟”在美国加利福尼亚是产品通用名称而非法国的地理标志，如果“加利福尼亚香槟”作为美国的地理标志，则受保护的是“加利福尼亚”这一原产地名称，而非“香槟”这一产品通用名称。

[8]李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第355页。

[9]参见最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕3号）第1条。

[10]北京市第一中级人民法院行政判决书“（2012）一中知行初字第108号”。

[11]参见最高人民法院行政判决书“（2012）行提字第2号”。

[12]参见北京市高级人民法院民事判决书“（2018）京民终172号”。

[13]参见最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕3号）第9条。

[14]在CPTPP第18.7条列举的必须加入的诸项国际条约中，我国尚未加入的仅有UPOV1991。

[15]参见刘雨璇：《论农民留种权与农民权益的保护》，载《中国种业》2021年第8期。

[16]参见张锦荣等：《正确看待品种权中的农民自留种权的对策》，载《现代农业科技》2019年第24期。

[17]参见CPTPP第18.57-18.59条、第18.62条、第18.65条、第18.66条。

[18]参见朱秋沅：《中国视角下对TPP/CPTPP知识产权边境保护条款的考量及相应建议》，载《电子知识产权》2018年第3期。

[19]参见现行《知识产权海关保护条例》第38条、第16条。

[20]参见《刑法》（2021年施行）第217条。

[21]参见《刑法》（2021年施行）第218条。

[22]例如2021年春节档期间，各地版权、电影主管部门和公安机关联合查办大要案件，在排查锁定多名偷拍盗录嫌疑人员后，由公安机关展开刑事调查，依法追究不法分子刑事责任。参见张维：《多部门出重拳打击院线电影盗录传播》，载《法治日报》2021年4月30日第6版。

作者：管育鹰，中国社会科学院法学研究所研究员。

来源：《法学杂志》2022年第2期。