摘要：传统法人理论以社团与合伙的二分为依据，以社团作为理论建模的基础，无法回应市民社会中发挥组织社会生产功能的企业的法律交往需求。德国学者针对合手合伙的群体理论和美国学者提出的资产区隔理论，均旨在将企业的独立财产作为企业独立性的核心构造，符合财产与自由关系的一般原理。企业的独立财产不仅有利于企业确立独立于企业所有者的企业目标，而且能够促成企业秩序和文化的形成。经济意义上的企业所有者仅是企业这种组织中不可或缺的一类成员，与企业依其财产获得的独立性并不矛盾。企业的所有权安排可能达成的数种均衡，在企业组织结构的稳定程度和企业独立性的程度上存在量的区分。以企业作为法人的社会基础和法学建构的原型，降低企业独立性的门槛、区分企业独立性的不同程度，能够为市场经济注入更多的财富、自治空间和活力，符合市民社会的基本要求和历史发展的进程，在世界范围内获得了实定法的认同和推动。

关键词：法人；社团；合伙；企业；企业所有者

社会生活中存在各种各样的组织。法学在组织这种社会存在的基础上抽象出“法人”这一概念时，必定是以组织的某种或某些社会学形态为基础的。德国《民法典》中对于法人的规定，以社团和基金会这两种组织形态为基础，当社团或基金会符合一定的条件时，法律承认其有权利能力，能够成为民事法律关系的主体。

但是，与德国有着浓郁的社团文化不同，我国社会中的组织形态，在改革开放前主要体现为各种国营的企事业“单位”，改革开放以来则尤为重视经济领域中的企业。事实上，我国对于法人的关注和研究，与现代企业的公司制转型基本同步，可以说，我国法学界对于法人的既有认识和构想，是以公司尤其是公众型股份有限公司为原型的。例如，蒋大兴教授认为，《民法总则》关于法人部分的条文设计，存在明显的“复印公司法”之问题。

受制于据以建模的组织的社会学形态，无论是德国还是我国的法人理论，均在一定程度上桎梏了社会生活中组织实践的发展。这方面较为突出的表现，就是区分企业的组织形态，仅承认某种特定形态的企业尤其是在组织结构上与社团类似的企业具有权利能力，而忽视了各种企业形态之间的共性。

依莱赛尔的观点，企业是“由数个成员和一定数量的资产按照法律规定设立的同一组织，它按照经济规则运作，生产商品或者提供服务；它还通过市场向社会公众提供产品，满足社会公众对产品的需求；此外，它通过获得的利润来满足投资者、职工和管理者的利益需求和其他需要”。企业在市民社会中发挥组织社会生产的基本经济功能，经济学已将市场经济中的独立生产单位即企业作为市场经济体系的中心概念。企业的概念使人们注意到，经济成就通常不仅仅是个人活动的成果，而是许多个人有目的、有组织地共同作用的成果。正如汉斯曼等所言，现代社会的经济活动不是由个人主宰的，而是由企业所主宰，企业拥有资产、订立合同并且承担法律上独立于它们的所有者和管理者的责任。

企业是市场经济的一种典型的组织形式。企业作为近现代社会中生产的主要组织者，有构建和参与社会关系的强烈需求。企业在现代市场经济中占据主导地位，并且对于非经济领域的组织有强烈的示范作用。由此，讨论企业是否都能够成为法人，成为自20世纪70年代起关于法人研究的一个重要视角。德国学者弗卢梅的“群体理论”，正是旨在论证合伙（企业）可以具有行为权限、成为权利承载的主体；莱赛尔也通过其法社会学的研究，论证企业为法人。那么，企业是否为法人，又缘何为法人？这正是本文拟回答的核心问题所在。

一、企业的法律地位对于传统法人理论的挑战

传统法人理论从组织的社会学类型出发，讨论社团与合伙是否存在质的差别，这主要是德国学理贡献的思路。德国学理将自愿目的联合体（freiwillige Zweckverbände）明确划分为法人和人合组织，法人的社会原型为社团，而人合组织的社会原型为合伙。我国也有学者采纳此种思路，并据此否认民事合伙具有组织性。这种观点将企业中的公司尤其是公众型股份公司看作社团，对于企业中的合伙则适用合手原理，从而得出结论：前者是法人，后者不是法人。

（一）人合组织与法人的两分

从法学史方面考察，合手共有共同体（Gesamthandsgemeinschaft）和具有法人资格的社团在概念上的区别反映了两种不同类型的、重要的人类组织（人的现实结合形态）。这一分类起源于罗马法中的“societas”和“universitas”。在德国法学史上，合手共有合伙和社团法人是两个相对应的概念。19世纪德国法学家奥托·冯·基尔克系统地研究了合手共有合伙和社团法人的特征，总结了两者之间的区别。在法国法中，两个相关的概念“société”和“association”今天仍然被广为采用。在英美法体系中，与此相应的概念是合伙与公司。按德国传统理论，合伙适用合手共有原则，即共同共有的法理。

莱赛尔从社会学类型的角度描述了合伙与社团的特征尤其是差别。通常来说，合伙指的是数量有限并具有共同利益的成员组成的一种人的结合形态。该组织没有章程，合伙人相互间形成债务合同关系，共同拥有合伙财产，并以个人身份处理合伙事务，因此原则上合伙并不需要一个法律上独立和特别的机构。合伙人的更换往往并没有预先规定，原则上一旦合伙人退伙或者死亡，合伙即解散。从社会学的角度来看，合伙规模较小，成员人数有限，而且基本上保持不变。根据德国法，合伙的基本形式是德国《民法典》第705条以下规定的民事合伙（Zivilgesellschaft），特别形式则是德国《商法典》中规定的普通合伙（offene Handelsgesellschaft）和有限合伙（Kommanditgesellschaft），这些特别形式都以营利企业为前提。只要使民事合伙在结构上符合法律要求，民事合伙的形式可以适用于文化、社会和经济目的下的各个领域。

社团则是追求共同目的并独立于成员更换的长期性的人合性共同体。对外，社团体现为一个独立的整体，具有独立的名称和独立于成员的财产，并以这样的整体来取得权利和履行义务。对内，社团制定独立于成员个人意愿的规范化的章程，设立形成社团意思、对外代表社团的特定机构。从社会学上看，与合伙相反，社团体现了成员众多并具有流动性（成员经常发生变动）的组织的功能条件。根据德国法，社团还包括股份有限公司（Aktiengesellschaft）、有限责任公司（Gesellschaftmitbeschränkter Haftung）和合作社（Genossenschaft）。

日本学者也指出，依传统观点，社团和合伙是具有完全不同性质的社会实体。在社团，作为成员的个人丧失了重要性，社团成为一个超越个人的独自存在，即成为一个单一体。而在合伙，作为成员的个人仍然具有重要性，合伙不是超越个人的独自存在。

（二）对于传统理论的挑战

从组织运行的发展趋势看，此种非此即彼地区分社团与合伙的立场，随着社会的发展而逐渐被消解。合伙企业与公司之间，存在明显的过渡形态，特别是美国具有特殊性的有限责任企业（limited liability company, LLC），更是集合了合伙企业与公司企业的优势。此种有限责任公司是由立法者结合公司制企业有限责任与合伙制企业内部治理的灵活性和单重所得税等优势而创造出来的一种企业形态。而大陆法系的有限责任公司，也因意思自治和法律规定而有相当多的“类型”，如股东可以在公司章程中约定为公司债务承担一定的担保数额，从而使其有从有限责任有变为无限责任之可能。至于合伙企业本身，也可以依合伙契约和法律安排合伙之结合的紧密或松散与否，而呈现出如美国合伙企业制度中的普通合伙、有限合伙、有限责任合伙等多种形态。日本也通过《投资事业有限责任组合法》《有限责任事业组合契约法》等特别法，引入了承认合伙成员有限责任的合伙类型。我国《合伙企业法》于2006年修订时，也引入了特殊的普通合伙企业与有限合伙企业。

在有限责任公司与股份有限公司之间，由于现代出现了大量大型的有限责任公司，因而使其与大量的不上市的股份有限公司的区分没有实质意义。正是基于此，日本于2005年修改公司法，将二者完全置于同样的法律调整之下，不再对二者加以区分，而将小型的有限公司以所谓的合同公司予以规定。合同公司是在内部关系上适用合伙的规范，而全体社员仅仅负担有限责任类型的公司。日本的合同公司受到了美国有限责任公司（LLC）的影响。这种更重视企业规模而不是企业法律形态的做法，其实德国也有尝试。德国颁布的《有关小型股份公司和简化1994年股份法的法律》改变了对上市的股份公司和非上市的股份公司适用同一规定的做法，对两种不同的公司分别制定了不同的规定。

新形态的商业组织也不同于以往传统上市公司，逐渐走向自治化、契约化，组织内部的权力、责任以契约条款之方式详细写明划分，改变了传统的商业运作模式。这种转变减弱了传统公司下所产生的代理问题，进而减少了监管的必要性。新形态之公司例如“优步”（Uber）、“爱彼迎”（AirBed and Breakfast, Airbnb），都是建立在一种合作之管理结构上。这些公司的所有权与责任紧密相连，不同于以往大型金融机构的崛起削弱了公司名义拥有者与公司本身之间的联系。投资者、创立者、经理人通常还有员工之利益以及责任都以契约详细写明划分，他们利用股份或绩效奖金来激励员工。此种运作方式使得此类小企业可以获得传统家族式经营企业所无法得到的资金池。

就股份有限公司的社团性，学者也提出了种种质疑。莱赛尔指出，将资合公司划入社团法人这一类是比较勉强的。就股份有限公司而言，由于股东的决策权越来越少，因而，最多只能将它视为一种病态的社团法人。另外，公司资本独立于股东，而且只能用于规定的经营目的，董事会逐步成为一个独立的公司决策机构。这些都表明，股份有限公司也有机构的特征。山本敬三也指出，现在，股份有限公司、合名公司、合同公司都可以由一人设立，设立后社员变为一人也不构成解散事由，因此公司已经不再被预定为“社团”，只具有将人作为成员之法人的涵义。

总体来看，各种经济组织形式之间的内在固有差异已经越来越少，法人与人合组织的两分无以为继。传统法人理论乃基于组织的社会学类型尤其是社团与合伙的区别而作的法学抽象，着眼于组织的形式结构。但是，组织结构具有多样性和可变性，在崇尚意思自治的市民社会中，组织结构也存有自治的空间。不仅不同的企业形式之间可以相互转换，在不同的企业形式之中，也有一些共同的法律结构。与统一的企业法区别越来越大的是联合会法。它调整的是非企业性的组织，比如文化组织、社会组织、政治组织、运动组织和经济协会。考虑到企业组织结构的多样性、可变性、存在的自治空间以及不同的法律形式有着相同的经济实质，恐怕无法依据企业的组织结构（企业法律形态的重要方面）来区分法人企业与非法人企业。

二、企业独立财产作为企业独立性的核心构造

笔者认为，企业的法律主体地位可以从企业的独立财产中获得说明。一旦我们在头脑中确立了不同于企业出资者的个人财产的“企业财产”这个观念，那么由企业自身作为该财产的支配者从而成为法律上的主体，就呼之欲出了。也就是说，企业所运营的财产一旦与出资者的个人财产相区隔，出资者不得取回其出资，出资者的个人债权人也不得直接就该部分出资而受偿，那么就需要在法律上为这部分营运财产确立新的主人，企业的主体地位由此而得到确立。

当然，企业的这种主体地位并非必然。如果用于企业运营的财产仍然由提供这些财产的自然人直接支配，那么就可以围绕这个（些）自然人来构建与企业运营相关的法律关系，此时企业仅表现为这个（些）自然人的权利客体，因而仅表现为合伙人之间的纯粹债之关系的合伙仍然是存在的。因此，重要的是，什么样的资产区隔足以支撑一个主体意义上的企业概念。这既是德国学理中关于合伙的民事主体地位的相关讨论的核心问题，也是美国学者提出的资产区隔理论所要解决的问题。

（一）德国关于合手共有的“群体理论”

对于按共同共有理解民事合伙的传统理论，德国学理展开了反思与批判，认为这种理解存在三个方面的悖论。其一，关于合伙财产的矛盾。按照德国《民法典》第719条第1款，合伙人对于合伙财产的任何部分的支配权都被排除了。法律通过对合伙人在合伙期间针对合伙财产的支配权的限制，使得这些财产只能在合伙的目的范围内由全体合伙人共同支配，从而实质上产生了财产从合伙人向合伙转移的法律后果。其二，关于合伙债务的矛盾。合伙债务作为基于合伙之共同共有产生的共同债务，应如何清偿，是由合伙人共同作出以合伙财产清偿债务的合意，还是合伙人个人即可作出此等决定？换言之，清偿债务的支配意志与财产处分的支配意志是否有不同、有何不同？另一方面，如果仅以合伙人作为民事主体的构造，合伙人参与民事交往时无须揭明自己的合伙人身份，由合伙人自己承担交往的后果与责任，应是常理，又缘何各合伙人要对合伙债务承担连带责任？这些问题都有待解答。德国联邦最高法院认为，传统学说仅将合伙的义务作为德国《民法典》第427条意义上的所有合伙人的连带义务，与合伙的团体原则相矛盾，因为当债务对象位于合伙财产中时，单个的合伙人并不能单独地作为连带义务人对此提出履行。传统学说为解决这一矛盾所提出的针对全体合伙人产生的义务具有双重作用，一方面作用于合伙的财产、一方面作用于合伙人的财产的理论，被德国联邦最高法院认为混淆了债务和责任。其三，关于合伙成员状况变化的矛盾。经过全体合伙人同意出现入伙或者退伙的情况，合伙的本质并未变化，合伙还是原来的合伙。只有承认合伙具有超越合伙成员的特性，合伙具有相对于成员的独立特征，合伙成员的变化才不会影响合伙的本质，合伙才具有稳定性。

为了化解上述悖论，以弗卢梅的“群体理论”（Gruppen-Lehre）为代表的德国新的法学理论认为，合手共有关系与法人十分相似。弗卢梅把合手共有共同体看作权利和义务的主体，他将这种新的权利义务主体称为“集为一体之人的群体”，该群体构成“集合性整体”（kollektive Einheit）。在权利的归属上，合手共有共同体和法人“在原则上是一样的”，两者仅在组织形式和成员的可变性方面有些差别。

弗卢梅理论构造的实质，是在基尔克从德意志合作社中抽象出法人实在说、德国民法典以社团和基金会为基础规定法人之外，提出一种新的群体形态，即他所说的“集为一体之人的群体”。“群体理论”从整体上看待合伙，认为合伙由处于结合状态的多个合伙人构成，因此已不同于单个的合伙人，成为一种由多人共同构成的社会集合体，并与法人一样，也是“超个人的效果统一体”(überindividuelle Wirkungseinheit)。作为集合性整体，合伙具有了行为权限和权利归属能力（Rechtszuständigkeit）。由此，弗卢梅将合伙从债务关系中解放出来，作为人法置于民法总论部分。合手是一种“人法上的共同体”（personenrechtliche Gemeinschaft）。

合伙所具有的集合性整体的特性是通过合伙协议构建起来的。合伙协议同时具有两种属性：一是作为传统观点所认识的债务关系协议；二是作为一种组织协议，属于组织法的范畴。弗卢梅认为，通过合伙协议，合伙被构造为集合性整体，成为法律交往的参与人和法律关系的联系点，具有了权利能力。因此，合伙的本质是“集为一体之人的群体”，具有权利能力，以此为前提才能理顺合伙的所有关系尤其是财产和责任问题。

“群体理论”的支持者以部分权利能力理论与合伙的集合性整体特性为基础，承认了合伙的部分权利能力。合伙能够具有部分权利能力是由合伙的本质决定的：合伙是通过合伙协议约束的合伙人的集合性整体，合伙的成员共同构成了集合性整体，因此成为超越个别合伙人的独立存在。但是合伙不同于法人，法人是“这样的组织，被绝对化为人”，其成员“被理解为组织的功能性组成部分”，法人“相对于成员被视为是独立的”。关于合伙具有的这种部分权利能力，我国学者进一步认为，合伙作为集合性整体并未被构建为完全独立的组织体，在内部关系上与其成员具有一定的人格依附性，因而不能享有法人那样的独立人格和全面的一般权利能力。合伙只能在外部关系上具有部分权利能力，即可以在与合伙人以外的第三人之间的法律关系中具有权利能力，拥有财产、承担债务和责任。

经过上述理论准备和一系列判决的准备，德国联邦最高法院最终在2001年1月29日明确承认民事合伙在外部关系上具有部分权利能力。德国联邦最高法院认为，为了贯彻立法希望实现的合伙财产和合伙人私人财产的区分，将合伙视为限制的主体提供了一种可行的无矛盾的模式，而传统的仅将合伙人作为合伙权利和义务的归属主体的观点具有严重缺陷。

以上关于合伙作为一种集合性整体具有部分权利能力的理论表明，对于旨在用于经营的财产的共同共有，与仅旨在保有和使用的不动产或家庭财产的共同共有，在法律关系上可以作出不同的构造，其中就包括为共同共有的财产抽象出新的法律主体的可能性。

（二）美国学者的资产区隔理论

依据汉斯曼等的研究，只要企业财产需优先用于偿还某类债权人，人们就已经可以从中抽象出这些财产的共同性质——“企业的”财产，从而企业就获得了最弱形式的“实体防护”。“所有者防护”和“实体防护”是汉斯曼等提出的一对概念。“所有者防护”是指，股东的资产独立于企业的债务，即我们现在理解的有限责任。“实体防护”是指，企业的资产独立于股东的债务，企业的资产免受企业所有者的个人债权人的追索，这是汉斯曼等首创的概念。

汉斯曼等认为，在现代法律实体中，“实体防护”有三种形式：“弱实体防护”使得企业债权人在分配企业资产时优先于企业所有者的个人债权人，这意味着企业所有者的个人债权人可以就企业资产受偿，但是以企业债权人首先获得足额清偿为条件。“强实体防护”在“弱实体防护”的基础上增加了“清算保护”规则。“清算保护”规则限制企业所有者和他们的个人债权人通过清算企业来收回企业净资产中的所有者份额或就其受偿。而“完全的实体防护”则拒绝企业债权人以外的人对企业资产提出任何主张。汉斯曼等研究指出，各种形式的商业企业都提供了某种程度的“实体防护”，并且汉斯曼等将法律实体在它们所提供的“实体防护”的程度的基础上区分为弱实体、强实体和完全实体。

汉斯曼等的研究指出，只能通过主体法的特殊财产规则才能获得“实体防护”。换言之，主体法（组织法）是资产区隔的一种方式。这样，就从企业财产的区隔和财产独立中引出了主体意义上的企业概念。

“强实体防护”和“完全的实体防护”有利于保存企业的营运价值，否则，一次诉讼就可以让企业财产还原成企业出资者的个人财产。问题是，一旦基于“实体防护”的需要承认营业本身即为一个独立的主体，那么“所有者防护”是不是也顺理成章了呢？虽然一般而言，实体防护为所有者防护提供了必要的基础，因为实体防护保存了可供企业债权人追索的企业资产，从而抵销了他们无法追索企业所有者的个人资产所带来的不利，但是从汉斯曼等的研究结果来看，答案是否定的。如果“实体防护”必然导致“所有者防护”，那么就无须区分这两个概念，直接表述为企业与企业主相互独立即可。区分这两个概念，恰恰说明两种防护的对象不同。“实体防护”旨在保护企业，使企业独立于企业主，至少使企业不受企业主及其个人债权人的追索。但这只是企业发展的基本条件。在小型企业如个人独资企业、合伙企业中，企业主事实上仍然主导着企业的经营，所以即使存在“实体防护”，也不必然导致企业主的“所有者防护”。对于汉斯曼等的理论而言，“实体防护”概念比“所有者防护”概念更为重要，他们也确实主张对于非自愿债权人废除有限责任制度。所以，企业独立于其成员尤其是经济学意义上的企业所有者，有一个方向问题，即企业与其所有者的地位不能互换。

汉斯曼等提出的所有者防护与实体防护的区分理论，得到了广泛认可，我国台湾地区学者张永健将之译为“主财产防御”（owner shielding）与“特别财产防御”（entity shielding），从而突出了资产区隔（asset partitioning）和财产独立（separate patrimony）理论对于法人的解释力。从资产区隔的视角来看，法人无非是实现资产区隔的一种手段，因为原则上，一个主体至少可以有一个概括财产（patrimony）。除了法人以外，英美法中的信托也能发挥此种作用，不过此时，一个主体可能有两个以上的独立的概括财产。

资产区隔理论也可以用来解释合伙的主体地位。以强制性法律规范明确合伙企业财产区隔的效果，已经成为大多数国家立法的选择。法国《商法典》将合伙企业视为合名公司，财产权独立，享有完整权利能力，并被赋予法人资格（法国《商法典》第R2211至R22110条）。美国从《统一合伙法》开始，合伙事实上就被视为独立的实体，此点到《修订统一合伙法》表现得更为明确。在资产区隔方面，公司与合伙的区别实际上相当小。虽然合伙人的债权人、权益受让人或其继承人可以请求法院予以司法解散，但他们只有在合伙未设定期限或者合伙期限到期之后才会有此种权利，因而此种权利会受到合伙的限制。另外，法院可以命令购买申请人的利益份额而不是解散合伙，从而保护了主体并避免损伤企业的持续经营价值。

（三）财产独立作为企业的独立性的标志

与德国学者对于合手合伙的重新认识以及美国学者对于资产区隔的关注不同，笔者将财产独立认作企业独立性的核心构造，乃着眼于财产与自由之间的内在关系。近代道德哲学的出发点，均在于人的自由与理性。在市民社会中，财产已经褪去了其政治内涵，而成为“自由”的主要外在标志，也是依“自由”构建法律关系的基础。在德国制定民法典的时代，由于受到资本主义自身发展与德国古典哲学的双重影响，在财产与人格的关系问题上，观念已发生显著的变化。这种变化集中体现于黑格尔在《法哲学原理》中作出的著名论断：“财产是自由最初的定在”。财产从之前至多作为影响公民政治权利之要素的地位，正式上升为自由意志之标志。“所有权的合理性不在于对需求的满足，而在于对人格的纯粹主观性的扬弃。唯有在所有权中，人体现为理性的存在。”

财产关系是物的关系、绝对关系，与人格体一样，有赖于法律共同体的承认，责任关系是债的关系、相对关系，可以通过约定而约束其范围。汉斯曼等对于法律与企业的产生的经济分析，得出了同样的结论。虽然“实体防护”和“所有者防护”的概念对于理解现代商业企业之债权人权利的模式是非常重要的，但是只有“实体防护”需要特殊的法律规则，而“所有者防护”通常可以通过企业与债权人在合同中的约定来获得。

“企业财产”的观念并非凭空产生，必然来源于社会实践的基础。一般而言，企业的营运价值大于其清算价值，因此尽量保持企业存续具有经济上的意义。这也是破产重整日益受到重视的重要原因。这样，就有必要在法学构造上分离企业主与企业，使企业在一定程度上独立于企业主。因此，美国学者所称的资产区隔，汉斯曼等区分企业的债权人和企业主的债权人的思路，韦伯所说的近代以来个人生活领域与职业领域的分离，实际上是一回事，而且这种分离在一定程度上就会导致主体的重塑。主体的同一性是在社会关系中构建的。围绕企业构建的社会关系包括法律关系，与围绕个人构建的社会关系包括法律关系不同，就必然要求承认在个人之外的独立经营实体的存在。由于财产是现代社会中资源配置的主要工具，因此，企业的独立性在很大程度上体现为企业财产的独立性，企业独立财产也就成为企业这种组织从自然人的不自由中获得自身自由的“定在”。韦伯也指出，从技术性法律观点来看，如果一个组织没有以组织名义订立契约时所必需的财产，法律人格的概念就没有必要。

抽象地说，仅有组织秩序的形成，不足以支撑组织的独立存续，组织必须获得其赖以存续的资源。组织所需要的资源可以分为两大类：人力资源（通过吸纳成员、雇佣劳动力而获得）与物质资源（包括成员出资形成的资产、经济交往过程中积累的财产以及以信用为基础形成的负债等）。当然，不同的组织需要的资源类型和数量是不一样的。有些组织可能根本不需要财产（如每次活动都由成员均摊花费的钓鱼协会），以收简化内部关系、减少机构设置成本之功。与组织目标、组织秩序尚可停留于组织的社会学层面不同，组织生存资源的获得须臾离不开法律共同体的认可与支持，从而彰显了组织成为独立主体的必要性。当然，法律作为上层建筑，需要适应一定的社会生产方式和生产关系。毋宁说，一定的社会生产方式和生产关系决定的共同体对于组织独立存续的需求或容忍，是组织得以存续并获得其独立性的总根源，而组织财产的独立则是组织获得自身独立性的外在表征。

组织结构专注于组织内部，而组织的财产状况专注于组织自由的外部表现。宜采取一种由外及内的观察顺序，这符合人们认识事物的规律。对于某个组织来说，我们一般是先了解其名称、住所，再了解其经济实力、财务状况和履责能力，而组织内部的意思形成、控制关系，则是更内在、更深层次的问题。这种视角的转化不仅释放了组织的自治空间，避免了将法人局限于某种特定类型的组织结构而过度僵化的问题，而且可以将法人资格带来的效率与灵活的组织协调起来。

我国《民法典》中确立了非法人组织的民事主体地位，其基础也在于个人独资企业、合伙企业等的独立财产。我国合伙企业与合伙人之间的财产区隔由《合伙企业法》规定，具体表现在：（1） 合伙企业名义上拥有企业财产，包括合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益及其他财产（《合伙企业法》第20条），合伙人不得私自分割、转移或者处分合伙企业财产（《合伙企业法》第21条）；（2） 合伙人与企业无关的债务，债权人不得以其债权抵销对合伙企业的债务，亦不得代位行使合伙人在企业中的权利（《合伙企业法》第41条）；（3） 合伙企业具有破产能力（《合伙企业法》第92条）。合伙企业与合伙人以及合伙人的债权人之间的财产区隔，是合伙企业拥有独立主体地位的重要条件。《民法典》中规定的不具有法人资格的专业服务机构可以成为《合伙企业法》规定的特殊的普通合伙企业。

虽然个人独资企业的财产为投资人所有（《个人独资企业法》第17条），相应地，投资人须以其个人财产为企业债务承担无限责任。不过，相较于个体工商户，个人独资企业的独立性得到明显加强，个人独资企业的财产与投资人的其他个人财产相对分离，债务履行时，只在企业财产不足清偿的情况下，才由投资人的其他财产承担责任（《个人独资企业法》第31条），并且，企业解散后，若其债权人未在5年内向投资人主张债权，该期限产生除斥效力，债权消灭（《独资企业法》第28条）。当然，个人独资企业的财产仍然为其投资人所有，财产区隔效果非常有限，学者也多主张将个人独资企业作为商个人看待，个人独资企业经营产生的法律关系可以围绕其投资人来构建。笔者认为，个人独资企业虽然也具有组织性，但是财产的独立程度确实相当有限，《民法典》将其作为非法人组织的一类加以列举，应是基于鼓励个人独资企业存续发展的法律政策考量。

总体而言，对于企业而言，法律越来越愿意承认其财产的独立，用英美法系的视角来看，企业乃资产区隔的手段之一。从实践来看，企业均有一个逐步成长的过程。企业通过“实体防护”取得的独立地位，是其生存和发展的基本条件。没有这样的条件，企业将时时受制于其所有者，从而可能处于不稳定的状态。在“实体防护”的基础上，在夯实自身的财产基础和业务能力的前提下，企业才可能一步步真正走向完全的独立。

三、企业财产与企业目标、企业意志

企业参与民事交往、构建法律关系，需要一个符号来指代该企业并与其他企业相区别，于是企业名称也是企业参与社会交往不可或缺的前提。企业名称和自然人的姓名一样，是一个符号，基于这个符号，人可以在自己的主观世界里为该企业设置一个连结点，勾连该企业涉及的众多社会关系包括法律关系。这样，人们可能将企业名称看作企业独立的更为直观的外在标志。但是，正如自然人乃基于出生而非取名而成为法律主体一样，企业乃基于其独立性的获得而具备成为法律主体的条件，而对于企业独立性的判断而言，企业名称既非充分条件，亦非必要条件。即使企业有了自己的名称，在法律关系构建上仍然可以仅将之作为权利的客体。反过来，企业也可以直接借用企业主的姓名（或姓名的联合），正如美国合伙企业的名称那样，而不妨碍合伙企业成为独立的实体。

住所的意义则不仅是使企业在法律关系中的相对方能够找到企业，并且住所对于管辖法院的确定也具有决定意义。但是，住所是企业在开展经营活动、参与民事交往的过程中必然形成的物理空间连结点，因此即便企业仅是企业主的权利对象，在企业经营过程中也会产生营业场所这样的空间观念，企业的营业场所也不妨被认作企业的住所。在互联网应用日益广泛的当代社会，有些企业的行为仅在互联网的赛博（cyber）空间中展开，实定法也应实践之需而不断放松对于企业在物理空间中的住所要求。因此，住所虽然也是企业很重要的外部标志，有些大型企业甚至拥有以企业名称命名的高楼大厦作为企业的总部基地或行为中心，但与企业名称一样，住所对于企业独立性的判断既非充分、亦非必要。

将企业的独立财产作为企业获得自身自由的外部表现之后，除企业名称和住所以外，还需要进一步解释企业这种经济组织的目标确定和组织秩序的形成问题。之所以提出这两个问题，不仅是因为对于组织的存续来说，组织目标、组织秩序与组织资源三者构成了最基本的条件，而且因为传统法学理论对于组织目标、组织秩序颇为看重，需要对此作出回应。

（一）企业目标

1. 组织目标对于组织的必要性

萨维尼认为，法人仅仅是为了某一法律目的而予以承认的人；法人的拟制之必要性即以法人的目的为基础；法人的概念总是以诸多不同的、独立的目的中的某一个为前提，该目的同样为财产能力所支持，但该目的常常可能比财产能力重要得多。弗卢梅也认为，合伙得以永久存续的秘诀是其目的：在合手合伙中，其作为一项共同的目的，通过作为群体的合伙而实现。此种合伙以行动为导向，通过为群体而追求该共同目的，从而为该群体产生合手的法律关系。

基于上述认识，人们往往进一步认为，由于组织目标只能由具有目的自在性的生物人来设定，所以组织仅是自然人参加市民社会分工合作的承载目的导向理性的工具，体现的是工具理性，与自然人自身具有的伦理属性不可同日而语。这种观点以原子化的个体为社会的基本单元，将个体视为完全孤立的存在，否定人的社会性，将作为群居动物的人看作独居动物，与人类社会的实存状态相距甚远。事实上，组织这种“工具”并非可有可无，而是生物人生存与发展所必须依赖的外部环境，并且塑造着生物人对于自己的认识。我们不能仅据此就轻易地将组织贬为“工具”。

组织的目标确定是组织作为人与物构成的集合体的基本条件。组织目标为组织内各种资源的集合提供了统一的依据。共同的目标、任务能够将各种人力资源和物质资源凝聚在一起，从而满足集合的“概括原理”。对于人类自然演进而产生的共同体，雅科布斯说，共同体必须提出自己的任务，反之则会消解群体存在的必要性。共同体的任务是在与外界环境的斗争中提出来的。对于自然人联合而形成的社团，拉伦茨认为，只有通过目的才能说明社团的长期性和其活动。

组织目标也是组织有效决策的前提。如同宗教、学校等组织一样，作为多个人的集合体，企业的决策必须以一定的目标为前提。通常，目标越明确、单一、可量化，决策往往越有效；如果没有明确的目标，要制定一个有效的决策是不可能的。仅当确定了一个明确的目标之后，围绕达成该目标的各种条件、手段和方案才能形成和明确，才能据此作出决策，才能据此判断决策的成败。这也是目的导向理性所着重强调的方面。

对于各种人为构建的组织而言，组织目标还是个人据以作出是否设立或加入组织的重要约束条件。经济学的研究表明，企业需要满足两个基本约束条件，即“参与约束”与“激励相容约束”。只有确立了组织目标，确定了判断“好”还是“不好”的背景或者说约束条件，上述判断才是可行的。

2. 组织目标的独立性

组织目标的设定虽然来源于个人，但又不同于个人目的。目的一旦表述出来，就脱离了自然人而具有独立性，这正如作品与作者的关系。丹尼尔·施普尔伯（Daniel Spulber）教授认为，当企业拥有与其所有者不同的目标时，企业即已存在。张维迎也认为，每个参与者都为了达到一定的个人目标而加入企业，如果企业不能实现这些目标，那么这个企业就是失败的。但是，企业的目标绝不是个人目标的简单加总，而且这些个人目标本来就不能简单地加总。

组织目标的设定虽然来源于个人，但并不是随意的，而是受到组织外部环境的约束。尤其是存在激烈竞争的外部环境，如企业面临的市场竞争的残酷性，使得企业的目标首先是生存下来。按照开放自然系统的组织观点，任何组织诞生后其第一要务就是生存。这种生存对于企业而言，意味着确定具有竞争优势的事业领域，采取合适的资本结构、治理结构等。可以想见，组织目标若是不与组织的外部环境相适应，组织就无法适应其外部环境，组织的失败或者消亡就是必然的。从这种角度来看，最后得以存续的组织，是其外部环境“选择”的结果。同理，外部约束条件的变化，也要求组织随之调整自己的目标，否则也会被新的外部环境所淘汰。企业所处的外部环境即市场充满风险、竞争激烈，所以企业的目标需要随着外部环境的变化而作出相应的调整，表现为企业的具体目标在市场环境中的变动不居。

企业目标的形成，需要企业财产独立作为前提，否则仅可能有企业所有者的个人目标的暂时协调（如仅表现为债之关系的合伙）。企业财产独立于企业所有者，就使得企业所有者不能像支配自己的个人财产那样支配企业的财产，企业财产的运用由企业所有者共同设定的企业目标而定，从而有利于企业确定独立于企业所有者的企业目标。

3. 企业以营利为基本目标

企业在市场中通过竞争而生存、发展的现实，决定了营利作为企业的抽象目标的必要性。将营利作为企业的基本目标，意味着企业可以根据所处市场环境的变化而相应调整其事业领域和经营的具体方针、政策，但是这种调整需要符合企业的决策程序。

理解企业的营利目标，不仅是企业旨在获得利润，而且企业需要将利润分配给经济意义上的企业所有者。利润分享关乎企业的经济定义，因为它激励着企业所有者去监督企业的其他主体。利润分享也是合伙的法律定义的基础要素。如果名为企业的组织不存在有权分享利润的所有者，那么它就不是经济意义上的企业，从而需要与标准形态的企业完全不同的财务与解散规定。因此，非营利企业必须根据专门的法律来创设，设置替代性安排来保护企业财产免受经营者不当行为的伤害，并且需要被特别监管。

（二）组织结构与企业意志的形成

我国不少学者将组织的主体地位归于组织的意志，认为组织的本质是意志不是财产，组织有独立意志才能与他人形成法律关系，所以组织的主体资格就是意志资格。组织显然不具有如自然人之意志那样的基于生理基础的意志，那么，究竟有没有成员意思之外的组织意志？首先，不能因为作为组织成员的单个或数个自然人有意志，就得出结论认为组织必有其意志，而只能认为，因为作为组织成员的单个或数个自然人有意志，组织才因此有了具备意志的基础或曰可能。那种自然的、先在的意志，对于组织而言是遥不可及的。其次，与组织有关的社会学和心理学分析表明，自然人有受到组织文化影响、服从组织秩序支配、扮演组织内角色的可能性，从而组织有可能通过自然人的不自由而获致自身的自由。再次，组织是否以及何时获得自身的自由、具有自身的独立意志，无法从组织本身来加以观察，能够观察的只是组织内个人的行为模式，观察组织的目标、秩序、文化能否成为解释组织中个人行为的依据。此与规范的客观性一致，规范的客观性也需要从遵守规范的人的行为中才能观察到。因此，法学对于组织意志的观察，需要借助于外在的指征或表现。

组织的决策方式、组织机构是不少学者据以判断组织独立意志的外在标志。梅迪库斯认为，具有法人性质的组织是指某种特定的组织形态，其特征是组织本身相对于成员而言，具有高度的独立性。而这种独立性通常表现在以下四个方面：第一，不存在与成员相关的解散事由，诸如某个成员死亡、破产或宣告终止；第二，成员可以更换和变动；第三，对于决议，适用多数决原则，而不适用全票通过原则；第四，由机关负责对外代表，机关成员也可以由法人成员以外的人充任（即“他营机构原则”）。

拉伦茨主张组织可以形成“总意志”，甚至也认可这种意志“倒也成为社会活动领域和社会现实中一种真实的要素”，但仍然强调它“不是生理学上的意志，而是一个依整体程序依法讨论的结果”。也就是说，可以把个人意思经过组织认可的程序上升为组织意志。意思机关担当者有多人时，通过一致原则或多数决原则形成确定意思。其实质是，某个作为机关担当者的自然人的观念、想法、决定等得到其他（多数）作为机关担当者的自然人的同意或赞同。在民法学中，表现为共同行为或决议行为。这样，拉伦茨就将一定的决策机制尤其是多数决作为组织具有“总意志”的外在表现。弗卢梅也持类似的观点，认为“无论是法人还是合手，意思均以相同方式形成，亦即或经由为‘整体’（法人或合手）行为之个人形成，或经由多人以一项决议而形成”。

相比拉伦茨和弗卢梅对于组织决策机制的强调，德国学者博伊庭更为重视组织的机构及其成员。他认为，法人并不是一种纯粹观念上的形态，而是它已经将自然人融入了自身，作为其成员或者机构成员。这些自然人在法人的整体名义下，参与法律交往，并形成一种服务于社团宗旨的特殊财产。就此而言，任何一个具体的法人，在其成员、机构以及机构成员、其社团财产以及社团行为方面，都是现实地存在的。

笔者认为，虽然上述外在表现在一定程度上反映了组织的独立意志，但是不能反过来认为，仅当存在这些表现时，组织才具有独立意志，而这正是目前法学理论桎梏组织实践之处。不能想当然地认为，仅采取某种特殊的决策机制、设定了某种特定类型的组织机构的组织，才可能拥有独立意志。对于要求灵活性的中小企业而言，尤其如此。

质言之，对于更为根本的组织秩序来说，组织机构和决策机制仅是组织秩序这一实质内容的形式。组织机构和决策机制仅是组织秩序确定的组织内权威分配的载体或者方式，不能排除通过其他途径和方式分配组织内权威的可能性，正如前文讨论新型企业形态时提及的那样。组织秩序的构建与形成存在多种可能性。正如张维迎所言，由于行业和业务不同，不同企业的最优治理结构一定有差别，即使有一个公司治理的主流模式，它也应该是市场竞争的产物，是人们学习和模仿的结果。不能以某种固定的结构方式来过于剪裁生活实践。

笔者认为，相较于组织机构和决策机制，财产作为自由的最初“定在”，更契合市场经济对于企业提出的基本约束，更适合作为企业意志的外在表现。资本被锁定于企业以增进企业利益，也进一步要求企业确立适当的结构以确保资本确实服务于企业利益。企业所集聚的财产本身无结构，但如果数人围绕财产的利用和支配关系组织起来，就必须有序，否则不仅不稳定，而且不效率，从而无法在激烈的市场竞争环境中存续下来。虽然企业秩序和文化的形成需要时间，但是企业财产的独立无疑能够促成企业秩序的形成。同时，企业虽然锁定了其财产，但财产要成为企业营利与营业的基础，就需要有支配财产的意志。由于企业财产已经不是作为意志者的个人的私有财产，所以支配财产的意志实际上受到了某种约束，尤其是企业目标和企业秩序对于企业决策的约束。企业是否具有合理的内部结构和治理机制、是否采纳多数决原则、是否践行“他营机构原则”，最终关涉能否防止企业财产逸散、能否将财产有效地投入社会生产并获取利润，从而是企业的独立财产“催生”了支配财产的企业意思。反过来，即使企业内部机构再完善、决策机制再复杂，若是没有独立的财产，也必定受制于实际掌握企业生存资源的个人或者其他组织，毫无独立性可言。

四、企业的所有权安排与企业的独立性

对于企业相对于其成员的独立性而言，还有一个棘手的问题需要回答：如何理解企业所有者与企业之间的关系？或者说，企业所有者的存在，是否在一般意义上否定了企业的独立性？这就要求我们深入企业这种组织本身，“打开”这个整体性概念，进一步观察企业内部的个人尤其是企业所有者与企业之间的关系。这在相当程度上离不开经济学对于企业理论的研究。

（一）企业所有者、企业家与出资者

首先需要明确法律意义上的企业所有者与经济学意义上的企业所有者的区别。从法律上看，正如前文提及的，企业也可能仅表现为企业主的权利客体，从而企业主就是对企业拥有权利者，当然，此时法学上一般使用“营业”这个概念。但是，当企业典型如公司本身成为法律主体之后，“企业所有者”这一概念在法律上已经无法成立，但是经济学仍然使用这一概念。在经济学上，企业的所有权指的是企业的剩余控制权和剩余索取权。张维迎承认，企业所有权实际上是一个很不准确的提法，但大家已经习惯了，所以也就延续了下来。

在经济学中，企业的概念离不开企业所有者或者企业主的概念。企业至少需要有一个经济意义上的所有者，并且由这个所有者承担剩余风险、获得剩余利润。企业主确定企业的存续期间、确定企业的经济活动领域、掌管企业的决策、从企业中获得利润分配，事实上决定着企业的生死和发展。这样做的益处是使企业将生产经营的风险控制在合理的范围内，并且加以内化；这样做的代价则是，企业仍然受到企业主的控制和影响，其长期性、稳定性、规模大小以及筹资能力可能受到抑制。

企业需要在激烈的市场竞争环境中存续和发展，因此企业所有者需要具有企业家精神。张维迎的企业家理论，旨在解决企业的剩余索取权和剩余控制权应该分配给谁，即谁来充任企业所有者的问题。他将企业中的成员区分为经营成员与生产成员两大类，将相对重要性与监督的有效性作为决定经营成员与生产成员间最佳委托权安排的两个关键因素。他的理论分析表明，把委托权安排给经营成员是最优的，不仅因为经营决策活动主导着企业收益的不确定性，也因为经营成员的行为较难监督。相对于经营能力而言，企业家仅是经营能力的人格化，因为经营是先入为主的，而企业家资格是经推论而非假定得来的。当谈及经营时，还不知道谁将成为剩余权益索取者。

经济学还解释了为何要将资本实力作为遴选企业家的一个重要指标。这是因为，所有权是内部化个人行为的外部性的最基本方法，是最基本的激励机制。如果企业的经营者无须以自己的财产承担企业的剩余风险，就可能倾向于从事过于冒险的活动并将冒险的风险转嫁给他人甚至整个社会。这就导致企业所有者与企业出资者的重合。但是，人们常常更为简化地看待这个问题，在出资者与企业所有者之间简单地画上等号，并且还借用了财产权的传统含义，认为出资者为企业提供了作为运营前提的财产，其对于出资部分的财产权继续延伸至企业之中，所以是出资意义上的企业所有者。经济学的理论告诉我们，企业所有权仅指对于企业的剩余索取权与剩余控制权，这两项权利应该分配给作为经营能力之人格化的企业家，资本实力则是遴选企业家的重要指标。所以，通过企业家这个中间概念，企业所有者与企业出资者才得以重合。依此推论的结果是，股份公司的特征是企业家身份的分解，而非所有权和控制权的分离。

在法学中，企业所有者的概念被转化为组织意思机关的成员的概念。这就可以解释，法学为何倾向于将法人成员限于法人意思机关的成员，此点事实上可以在企业所有者概念中找到其在经济学或者社会学上的原型。因此，关于经济意义上的企业主与企业之间关系的讨论，在法学中是围绕企业与其意思机关的成员的关系而展开的。

（二）企业的所有权安排

经济学意义上的企业家与企业所有者理论，深入企业组织的内部，试图观察和理解企业内部的运作机制，实际上是对企业这种组织内部的个人与企业这一组织体之间关系的进一步探究。企业作为一种组织，其内部的个人依身份可以分为出资者、经营者、雇员等几类。对于企业的运营来说，他们原则上都不可或缺。但是经济学尤其关注可能成为企业所有者的出资者或经营管理者，因为企业所有者是企业的“首领”，主导了企业的发展和成败，至少是企业的一项核心竞争力。广义的公司治理结构与企业所有权安排几乎是同一个含义，或者更准确地讲，公司治理结构只是企业所有权安排的具体化，离开公司所有权谈公司治理结构是没有意义的。

当社会化大生产要求的巨额资本导致企业的出资者人数逐渐增多，企业所有者与企业出资者重合的古典“业主制”企业无法应对时，企业的所有权安排就需要作出调整。经济学的分析指出，此时可能出现机会主义、代理成本或者搭便车等问题。如果企业有多个所有者，那么每个企业所有者都可能以牺牲企业的整体利益为代价，来谋取其个人利益，由此导致或增加的企业经营风险则由多个企业所有者共同承担。即使在全体一致决原则下，个别所有者也可以否决有利于企业的决策为筹码，来换取其个人利益。在多数决原则下，如果企业所有者可以分为多数派与少数派，多数派则可能通过压榨少数派而获得更多的利益。当企业所有者众多时，上述机会主义成本可能高到无法维持企业所有者自己控制企业这种经典模式。企业内部通常会分化出专门的经营管理机构，虽然仍然可能由企业出资者充任这些机构的成员，此时前述机会主义问题仍然存在，但是更多的情况是由并非企业出资者的具有经营管理才能的人充任经营管理机构的成员，此乃法学家所谓的“他营机构原则”。这种“他营”的方式虽然可以在一定程度上解决企业出资者人数众多带来的诸多问题，但是本身又带来了一个经典的治理问题——如何控制和减少代理成本。尤其是考虑到这类企业经营者经营的是他人的财产，经营的剩余利润和剩余风险仍然由企业出资者承担，如何激励他们追求与实现企业利润与企业风险之间的最佳配比，就是一个经典的企业理论问题。虽然经济学理论仍然让企业出资者充当剩余监督者的角色，并且依此来解释他们仍然获得剩余利润和承担剩余风险的合理性，但是当企业出资者仅承担有限责任并且可以在金融市场随时自由地转让其地位时，对于这种监督者角色的履行，便存在较为严重的搭便车问题，谁也不愿意仅由自己承担监督的成本，而监督的收益则由众人分享。

这样，依企业是否由出资者来经营，可以将企业分为自营企业与他营企业两大类。这两类企业在企业经营者的控制、激励与责任之间，表现出不同的配比机制。原则上，自营企业规模较小，出资者人数有限，企业的组织机构较为简单，具有较大的灵活性，多采取以协商让步为特征的一致决原则（也可能采取比例要求较高的多数决）。企业的稳定性不强，企业的目标存续期间通常较短，企业出资者与所有者合一，企业所有者与企业之间仍有密切关系，企业所有者的生死、退出、破产清算等对于企业的影响较大。他营企业通常规模较大，出资者人数众多，企业的组织机构较为复杂，治理机制科层化、权威化、标准化，多采以资本为基础的多数决原则。企业出资者与经营者相分离，出资者仅承担有限责任，其权益可以在金融市场上较为自由地变动，企业不受企业出资者变动的影响。企业的稳定性较强，企业的目标存续期间通常较长。

按企业的经济学理论，自营企业面临的激励问题较小，由企业出资者也即所有者享有企业的剩余利润、承担企业的剩余风险。表现在企业的法律形态上，企业的治理机制存在较大的自治空间，企业所有者对于企业决策和企业意志的形成发挥主导作用，对于企业债务承担无限责任。无限责任在经济学上意味着承担企业经营的剩余风险，从而将企业的经营风险予以内化。在企业所有者承担无限责任的前提下，企业初始资本仅以必要为限，能够有效避免资本闲置问题。他营企业的控制权则逐渐掌握在充任企业机构的企业经营者手中，面临较为严重的激励问题（如代理成本），企业治理机制受到法律的较大约束，自治空间有限。不仅是企业的出资者，而且企业经营者、企业雇员甚至社会均参与分享企业的剩余利润。由此，“企业所有者”的概念逐渐消解，企业“利益相关者”的概念逐渐确立。由于利益相关者众多，容易导致搭便车问题，且企业经营的剩余风险无法内化，由此催生出“企业社会责任”的概念，以制约企业可能外化的剩余风险。企业出资者以承担有限责任为原则，这反过来又要求企业具备与企业经营目标相适应的资金规模作为企业的信用基础，可能产生一定的资本闲置问题。

传统法人理论以社团为主要原型，又认公众型股份公司为社团的一种类型，由此抽象出来的法人理论，以他营的大型企业（公司）为其社会学基础，因此在很大程度上无法包容经济学上的企业所有者概念。但是上述分析表明，从经济学来看，情况可能恰恰相反，他营的大型企业面临较为严重的激励问题且至今尚未得到有效解决，由此才见证了利伯斯坦所描述的非公司组织的复兴。因此，需要反思传统法人理论的建模基础，并重新构造一个能够与经济意义上的企业所有者概念相容的法人理论。

经济学的研究表明，企业的所有权安排需要努力达致一种均衡，而不是互成负累或者指向相反的方向，这是企业治理机制所要研究与解决的问题。从某种意义上说，股份有限公司、有限责任公司、合伙企业、个人独资企业等企业法律形态，仅是几种相对均衡的企业类型。可以观察到，随着企业出资者人数的增多和企业所有权安排的复杂化，不仅企业逐渐从自营过渡到他营，而且企业财产也愈益独立于企业出资者。这样，企业财产的独立程度与企业的治理机制之间，也表现为一种均衡。

（三）企业所有者与企业独立性之间的协调

笔者认为，企业在经济意义上的所有者的存在，并不妨碍企业在法律上获得独立的主体地位。但是，企业的所有权安排会影响企业独立于其所有者的程度。

首先，需要澄清的是，经济学是从经济生活中的动力源泉的角度来强调企业所有者的，所以不能把经济学中的企业所有权理论简单照搬到法学中来。经济学意义上的企业所有者仅是企业中一个必不可少的角色。企业既是独立的，又离不开其经济意义上的所有者，这并非自相矛盾。

组织当然离不开组织中的人，只是各种不同目的和功能的组织所具体依赖的人员类型存在差异。虽然经济学是依个人的经营能力来定义企业家，将用于承担风险的资产多寡作为识别企业家的一个重要指标，但是如果我们转换成法学的视角，那么企业主是企业这个组织中的某个或某类特殊成员，或者可以称为企业的“首领”。从某种意义上说，组织秩序的形成和维持，都会形成组织的事实上的“首领”，形成某种权力机制和决策机制。可以将企业所有者理解为企业中的一个必不可少的拥有剩余控制权和剩余索取权的角色，为的是激励其为企业付出全部的企业家精神，激励其努力扮演好企业家的角色，从而发挥他们所具有的有利于整个社会经济发展的能力。

企业所有者这个角色的必要性，既来源于组织作为一个人的集合体不能为“空集”的基本原理，也来源于企业所受到的市场竞争环境这个外部约束。企业所有者作为一个角色，具体由谁来充任，虽然肯定会或多或少地对企业产生影响，但并不影响企业的同一性。这一点，可以通过企业在竞争中主动“换帅”以及企业控制权市场的激烈争夺而观察到。我们正是期待通过对企业所有者的激励，发挥其自己的企业家精神或者降低企业他营的代理成本，当然不能因为这个原因，反而认为企业不独立于企业所有者，受到企业所有者的控制。

其次，企业所有者从企业中获取剩余利润、企业所有者对企业债务承担无限责任，均不能作为企业不独立于其所有者的论据。企业作为一个生产经营组织，是企业成员包括企业所有者获得自身生存和发展资源的来源。企业所有者基于自愿设立或者加入企业这个组织，为的正是获取企业的剩余利润，无可厚非。质言之，企业所有者从企业获取剩余利润，仅是企业这个组织分配其生产经营成果，是企业成员从企业中获得自己的幸福生活的一种方式。这是任何一个群体或组织都涉及的问题，只是企业这种组织的组织目标、成员构成、组织结构、分配方式与其他类型组织不同而已。正如利伯斯坦所言，商事组织法必须规定所有者分享企业收益的相关规则，并且非公司制组织与公司在分配方面的区别，对于大型企业的治理的影响特别明显。

让负责企业经营的企业所有者承担无限责任，是对于企业所有者在经济学意义上承担企业剩余风险的法律表达，有助于企业所有者合理控制企业运营的风险。不仅如此，企业所有者承担无限责任，还有助于夯实企业的信用基础，使得企业的责任财产范围不仅包括企业自身的财产，还包括企业所有者的个人财产。从信用基础的角度来看，合伙人对合伙债务承担无限责任，能够增强合伙的信用基础。

再次，尽管企业已经在财产上和法律关系构建上独立于企业所有者，但是由于经济意义上的企业所有者的存在，尤其是自营企业中企业所有者对于企业仍然保有较大的影响力，导致人们尝试对于企业依企业财产获得的独立性作进一步的量上的区分。前述“群体理论”和资产区隔理论，都展现了一个重要的维度，即企业依独立财产获得的独立性，有程度上的差别。弗卢梅虽然认为合手共有作为一个“集合性整体”，对外能够成为权利义务的主体，但是又认为其与法人不同，仅在对外关系上具有权利能力。汉斯曼等提出的从“弱实体防护”到“强实体防护”以至“完全实体防护”的量变过程，也是依赖企业财产独立于企业所有者及其个人债务人的程度所作的划分。

前述分析表明，企业所有者对企业的控制、针对企业所有者构建的激励机制与企业所有者对企业债务承担的责任之间，存在密切的互动关系，构成了一个均衡的系统，而法律对于企业财产独立性的承认与构建，是该均衡系统的一个较易观察的指标。也就是说，企业财产获得的某种程度的独立性，是与企业的所有权安排、组织结构、控制与责任机制等相适应的。在企业与其经济意义上的所有者之间既独立又相关的关系之中，不仅企业财产的独立性存在程度差异，企业组织结构的稳定性也存在程度差异。

事实上，人们对于组织独立性的最初认识，正是着眼于不存在与成员相关的解散事由，诸如某个成员死亡、破产或宣告终止；成员可以更换和变动。早在罗马法时代，五大法学家之一的乌尔比安在解释团体时就说：“团体独立的性质，虽然由于它的成员组成全部改换，也不影响其独立存在。”对于组织独立性的这种表现，笔者用组织结构的稳定性来加以标识。组织结构的稳定性，是指组织不受内部成员变化和外部环境变化影响的性质。可以作为企业稳定性的一个指标的，是企业所有者变动对于企业的影响程度。企业所有者的变动对于企业的影响越大，企业的稳定性相对而言就越弱。企业的目标存续时间也可以作为一个指标。原则上，企业的目标存续时间越长，对于企业稳定性的要求就越高；而短期甚至是临时性的经营合作，则根本不需要建立稳定的结构，这么做也并不经济。

不同组织的稳定性存在差异，原则上，组织内部成员人数越多、组织结构越复杂，组织的稳定性越强。与大型公众型公司相比，合伙企业、个人独资企业所有者人数有限，组织结构简单，受到合伙人或独资企业主的影响较大，组织结构的稳定性较弱。这也是弗卢梅在承认合伙外部独立之后，又主张其内部仍然依赖合伙人的原因所在。

原则上，企业组织结构的稳定程度与企业财产独立于企业所有者的程度（即企业财产区隔效果的强弱）相匹配，两者在量上的区分，使得企业相对于其成员尤其是企业所有者的独立性也表现出一定的程度差异。如果我们将仅表现为个人的企业所有者作为一端，将已经消解了企业所有者概念并获得了“完全实体防护”的企业作为另一端，那么在理论上，两端之间可以存在“企业光谱”的连续体，有待人们在市场竞争的约束条件下发现或设计出企业的新的均衡模式。

这样，笔者就在一定程度上区分了企业的独立性与企业的独立程度。这种区分的可行性，在于将企业的独立性判断系于企业的财产区隔效果，而不受制于企业的特定组织结构形式或治理机制；这种区分的必要性，在于降低企业获得独立法律地位的门槛，承认企业组织结构的多样性与可变性，从而释放企业的自治空间和活力。

五、构建以企业为中心的法人制度

法人理论和实践的现代发展，无论是我国《民法典》中的“非法人组织”，还是美国法中的“实体”（entity），抑或德国法中的“有权利能力的人合组织”，均着眼于普遍地承认企业的法律主体地位，以适应市民社会的“亲商性”，即市民社会对于分工、交换主导的经济的崇尚。由于社会化大生产对于资金、劳动力等的集聚的需要，人格外化在某一个人身上已经不再合适或者便利，于是一个与成员相分离的法人的形象被构造出来。可以观察到，商事领域有越来越多的组织类型被承认为独立实体进而具有权利能力，如合伙企业与个人独资企业。

经济学对于企业的研究揭明，企业的所有权安排存在数种达致相对均衡的可能性（类型），而这种均衡又受制于企业内部和外部诸种条件的约束，并随着约束条件的变化而变化。法学对于法人理论的构造，原本以社团为参照，并认公司为社团的一种类型，而忽视了企业的其他类型，犯了以偏概全的错误。以企业作为法人的社会基础和法学建构的原型，将企业的独立财产作为企业独立性的主要外在表现，并对企业的独立程度作量上的区分，不仅降低了企业独立性的门槛、区分企业独立性的不同程度，而且为市场经济注入了更多的财富、自治空间和活力，符合市民社会的基本要求和历史发展的进程，在世界范围内获得了实定法的认同和推动。我国从《民法总则》开始正式承认非法人组织的主体地位，符合这一整体趋势，但在非法人组织的具体财产规则和治理机制的自治空间等方面，还有进一步构建和完善的必要。

当然，需要认识到，社会生活中的组织是非常多样的，莱赛尔曾经描述过德国的非国家性社团组织，包括共同体、合伙、社团、机构和基金会等。我国社会中的组织也是非常多样的。构造一套普适于各种组织的判断其独立性的有无和程度的理论框架，不仅非常困难，而且即便能够构造出来，也可能要么过于抽象，要么过于烦琐。这里面的道理在于，组织的目标不同，其成员构成、激励机制、组织结构、责任承担等之间的均衡状态也随之不同。质言之，与生物人之间具有较多的同质性相反，不同组织之间表现出更多的差异性。只有深入细致地观察和研究某类组织的目标、成员、结构、生存方式、外部环境等，才可能就该类组织得出恰当的结论。当然，这又取决于该类组织在市民社会中的重要程度是否足以证成此种研究的可行性和必要性。

但是，作为一项理论研究，笔者仍然试图对于组织如何从自然人的不自由中获得自身的自由，作出一般的、抽象的说明。如果从抽象的一般来表述组织是如何获得其独立性的，那么最根本的观察对象仍然是组织中的个人，仅当个人将组织的秩序作为自己行动的理由时，即个人在一定程度上放弃自己的自由时，组织的自由才是真实的，虽然这种真实可能只是一个历时的过程。再进一步，组织秩序的形成，又离不开依据组织的外部环境而提出和确立的组织的任务和目标，离不开组织生存资源的获取以及组织成员在组织中获得自己的幸福生活。组织秩序、组织目标、组织资源（包括人力资源）等诸方面，形成了关于组织独立性的有机整体，但在不同类型的组织中又有不同的表现方式。与基于社团的传统法人理论所持的“组织目标—组织秩序的形成—组织获得自身的生存资源（可能不依赖于成员的出资）”不同，近现代市民社会中以企业为代表的营利组织获得其独立性的途径，则首先是依赖于获得独立的财产，遵循“组织财产—组织目标—组织秩序的形成”这一新的路径，从而彰显了这一基本命题：近现代社会中的人（person）是以财产的支配者的角色投入社会生活的。

作者：冯珏，中国社会科学院法学研究所副编审、《法学研究》副主任。

来源：《南大法学》2021年第2期。