内容提要：根据中央全面依法治国的战略部署，推进合宪性审查是新时代推进宪法实施的重要举措。我国合宪性审查的理论基础不同于西方法治国家，其制度框架与司法审查模式或宪法法院模式有很大区别。宪法具有法律和政治的双重属性，合宪性审查也发挥了法治和政治的双重功能。在全面推进依法治国的大背景下，推进合宪性审查工作必须立足中国法治实践，在法治功能和政治功能之间寻求平衡，在此基础上积极稳妥地推进合宪性审查各项工作。

关键词：合宪性审查；法治功能；政治功能；国家治理

合宪性审查是指根据宪法对公权力是否符合宪法进行审查并做出法律判断。正式法律文件中最早使用这一概念的是1998年的全国人民代表大会常务委员会工作报告。合宪性审查是监督宪法实施的一种方式，是全国人民代表大会常务委员会的一项职权。[1]目前，我国《宪法》《立法法》《监督法》《各级人民代表大会常务委员会》对合宪性审查工作进行了一些原则性的规定，为完善我国合宪性审查制度提供了基本的法律依据。但在合宪性审查的具体实施过程中，由于缺乏专门负责宪法实施监督的工作机构，缺乏具体操作层面的工作机制和运行程序，宪法实施监督制度未能有效运作。实践中，一些地方和部门仍存在一定程度的违宪现象。有的领导干部将个人权威凌驾于宪法和法律之上，无视国家法治和中央权威，滥用党和国家权力，严重破坏宪法秩序；还有的领导干部无视宪法和法律，徇私枉法，公器私用，践踏宪法原则。如果不从宪法制度上、程序上加以预防和纠正，放任这些违宪行为产生，就会严重损害宪法的权威性，影响国家行为的公信力。加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，是全面推进依宪治国的关键环节，是维护宪法权威的“最后一道防线”，是全面贯彻实施宪法最有效的保障手段。从实际效果看，“纠正一次违宪行为，要比宣讲百次宪法的效果更好”，更有助于各级领导干部树立宪法思维，维护宪法权威。缺少或者弱化宪法实施监督制度这个关键环节，宪法权威就只能是一个“稻草人”，国家宪法就可能沦为“闲法”，国家法治的根基就会被不断侵蚀，法治的统一和权威就会成为无源之水、无本之木。

相较而言，西方法治国家的合宪性审查制度大多是司法性的审查，审查机关一般独立于立法机关，主要审查立法机关立法的合宪性，因此这种模式下合宪性审查的功能定位是“对准议会的大炮”。但在中国政治和法治框架下，合宪性的理论基础不同于一般西方法治国家，其制度框架与司法审查模式或宪法法院模式有很大区别。因此，中国合宪性审查的功能定位有其不同于西方国家合宪性审查的特殊性。相应的，完善中国合宪性审查制度无法简单照搬西方理论，必须坚持从实际出发，与中国宪法框架相适应，合理借鉴西方法治国家的制度经验，积极稳妥地推进合宪性审查工作，构建中国特色的合宪性审查制度模式。

一、合宪性审查的法治功能

宪法是根本法，具有最高法律效力。合宪性审查是保障其最高法律效力得以实现的法律机制，是法治体系的重要组成部分。因此，法治功能是其首要功能，合宪性审查制度也需遵循一般法治规律。从抽象的规范逻辑出发，合宪性审查也可以脱离特定的宪法制度，成为一种纯粹的思考方法。这种作为思考方法的合宪性审查，可以称为“合宪性推理”或“合宪性论证”。这种审查与制度无关，任何公权力机关、自然人都可以针对特定对象依据宪法进行。但是作为法律机制的合宪性审查，必须确定谁来审查、按照什么程序审查，以及审查后产生什么法律效果。这是法律机制完整性的基本要求。

作为一种法律机制，中国的合宪性审查制度尚未形成，仍在探索中。首先，对于谁来审查，宪法和法律规定不明确。其次，对于怎么审，也没有法律规定的程序，更没有审查方法。最后，也是最重要的，没有一个具有法律效力的宪法判断。党的十九大报告的表述是“推进合宪性审查工作”，这是符合制度运作的现状的。有人大专家提出：“抓紧建立健全合宪性审查机制，对合宪性审查的原则、内容、标准、程序、责任等各方面、各环节作出具体规定。”[2]制度化的合宪性审查将是未来宪法实施的一个重点方向。但在这之前，寻求制度背后的功能定位，是推进合宪性审查工作、完善相关制度的深层次问题。

（一）权利保障与宪法保障

从比较法的经验来看，各国合宪性审查制度的功能定位有许多相同之处。从法律规范逻辑出发，世界各国的合宪性审查具有共同的价值目标，即对法律体系进行统一和整合。还有一个价值目标，就是保障宪法所确定的基本权利。但不同的国家和宪法模式下，可能会各有侧重。各国合宪性审查制度的功能定位大致可以分为两类：权利保障型和宪法保障型。以美国为典型代表的司法审查模式在于保障基本权利，因此可称为权利保障型合宪性审查。[3]而欧陆宪法法院模式与美国司法审查模式功能不同，可称之为特殊功能型或宪法保障型合宪性审查。[4]权利保障型合宪性审查以解决私权纠纷为目的，因此审查的范围局限于个案争议，不得超出个案范围作出不必要的审查和判断。相对于权利保障型合宪性审查，欧陆宪法审查是以保障符合宪法的法律秩序为重心，为此合宪性审查的价值取向乃以保障宪法秩序为指针。我国合宪性审查制度的功能定位需在上述两种价值立场之间作出选择。如果侧重于权利保障的功能，则需要在制度设计上保障权利的有效救济以及当事人的充分参与等程序性权利，审查机关需要适度地保持克制立场，对于那些与基本权利保障无关的问题尽量不涉及。但如果定位是宪法保障则不必局限于基本权利问题，可以对公权力行为的合宪性进行全面的审查，既包括对重大政治和法律决定进行事先的审查把关，也包括对违反宪法的行为进行事后的纠正。[5]当然上述两种价值取向并非水火不容，如果将宪法权利本身视为一种规范性的存在，合宪性审查依据的就是宪法上的基本权利规范。在此意义上，保障基本权利和保障合宪法律秩序这两种价值也可获得最大程度的整合。

从权利的保障机制来看，宪法确认的基本权利体系需要宪法制度加以保障，否则宪法上规定再多的基本权利也终究会沦为一纸空文。合宪性审查的一个重要价值就是保障基本权利体系在法治体系中得到贯彻落实。合宪性审查是维护宪法秩序的最后一道屏障，也是保障基本权利的最后一道屏障。只有在穷尽一般法律救济途径仍无法保障基本权利的情况下，才能启动合宪性审查。在宪法和普通法功能区分的意义上，宪法是根本规范，其主要功能是为法治体系划定底线，而不是代替法治体系本身。就具体的制度保障而言，一般法律为基本权利保障提供更直接的保障机制。宪法保障是终局性的保障，但不是最直接的权利保障。在一般法律案件中，如果能适用一般的法律解决问题，就排除宪法规范的适用，否则宪法容易被泛化成为“万金油”，反而失去了其作为“规范的规范”“法律的法律”的功能。

基本权利是宪法的核心价值，合宪性审查的重要功能在于让基本权利成为统合整个法治体系的根本规范，成为法治体系的核心价值，进而实现“良法善治”。然而宪法基本权利规范过于抽象和概括，可以从不同的价值立场进行解释和保障。从规范主义的视角看，基本权利体系背后也有价值立场，比如将哪些基本权利赋予较高的“权重”是一个价值选择的问题。保障以基本权利为核心的宪法秩序，但这个基本权利体系本身的价值秩序需要根据现阶段法治中国建设的任务来确定。毋庸讳言，如何准确把握当下中国法治的历史课题，并以此来构建基本权利的解释体系，是超越合宪性审查制度的一个重要的宪法问题。

从世界宪法发展的历史来看，近代宪法首先是保障个人面对国家权利不受侵犯，因此更重视保障消极性的权利。依近代宪法理念，宪法乃对国家权力限制的规范体系，宪法权利规范是一种针对国家的防御权规范，故而要求国家权力对市民生活领域的介入必须遵守一定界限。基于这种理念，宪法规范发挥着条件规范（konditionalprogramme, conditional programme）的功能，即宪法规范为国家行为设定相应的条件，如果满足这些条件则合宪，否则违宪。作为一种条件规范，宪法判断应尽可能为国家权力的活动划定明确的界限。与此相对应，在现代国家对基本权利具有保护义务的理念之下，宪法规范乃一种目的规范（Zweckprogramme, purpose-specific programme）。[6]将宪法作为一种客观价值秩序的目的规范，还是将宪法作为一种条件规范或界限规范，以此二者为前提可以得出合宪性审查制度下不同功能定位的选择和取舍。当今主要西方法治国家大都已经完成了这些现代宪法的课题，并有走向“后现代宪法”的趋势。就我国当下而言，计划经济体制下形成的相对集中的权力格局在许多领域仍然存在，保障不受国家侵犯的私人核心领域、完成权利保障的近代课题对于我国仍有举足轻重的意义。[7]然而社会主义国家宪法是对近代宪法中自由权利至上价值理念的超越，从规范内涵看，具有现代宪法的特征。[8]而且四十年来经济体制改革的不断推进使得国家如何以积极的姿态保障基本权利的问题亟待解决，合宪性审查的现代课题也同样有待完成。在近代课题尚未完成、现代课题却接踵而来的现实前提下，基本权利价值立场的选择可归结为宪法规范两种价值取向的取舍。

（二）司法功能和立法功能

合宪性审查的功能定位究竟是司法性质的还是立法性质的，不同的制度模式、不同的学说看法不同。在典型的司法审查模式下，合宪性审查被认为是一种司法权；在专门机构审查的模式下，合宪性审查承担了立法功能，对于形成和塑造法律体系发挥了重要作用。实际上，各国宪法审查机关的功能分配仍未超出立法与司法范围。如法国的宪法审查机关显然承担了更多的立法功能，而美国宪法审查机关相对而言承担的立法功能要少得多。其实非司法机关同样可能进行一种司法性的审查，即使是政治部门所主导的政治机构的合宪控制也会在其审查主体不变的情况下逐渐演变为司法性的宪法审查，反之司法机关的审查也可能演化为一种政治性的审查。[9]由立法机关进行的审查，通过具体法律问题的判断，可渐次成为一种“司法性”的审查；如果过度介入政策形成领域，则司法机关的审查最终也可能成为一种立法性审查。

在我国以人民代表大会为最高权力机关的体制下，合宪性审查要发挥权利保障的功能、要对某些具体法律适用作出判断，必然会超出传统的立法功能定位而具有一定的准司法功能。若将合宪性审查定位为一种司法性的审查，则其只能围绕个案展开，不得超越个案作出判断，这种选择显然与维护合宪法律秩序的功能相悖。保障合宪法律秩序的功能定位需要合宪性审查机关承担一定的立法功能，至少是消极的立法功能。[10]问题是，在两种功能之间应如何作出选择？就我国而言，合宪性审查功能定位的选择仍取决于合宪性审查机关在现行宪法秩序下的职权分工。

从权利保障的角度看，合宪性审查的重要功能是依据宪法上的基本权利规范，为那些基本权利受到不正当的法律侵犯的公民法人提供最后的救济途径，因此其需要承担一定的司法性功能。这种司法性功能对法治中国建设来说意义重大。当前我国社会不稳定因素很多，大量的维权事件依然呈现高发态势，但作为权利救济机制的司法尚未尽善其责。在权利诉求无法实现的时候，一些人就会诉诸极端的方式。从政治社会学的角度看，现有的法律体系仍然缺乏一个减压阀装置，合宪性审查发挥司法功能恰恰可以提供这种减压阀的功能。作为提供最后救济途径的机制，根据宪法的审查判断可以使得社会诉求矛盾能够在法律体系内部加以消化，弥补现行司法体制运作的不足，消除其弊端。

从法律规范体系的视角看，合宪性审查是法律体系本身内在的优化机制。当前我国已经形成了社会主义法律体系，但这个法律体系仍需要不断完善，并且随着社会发展不断更新。合宪性审查是法律体系的自我优化机制，也是法律体系“否定之否定”的自我矫正机制。对法律规范做出违宪和合宪、有效和无效的判断是法律体系自我矫正的主要方式。从长远来看，法律体系的合宪性缺陷自然会导致法律体系的正当性流失和法律公信力降低，因此需要一种及时纠错的常态化处理机制对其进行持续不断的正当化。在法治的权威性有待确立的社会，合宪性审查可以对法律体系的缺陷进行弥补，有效防止风险不断累积造成民众对于法律的信任危机。通过合宪性审查发挥立法功能一方面可以维护法律体系的融贯性和法律秩序的稳定性，另一方面有助于发挥减压阀作用，分散风险，防止法律缺陷和漏洞不断累积，造成整个法律体系的正当性危机。若超越简单的司法权和立法权二分思维方式，合宪性审查机关理想的定位应该是传统国家权力类型之外的保障宪法全面实施的独立机构。[11]而以保障合宪法律秩序为价值取向的宪法判断必然要求一个更积极的判断者角色。比较来看，司法审查模式下法院对立法机关进行合宪性审查可能会遭遇所谓的“反多数难题”（counter-majority difficulty）或民主正当性的挑战，[12]因此其往往会遵循宪法审查的必要性原则，将合宪性审查限定在一定范围之内。但是我国合宪性审查的主要依托机关是人民代表大会，因此可以承担更多的立法功能，甚至对包括带有政治性的宪法问题积极地介入审查。不过这种审查容易超越法律的问题，过度地介入政治问题可能会导致“形式上有权、实质上无权”的结果。

简而言之，就司法功能与立法功能而言，合宪性审查的功能定位是“补强司法，优化立法”。在司法功能方面，通过合宪性审查的司法性功能来弥补现行体制在权利救济方面的不足和缺陷，同时也为现实中的政治化司法提供宪法制度的通道，实现政治秩序的宪法化。在立法功能方面，合宪性审查作为法律体系的优化机制保障法律体系的正当性不断更新，与时代共同发展。

二、合宪性审查的政治功能

与西方国家的宪法实施模式不同，合宪性审查并非我国宪法实施的主要方式。我国的宪法问题往往被认为是政治问题，政治化实施是中国宪法实施的主要方式。比如，推进合宪性审查本身是在执政党的政治报告中提出的举措。在此背景下，合宪性审查自然需要积极地承担政治功能。用主流的政治话语表达就是——积极稳妥地推进合宪性审查工作，要“努力实现政治效果和法律效果相统一。” [13]

（一）监督功能

从政治功能来看，合宪性审查首先是一种权力的监督制约机制。在现有政治权力的格局下，合宪性审查的主体是“多元且分散”的，这些多元的主体进行的合宪性审查在制度流程上最终汇总到全国人大，这是具有终局性和权威性的合宪性审查机关。合宪性审查是全国人大对其他公权力行为进行的监督和制约。监督和制约体现了宪法权力的源流关系，即由权力机关对其执行机关进行自上而下的监督。与法律逻辑不同，这是一种政治逻辑，即权力来自于谁，就接受谁监督。但法律逻辑是，所有在宪法之下的国家机关都要实施宪法，都要接受合宪性审查机关的审查；不一定按照政治权威分配格局来确定谁进行审查，接受审查的机构也不一定就会降低政治权威性。所谓合宪性审查的正当性难题，在纯粹法律下并不成为问题。但是在中国语境下，更需要从政治角度考量合宪性审查的制度建设。宪法是国家治理的根本依据，也是统领国家监督体系的总依据，作为宪法监督的核心制度，合宪性审查制度在整合国家监督体系中应当发挥更重要的功能。因此，推进合宪性审查需要重视其政治功能，需要在国家权力分配格局之下来寻求切实可行的推进策略。推进合宪性审查工作有利于健全权力运行制约和监督体系，把权力关进法律和制度的笼子里，做到有权必有责、用权受监督、失职要问责、违法要追究，保证人民赋予的权力始终用来为人民谋利益，保证既不越权滥权又不失职渎职、既防止不作为又避免乱作为、既依法治国又依规治党、既依法治权又依法治官、既依法决策又依法执行，从宪法实施监督体制上有效防止权力的任性和腐败。

（二）正当化功能

使国家行为正当化（Legitimating Function）也是合宪性审查的一个重要功能。合宪性审查不仅仅是将法律法规判断为违宪无效，作为保障宪法实施机制的内在要求，这项制度的另一个重要功能在于通过合宪性审查赋予特定的国家行为在宪法上的正当性。典型的例证是美国联邦最高法院通过合宪性审查来确保各州法律与联邦宪法之间的统一性，进而正当化联邦的州际贸易政策。[14]通过对最高法院作出的合宪性审查进行实证分析，美国政治学家罗伯特·达尔指出合宪性审查的一个重要的功能就是对执政者的某些基本政策进行正当化。[15]与上述观点类似，美国宪法学者布莱克认为，合宪性审查的重要功能就是实现对国家公权力行为的正当化，而非颠覆性地否定国家行为。[16]日本的芦部信喜教授也认为，在监督制衡功能之外，合宪性审查对国家权力具有正当化功能。[17]比较宪法学的研究表明，已经建立并实施合宪性审查制度的国家都特别重视通过具有法律效力的判断来实现对公权力行为的正当化。[18]就中国法治的发展现状而言，发挥合宪性审查的正当化功能可以提供研究和思考合宪性审查问题的另一种分析框架。

一般来说，宪法是法律体系正当性的基础，违宪意味着有关国家行为丧失了宪法上的正当性，容易遭到有关国家机关的抵触，因此各国合宪性审查机关对违宪判断大多采取一种消极谨慎的态度。在宪法实践中，合宪性审查机关往往遵循违宪判断的必要性原则，仅在无法做出合宪化处理的情形下才做出违宪判断，以实现对国家行为的合宪性控制。与合宪判断不同，违宪判断在数量上不占多数。

在合宪性审查的实践中，为数不多的违宪判断并未对法律体系和公权力造成过度的冲击，而且如果运用得当也会达到正当化国家行为的效果。一般来说，违宪判断是对正当性的否定，不利于维系国家行为的正当性。然而在具体宪法案件处理过程中，如果能够运用违宪判断的不同方法和形态来处理违宪现象，则可以避免造成对法律秩序的冲击，将违宪判断导致的正当性损耗降至最低。除了最大程度地确保被审查的法律或公权力行为的正当性之外，运用不同的违宪判断方法和形态还可以进一步实现对其他法律和公权力行为的正当化。通常情况下，“违宪”导致的一个逻辑结论是“无效”，即丧失宪法上的正当性，但违宪判断可以正当化其他有合宪性争议的国家行为。比如，美国的罗伊案件做出了一个违宪判断，将州法有关堕胎的规定判定为违宪，但是本案的判决结果却可以为其他有合宪性争议的州行为提供宪法正当性支持。[19]再如，1964年—1965年美国最高法院通过对各州立法中的歧视措施作出违宪判断实现了联邦民权法案的正当化，结束了南方各州对黑人的歧视政策，巩固了联邦法律的权威。[20]

此外，违宪判断可以划定合宪性的界限，以此作为参照使其他正当性不明确的国家行为实现正当化。违宪判断的示范效应还可以确立某种具体制度的正当性。在法律制度改革过程中许多规则和制度的正当性是通过违宪判断加以确立的，比如美国刑事诉讼程序中确立“米兰达规则”即通过违宪判断确立一般法律规则正当性的典型例子。[21]而且，对于在转型时期所采取的改革措施而言，违宪判断还可以为改革扫除法律障碍，正当化改革的措施和成果。

（三）对话协商功能

无论从宪法理论还是制度运作的现实来看，虽然做出终局性宪法判断的合宪性审查机关只能有一个，但进行合宪性审查的主体是多元的。司法中心的宪法理论认为，宪法解释的主体是合宪性审查机关，比如美国联邦最高法院，但实际上所有国家机关也都有解释宪法的责任。因此，有学者称之为协调性的宪法解释或宪法对话。合宪性审查机关与其他政治部门之间存在对话关系，这个对话过程的参与者不仅仅包括实施宪法的国家机构，一般公众也是这个对话过程的参与者。换言之，宪法的含义不是由某个权威机构确认的，而是通过对话逐渐达成共识的，合宪性审查就是这个对话的关键性程序设计。不同的机构对于宪法的含义出现不一致时，通过合宪性审查程序来对宪法的含义达成法律共识。合宪性审查的依据是具有最高法律效力的宪法，参与的主体具有广泛性，凡是负有宪法实施义务的国家机关都可能成为程序的参与者。不同的宪法实施主体通过参与合宪性审查对宪法问题进行沟通对话，解决纠纷，达成共识，维护宪法秩序，也可以避免宪法审查机关的专断。

（四）国家统合功能

宪法是现代国家的基本象征和政治标识，是国家存在和统一及领土完整的最高法律依据和根本法律保障。在西方法治国家，无论是实行司法审查模式还是宪法法院模式，或者实行宪法委员会模式，合宪性审查制度在解决重大矛盾冲突、维护国家民族统一方面都发挥了重要的作用。在这些国家，有些政治矛盾最终演变为宪法问题，有些社会危机最终通过宪法机制化解，有些司法诉讼最终发展为宪法诉讼，有些法律冲突最终要通过合宪性审查来解决。法治国家通过宪法实施监督制度这一法律机制，可以有效化解国家分裂危机、民族冲突危机、政党政治危机、地方独立危机，可以有效解决选举纠纷、政策合法性、法律冲突、行为合宪性、诉讼纠纷最终救济等矛盾和问题。为了维护国家主权和领土完整，我国宪法规定了民主集中制原则和中央与地方关系，确认了民族区域自治制度和“一国两制”的制度安排。维护国家主权和统一，维护社会主义根本制度，坚持人民代表大会制度，保证民族团结和国家领土完整，最根本的法律形式就是宪法，最根本的制度保障就是全面实施宪法。我国现行宪法以其至上的法治地位和强大的法治力量，有力维护了国家统一、民族团结、社会稳定，对我国政治、经济、文化、社会生活产生了极为深刻的影响。加强宪法实施和监督、推进合宪性审查工作，有利于推进宪法贯彻实施、维护社会主义的国体与政体、保障民族团结、维护国家主权和领土安全。

三、转型时期我国合宪性审查制度的功能定位

比较来看，世界各国的宪法制度可分为定型化宪法和转型宪法。在定型化社会，政治法治化程度较高，宪法修改频率较低。在处于社会剧烈转型时期的国家，宪法与社会现实之间经常出现脱节，政治法治化程度不高，宪法修改频率较高。总而言之，在转型尚未完成、制度尚未定型的时候，宪法实施更多的是政治实施，宪法修改与宪法实施没有完全严格区分。转型完成后，宪法修改与宪法实施开始分离，逐渐由政治实施模式过渡到法律实施模式。政治方法有助于灵活应对社会变迁，法治方式有助于维护秩序稳定，将制度定型化。前者强调变化，是为了打破既有格局或者为了建立新的秩序；后者则强调稳定不变，通过确认社会根本规范稳定政治和法律秩序。

合宪性审查是政治法治化的重要手段，因此很多转型宪法体制也都试图建立合宪性审查制度来保障宪法实施。在转型初期这些法律机构积极介入政治过程，有的审查机构甚至变成政治机构。直至转型完成，宪法审查制度逐渐过渡成为一种保障宪法实施的法律机制。在转型初期，高频率的宪法修改更多发挥了确认或者宣誓功能，即被动地适应社会变迁，宪法实施更多是依靠政治来保障，没有具有法律性的合宪性审查机制。转型初期合宪性审查容易过渡政治化，卷入政治纷争无法自拔，或者成为另一个政治部门，无法为政治提供稳定的规范预期。伴随着制度逐渐定型，宪法修改的频率逐渐降低，宪法实施更多依靠法律机制来保障。转型国家的实践证明，只有法律化的实施机制才能实现宪法修改与宪法实施之间的良性互动。[22]

（一）回归法治功能

在制度逐渐定型的大背景下，合宪性审查的功能定位只有回归法治，才能返本开新。回归法治功能，必须在观念上对一些关于“违宪”根深蒂固的误解正本清源。从宪法学的角度看，违宪是指国家的法律法规或公权力行为与宪法相冲突，我国宪法文本中的表述是“违反宪法”“同宪法相抵触”。虽然有权机关尚未作出任何违宪判断，但在我国的法律实践中并非没有违宪现象，只是有权机关对违宪现象在法定程序之外采取了消极化的处理措施。传统的政治理论将合宪性审查看作是对国家公权力正当性的严重否定和削弱，使得“违宪”的含义在一定程度上被误解，甚至“妖魔化”。也正是因为违宪被赋予了政治和道德上的否定性评价，使其对公权力具有一定的“阻吓效应”。要消除上述对合宪性审查的顾虑，在宪法理论上需要澄清对违宪以及违宪所导致的法律效果的一些误解。如果将宪法仅仅看作是意识形态的法定化形式，那么宪法只是衡量政治上是否正确的标准。从法律体系的正当性系谱来看，法律体系顶端的宪法是判断下位法是否正当、有效的标准。因此，宪法判断与政治决断不同，合宪性审查是适用宪法规范对国家行为作出的法律判断，其法律效果不过是另一个法律程序的开启，比如导致特定的法律规则无效、适用其他合宪的法律规则或者法律规则在一定期限内修改等。

从其他国家的宪法实践来看，合宪性审查机关对于违宪行为并非进行政治意识形态上的否定性评价，而是根据不同情况选择相应的判断方法和形态，修正那些与宪法不符的行为，有则改之，无则加勉，最终通过法律技术的运用赋予法律体系和国家行为在宪法上的正当性。无论得出合宪还是违宪的结论，本质上都是一种法律判断。从法律责任承担的形式来看，违宪的法律责任也极少涉及对个人的制裁，更多的是有关国家机关的一种宪法义务。然而传统的宪法理论将宪法看作是各种政治力量对比的体现，忽视了宪法作为根本法的规范效力。这种将违宪高度意识形态化的倾向导致了公权力机关对违宪的排斥甚至恐惧，也导致合宪性审查功能定位的过度政治化，进而导致推进合宪性审查遭遇不必要的政治阻力。在合宪性审查程序中，宪法首先是具有最高法律效力的根本规范。根据法律体系的根本规范，可以对下位法规范的效力作出判断，进而维护法律体系整体的统一性和权威性。因此，积极稳妥推进合宪性审查工作，应重视合宪性审查的法治功能，将法律理论与政治智慧紧密结合，善于运用法律方法和法律技术解决宪法问题。

（二）形式法治与实质法治的平衡

回归法治功能后，合宪性审查的功能定位选择仍须面对形式法治和实质法治之间的张力。详言之，近代的形式法治理念虽然要求通过制定有效法律保障权利不受国家行为的侵犯，却无法保障基本权利不受到立法机关制定的实证法律本身的侵犯。为了保障基本权利不受实证法侵犯，实质法治理念应运而生，通过对实证法进行宪法审查保障基本权利恰是实质法治理念的制度要件之一。毋庸讳言，两种法治理念之间存在着一定程度的紧张和抵牾。反观我国法治现状，形式法治所要求的“规则之治”尚未完全实现，却不得不同时面对法律规范体系正当化的课题。再者，由于宪法规范的开放性，宪法判断更多是一种依据原则的判断，为此需要引入大量的外部论证，[23]而这本身又与形式法治所要求的规则之治相悖。基于此，宪法判断方法的选择不可避免地遭遇形式法治和实质法治两种历史课题的兼容交错。一般来说，法律是宪法的具体化实施，违法本身也是一种间接违宪。但普通法律和宪法各有其规范领域，不能把所有违反上位法的行为都认定为违宪。在具体合宪性审查制度中，为了避免宪法问题的泛化，在程序上合法性审查应先于合宪性审查。如果能通过一般合法性审查解决问题，就尽量避免对法律体系作出违宪判断。这是基于形式法治的价值取向，维护法律体系安定性的需要。但对于那些实体价值上构成违宪的法规范应作出违宪判断，是在实质法治意义上对法律体系的优化，也是基于宪法对法律体系进行的正当化。在合宪性审查尚未常规化运作的前提下，推进合宪性审查工作应坚持消极主义的立场。除非确有必要，合宪性审查一般仅限于对下位法规范是否符合宪法作出判断，尽量不通过宪法判断创设新的法规范，从而在形式法治和实质法治之间寻求平衡。

四、结语

法治体系是国家治理体系的骨干工程。宪法是法治体系的根本规范，是国家治理现代化的重要标志，具有最高的法律地位、法律权威、法律效力，具有根本性、全局性、稳定性、长期性。从国家治理的视角看，合宪性审查最重要的功能是将国家治理纳入宪法轨道，保证国家治理现代化沿着宪法规定的正确方向行进，形成系统完备、科学规范、运行有效的国家治理制度体系，使国家治理各方面的制度更加成熟、定型。在制度尚未定型的阶段，法治体系需要对政治保持必要的开放。因此，推进合宪性审查工作需要超越纯粹的法律逻辑，以开放的视角看待合宪性审查制度的功能定位。宪法的政治性决定了合宪性审查不可避免要面临各种政治问题，需要合宪性审查制度发挥其政治功能；但随着政治和法律制度逐渐趋于成熟定型，合宪性审查的法治功能将成为其主要功能。推进国家治理法治化需要将宪法作为法律体系的根本规范，通过合宪性审查制度来预防和纠正各种违宪行为，保障国家治理体系不偏离宪法的轨道，实现国家治理过程的全面法治化。

注释：

[1]《全国人民代表大会常务委员会工作报告（1998年）》，www.npc.gov.cn，访问日期：2020年12月12日。

[2]李飞：《努力把宪法实施和监督工作提高到新的水平》，载《求是》2018年第11期。

[3]Henry Monaghan, Constitutional Adjudication: The Who and When, 82Yale Law Journal 1365(1973).

[4]参见［日］芦部信喜：《宪法诉讼的现代展开》，有斐阁1982年版，第4-6页。

[5]目前主流的法治观念认为，合宪性审查既包括事前审查，也包括事后审查。全国人大宪法和法律委员会主任委员李飞指出：严格落实“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”的规定，既做好规范性文件出台后的合宪性审查，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件；也积极开展重大决策、重要规定出台前的合宪性咨询、确认等工作，为中央决策和重大改革提供有力的宪法支撑，为坚持和加强党的领导夯实宪法基础。李飞：《努力把宪法实施和监督工作提高到新的水平》，载《求是》2018年第11期。

[6]“条件规范”或“条件程式”与“目的规范”或“目的程式”这对概念是德国社会学家卢曼的区分，See Niklas Luhmann, Law as Social System, translated by Klaus A. Ziegert, Oxford University Press(2004), pp.196-203.

[7]有关我国当下立宪主义的近代课题与现代课题的区分以及整合的可能性，参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第22-27页。

[8]［日］芦部信喜：《宪法》（第六版），林来梵、凌维慈、龙绚丽译，清华大学出版社2018年版，第58页。

[9]Mauro Cappelletti, Judicial Review in the Contemporary World, The Bobbs-Merrill Company, INC(1971), pp.12-13.

[10]宪法判断不免会分担部分立法的功能，比如通过直接废弃特定的法律法规（判断违宪无效）或判断立法机关履行特定的立法义务（立法不作为），甚至直接对立法机关的立法作出指示（附带修法指示）。参见翟国强：《违宪判决的形态》，载《法学研究》2009年第3期。

[11]NormanDorsen, Michel Rosenfeld, AndrasSajo, Susanne Baer, Comparative Constitutionalism: Cases and Materials, West Group(2003), p.120.

[12]关于反多数难题的介绍，See Barry Freidman, The Counter-Majoritarian Problem and The Pathology of Constitutional Scholarship, 95 Nw. U. L. Rev.933(2001).

[13]李飞：《努力把宪法实施和监督工作提高到新的水平》，载《求是》2018年第11期。

[14]参见翟国强：《宪法判断的正当化功能》，载《法学研究》2012年第1期。

[15]达尔进一步认为这种正当化不仅为占据统治地位的政治联盟的具体政策提供正当性，长远来看也是为民主制度所必须的基本行为方式提供正当性。Robert Dahl, Decision-Making in a Democracy: The Supreme Court as a National Policy-Maker, Journal of Public Law, vol.6, 1957, pp.279-295.

[16]Charles L. Black Jr., The People and the Court, NJ:Prentice-Hall, 1960, p.52, pp.66-67, cited from Bickel, The Least Dangerous Branch, Bobbs-MerillCompany, Inc(1962), p.29.

[17]［日］芦部信喜：《宪法诉讼理论》，有斐阁1973年版，第15页。

[18]See F. L. Morton, “Judicial Review in France: A Comparative Analysis”, The American Journal of Comparative Law, vol.36, no.1, 1988, pp.89-110.

[19]Frank I. Michelman, “Constitutional Legitimation for Political Acts”, The Modern Law Review, vol.66, no.1, 2003, pp.1-15.

[20]参见翟国强：《宪法判断的正当化功能》，载《法学研究》2012年第1期。

[21]参见［日］佐藤幸治：《宪法诉讼与司法权》，日本评论社1984年版，第160-161页。

[22]参见翟国强：《转型社会宪法修改的模式与功能》，载《法学评论》2020年第2期。

[23]其原因可归结为作为一种原则的宪法权利规范所具有的对道德权利开放的特征，See AndrasSajo, Constitutional Adjudication in Light of Discourse Theory, 17 Cardozo L. Rev.1193(1996).

作者：翟国强，中国社会科学院法学研究所网络与信息法研究室主任、研究员。

来源：《法学杂志》2021年第5期“合宪性审查制度专题”。本文为2020年度法治建设与法学理论研究部级科研项目“中国特色备案审查制度的溯及力问题研究”（项目编号：20SFB4018）的阶段性研究成果。