一、刑法修正案（十一）草案的讨论

理论界与实务界在2020年面临的首要议题，是《刑法修正案（十一）草案》（以下简称“草案”）如何完善的问题。“草案”立足于我国当前社会治理实践，坚持问题导向，内容涉及安全生产、食品药品安全、金融市场秩序、公共卫生、企业产权保护、生态环境等领域。“草案”公布后，有关科研院所和高校纷纷举办有关“草案”的学术研讨会，就“草案”的进一步完善建言献策。

宏观方面，主要涉及各种立法观的讨论。众所周知，在近几年存在所谓的风险刑法观、预防刑法观、积极刑法观、稳健（折中）刑法观、平衡刑法观及其相应的刑法立法观。但这些所谓的观点更多是不同学者之间所期待的“理想刑法观”或对相应立法现象（现象立法、回应型立法、情绪立法、刑法工具主义等）的评析，更多属于抽象层面的讨论，因而“刑法立法观”的研究，呈现出一种观点林立有余而实质交锋不足的局面。“草案”使得刑法观的竞争有了着眼点和抓手。比如，有的学者主张我国当下需要采取积极刑法观，可通过增设新罪来满足保护法益的合理要求。而持消极刑法观的学者所提出的近年来增设新罪的立法仅具有象征性意义，违反法益保护原则，不符合大国法治的要求等观点与理由，则显得要么不符合客观事实，要么已经落后于时代，要么缺乏现实意义。类似地，有学者主张通过增设轻罪实现妥当处罚，认为增设必要的轻罪可防止重罪被误用和滥用、实现妥当的处罚，是两害相权取其轻的选择。但是，通过增设新罪（犯罪化）来实现刑罚结构优化的愿景是否可行，不少学者不无疑虑：从国内外的立法趋向来看，与犯罪化并行的往往是重刑攀比趋势下的严罚化，通过刑法扩张实现轻型化刑罚结构的道路往往与初衷背道而驰。

刑罚作为和平时期最为严厉的制裁措施，刑罚以及犯罪化的正当性是任何时代、任何社会都需要回答的问题。同时，随着2020年民法典的颁布，“民法典对刑法的影响与刑法对民法典的回应”，必然会成为未来一段时间刑法学理论研究的一个重要议题。

微观方面主要涉及“草案”各条文的设计问题。主要有以下几个方面：（1）刑事责任年龄是否降低的问题。鉴于该问题争议较大，“草案”一审并未规定，二审时明确为：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”对此修改，持否定意见的学者认为，刑事责任年龄的调整，适用的对象是极个别的，象征意义大于实际意义，而且在欠缺完善的少年司法体系的情况下，降低刑事责任年龄不如完善“收容教养”等其他行为干预措施；持肯定意见的学者则认为，刑事责任年龄拟下调，在坚持对罪错未成年人“教育为主”的原则下，更多地彰显了“惩罚为辅”的重要性，是对长期以来我国未成年人教育方针单一性的适度纠偏。（2）金融犯罪领域中加重刑罚处罚的问题。“草案”将非法吸收公众存款罪增设第三个刑档：“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”。在目前的司法实践中，本罪已通过将“存款”目的性扩张解释为“资金”而成为扰乱金融秩序类犯罪的兜底性“口袋罪”。本罪近年来多发频发的客观原因是中小企业客观上面临融资难、 融资贵的问题，而且行为主体吸收存款主要是为了让企业“活下去”，主观上并无非法据为己有的目的。本罪的社会危害性是扰乱金融秩序，或者说是对金融机构垄断局面的冲击，不能仅仅因为“涉众性”而加重刑罚，金融犯罪本身就是涉众性犯罪的汇聚地。“草案”将集资诈骗罪的刑档由三档减为两档，且将第二刑档设置为“处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”，也有重刑攀比趋势。（3）为贯彻落实党中央关于进一步强化知识产权保护的要求，并与修改后的著作权法、商标法等衔接，“草案”对有关知识产权犯罪以及侵犯商业秘密犯罪等问题的规定，也引起广泛关注。

二、疫情防控的刑事法治保障

新冠疫情作为突发的公共卫生事件贯穿2020年始终，几乎影响所有人的日常工作生活，由此衍生出的问题是疫情防控过程中的刑法适用和突发公共卫生事件下刑事治理的完善。因此，疫情防控所涉及的刑事问题，需要刑事法学者思考、发声，为提高这方面的刑事治理能力做出应有的贡献。有学者以疫期犯罪的刑法应对为中心，围绕着编造、传播虚假信息罪、妨害公务罪、诈骗罪和妨害传染病防治罪的犯罪成因和法教义学，探讨宽严相济的刑事政策的实现途径；有学者探讨疫情防控下网络谣言的刑法治理问题。

鉴于疫情防控工作中，国家卫健委首先报经国务院批准发布公告，将新冠肺炎纳入乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施，由此新冠肺炎划入“准甲类传染病”的范畴。这样，在司法实务中极少适用的妨害传染病防治罪今年被激活，妨害传染病防治罪也成为2020年度的“最热”罪名。

同时，新冠疫情突发也直接影响了刑法修订。如“草案”强化公共卫生的刑事法治保障，修改妨害传染病防治罪，将新冠肺炎等依法确定的采取甲类传染病管理措施的传染病，纳入本罪的调整范围。

三、刑法基础理论研究的新进展

以上两个方面，是2020年因立法实践和疫情防控需要而形成的较为集中且富有鲜明时代印记的刑法议题。2020年在刑法学基础理论研究方面，也取得了一些进展，主要表现为：

第一，正当防卫的司法适用。基于刑法理论界近年来对正当防卫制度的持续讨论，理论研究的共识和呼吁最终促成了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的出台。该指导意见的总体精神是：要切实防止“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误做法，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。在具体内容上就正当防卫的起因条件、时间条件、对象条件、意图条件以及正当防卫与互殴的界分等做了界定。

第二，过失犯的构造与认定。有学者指出，随着新过失论的兴起，过失不再仅仅是责任要素，而且也是构成要件要素。在构成要件阶层主要考察过失犯的实行行为，在责任阶层则主要进行主观归责的分析。在过失犯的构成要件中，应当以违反结果避免义务为中心，而在过失犯的主观归责时，则以违反结果预见义务为核心而展开。有学者从标准人的心素角度探讨注意义务的边界，认为注意义务的标准人由“力素”和“心素”两部分组成，后者指的是法规范期待行为人具有的谨慎态度。标准人心素要解决的核心问题是，在危险俯拾皆是的现代社会中，法秩序能够期待行为人对注意力这一稀缺资源进行怎样的分配和安排。

第三，法定犯的性质与界定。有学者指出，法定犯兼具行政违法性和刑事违法性双重属性，因此在法定犯的司法认定中，行政部门的行政认定对法定犯的构成要件规范要素的理解和事实因素的确认具有重要意义，但司法机关对法定犯的认定具有独立性，唯有如此方可避免法定犯刑事程序的形式化。

四、重点领域的刑法具体适用

除了前述妨害传染病防治罪的具体适用外，刑法分则领域的热点罪名依然集中在网络信息犯罪、经济犯罪等领域。

在网络信息犯罪领域，有学者提倡中国网络空间犯罪立法的本土化与国际化，主张为了有效打击网络空间犯罪，中国刑法既要坚持本土化发展，也要借鉴国外立法的成功经验，积极推动国际社会相关立法协调一致；有学者提倡网络犯罪治理的公私合作模式，以提升网络犯罪治理的实际效益，实现多元共赢的治理目标。基于网络犯罪计量对象海量化给司法实践造成的现实困境，有学者主张以证明方式的概括印证取代计量对象的具体印证，以量刑上的从轻处罚弥补事实上的不利认定，从法定刑升格的单一数量标准转向数量与情节的并合标准。对于数据时代网络爬虫的刑法规制，有学者提出网络爬虫归责体系的两个维度：行为不法层面，违背民事合约与突破技术措施是界分网络爬虫民刑责任的形式标准；对象不法层面，开放数据、限制重新使用的数据和限制访问、获取的数据是确定网络爬虫民刑责任内容的实质标准。

在经济犯罪尤其是金融犯罪领域，集中在操纵证券、期货市场罪、非法吸收公众存款罪、贷款诈骗罪、保险诈骗罪等核心罪名。操纵证券、期货市场罪的司法解释规定的兜底条款的适用引起了学理上的诸多讨论。对非法吸收公众存款罪的研究，集中在对“非法”的界定上。对于贷款诈骗罪，有学者认为贷款诈骗罪与骗取贷款罪是特别关系，应当通过刑法第一百九十三条关于贷款诈骗罪的构成要件行为的规定，来判断某种行为是否属于骗取贷款罪的构成要件行为。对保险诈骗罪的研究，则集中在对保险诈骗罪所涉及数额、本罪的着手与共犯的认定问题。

作者：张志钢，中国社会科学院法学研究所副研究员；刘仁文，中国社会科学院法学研究所刑法室主任、研究员。

来源：《人民法院报》2021年2月4日。