摘要：资管新规的出台，正式开启了信托行业的大资管时代。资管新规在降低杠杆水平、去通道化业务、打破刚性兑付、消除多层次嵌套等方面对信托业提出的严要求和新挑战，均凸显了让信托回归本源的决心。但制度层面的水土不服使这一期冀举步维艰，违背了信托的本质属性，对我国信托业的发展构成重重阻碍。我国的信托财产公示制度在法律规则层面依旧薄弱，实际操作中依然存在着诸多问题。针对信托管理中出现的税收征管问题，目前国家尚未制定完整的税收政策以及相关法律措施。立足财产法视角对异化的制度加以构建和完善，从法律治理层面为信托回归本源之路扫清障碍是信托健康发展的长久之计。

关键词：信托财产 所有权归属 信托公示 信托税收 法律治理

2018年4月27日，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局四部门联合印发了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称“《资管新规》”），正式开启了信托行业的强监管篇章。资管新规要求打破刚性兑付、限制通道业务、禁止资金池操作和期限错配、提高合格投资门槛，无不彰显监管期望重塑信托业，让信托回归“受人之托、代人理财”的本源。信托源于民事领域，当其应用至我国并转型至商事领域，会出现许多水土不服，从而带来制度的异化及缺陷，约束信托业务的创新发展。基于此，本文拟从财产法视角出发，对信托回归本源面临的制度问题展开探讨，并提出相应的法律治理之策。

一、问题的提出

根据中国信托业协会的数据，截至2019年3季度末，信托公司中84.23%是资金信托业务；从信托业务的整体功能看，融资类和投资类信托占比分别为23.97%和23.28%，其余均为事务管理类信托（所谓“通道类”信托）[1]，财产类信托较难开展，而公益信托、家族信托等信托业务更是面临多重障碍。

分析具体数据可以看出，我国信托业的构成特点为：资金信托、融资类信托占比较大，最能发挥信托优势，体现信托创新能力的财产权信托、公益信托占比较小，与资管新规严要求下的信托回归本源背道而驰，究其原因，制度缺失是关键。从财产法视角对其进行穷尽分析可以探知，制度上的障碍体现在三个方面。具言之，首先，信托财产所有权处于未知状态，不能保证信托财产在法律上的独立性，无法发挥信托财产的“破产隔离”功能（bankruptcy- remote），对主动管理类信托的发展构成阻碍，促使信托公司的核心业务和利润均集中在项目融资等资金类信托，加剧了同质化竞争；其次，作为保证信托财产独立性的又一先决条件，信托公示具有责任隔离的功能，其缺失迫使信托公司不得不选择转让登记的方式接受信托财产，同时选择了资金类信托，从而产生单一的信托产品；再次，信托财产转让时其所有权处于未知状态及信托税收制度的缺失，致使信托当事人在信托财产形式移转和实质移转环节重复缴税，增加了纳税人的不合理负担和受托人的经营成本，信托公司因面临过重的税负而不愿开展非资金类信托。笔者将从财产权视角出发，对上述三个方面进行剖析，以期为我国信托回归本源的立法与实践提供有益借鉴。

二、信托财产所有权归属不明

普遍认为，“信托财产（trustproperty），作为一种客观存在于信托法律关系中的财产，是指作为信托法律关系的客体，由信托人通过信托行为转移给受托人并由受托人按照一定的信托目的进行管理或处分的财产”[2]。信托财产是信托法律关系的客体与核心，是实现信托目的的重要前提。如果没有信托财产，信托关系不复存在[3]。

（一）《信托法》的态度

现行公认的信托制度以转移信托财产所有权为基础，由受托人承继信托财产的所有权，受益人享受信托利益，此即信托最根本的法律原则——“信托财产的所有权与利益相分离”原则[4]。我国《信托法》规定，“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”从法条上看，《信托法》并没有规定成立信托关系需将信托财产所有权赋予受托人，而仅使用了“委托给”的表述。除此以外，该法的相关规定也表明我国《信托法》的态度信托财产归委托人所有。

固然，“委托给”这三个词比较容易为大众所理解，但在法理上，这一表述违背了信托的本质属性，对我国信托业的发展造成重重阻碍。具体而言存在以下弊端：

首先，消除了信托特有的制度优势和功能。比如在信贷资产证券化中，《信托法》中“委托给”的表述带来了一系列争议，为了避开这种争议，《信贷资产证券化试点管理办法》使用了“信托给”三个字，但这里的“信托给”未必能够实现所有权的转移。根据相关法律规定，下位法和上位法从解释上来说基本相同，由于《信托法》的相关规定具有原则性，《信贷资产证券化试点管理办法》不能突破这种原则性，从法理上说，“信托给”在此处与“委托给”并无区别，在法律规定中并不能随意转移信贷资产的所有权。但是这项规定和“真实出售”的要求有所矛盾，无法实现信托财产的“破产隔离”功能，而且还增加了投资风险。[5]

第一，模糊了信托与委托代理的界限。信托和代理的共同之处在于，受托人和代理人都属于被信任者（fiduciary），承担着信义义务（fiduciary duty），但是代理人和第三方建立合作关系时通常以委托人的名义进行合作，会根据委托人的要求展开行动；但受托人拥有信托财产的所有权，可以个人名义对信托财产进行管理或处分，不会受到委托人的影响。对比《合同法》第396条和《信托法》第2条的规定可以发现，授予委托人以信托财产所有权导致了我国信托关系与间接代理关系的大同小异，信托在司法实践中常被视为委托代理关系、行纪关系或者其他法律关系。典型的如金融委托理财纠纷，其实质就是信托，但被当成委托代理关系处理。

第二，制约了非资金类信托的发展。我国《信托法》规定由委托人享有信托财产所有权，对融资类信托并不会造成实质影响。但在非资金类信托特别是民事信托中，信托财产大多是以家族企业股权、房地产、艺术品等形式存在。信托设立后，如果信托财产的所有权未转让给受托人，信托财产则无法脱离委托人的固有财产，信托的破产隔离、债务阻断、刑事追索阻断、资产讯息保密、防范姻亲夺产等功能[6]将大大减弱，给我国非资金类信托的发展带来极大的阻碍。

（二）对信托财产所有权归属的比较法考察

1. 英美法系

英法美等国家不强调逻辑性和概念性，和大陆国家相比没有绝对的所有权。其将信托财产的所有权分为两部分：受托人在普通法上享有的所有权只存在于名义中，可以管理或处分信托财产，但不会获得收益；受益人在衡平法上享有的所有权具有实质意义，可以获得收益权。委托人并不享有所有权，建立信托关系要以受托人和委托人之间信托财产的移转作为基本要求。《美国信托法重述》中明确说明，信托关系是指当事人将信托财产为中心建立信赖关系，根据相关法律受托人拥有所有权，其在法律制度中必须对受益人的利益进行妥善处理，并合理管理处分信托财产。[7]

2. 大陆法系

由于认识到了信托制度的特有功能和重要价值，大陆法系国家相继开始建立信托制度。英美国家的信托财产具备“双重所有权”，这和大陆法系的传统物权产生了矛盾。英美在衡平法的基础上产生了信托制度，信托当事人在法律上享有信托财产的“衡平法所有权”以及“普通法所有权”。由于大陆法系遵循传统的“一物一权”原则，在建立信托制度的过程中，针对信托财产的所有权产生了不同的看法：受托人在法律上享有财产所有权，受托人、委托人和受益人均不享有财产的所有权以及受益人享有财产所有权。

（1）受托人享有所有权

根据《韩国信托法》的相关规定：“信托在法律上的解释是指受托人和委托人之间建立了特殊的信任关系，在这种信任关系的基础上，受托人接受委托人委托的特定财产权，办理相关手续后，受托人为根据委托人的指示和要求去完成相关目的，对财产进行管理或者处分。”该法第45条第1款规定：“受托人是数人时，信托财产为其合有。”[8]在台湾地区的相关规定中提到：“信托的意思是指委托人把自身的财产权转移给受托人，受托人接受委托人的请求，为了完成和受益人相关的特定目的，对信托财产进行管理或处分的行为。”该法第28条第1款规定：“同一信托之受托人有数人时，信托财产为其共同共有。”[9]该法明确表示了信托财产的所有权归属，当信托关系发生时，受托人必须将信托财产进行转移。针对信托财产的所有权问题，德国做出了一些政策规定，受托人在名义上可以享有信托财产的所有权，且不会受到任何限制，但是受益人在法律制度上只能享有普通债权。[10]“受托人完全享有信托财产的所有权，但在内部关系方面，受托人只能按照委托人的指示展开行动，其必须根据法律规定行使权利”[11]。这些法律条文均表明多数大陆法系国家和地区的态度是受托人根据信托法可以获得信托财产的所有权。

（2）受托人、委托人、受益人均不享有所有权

加拿大魁北克省一直坚持此种法律态度。该地区的法律认为信托财产属于固有财产，将信托财产进行“拟人化”（personalization），受托人不会享受到信托财产物权上的任何权益，受托人只负责对信托财产进行管理。[12]《加拿大魁北克省民法典》中明确规定，信托行为源于委托人将自身的财产转移向其他的财产，委托人基于特地目的将划拨的财产构成固定财产，交由受托人持有并管理。[13]该法还规定，受托人不会享有财产的所有权，亦不会享有普通的民事权益，但在本质上却可以获得一些权力，即受托人可对信托财产进行管理。[14]

（3）受益人享有所有权

这一态度体现在意大利的一个信托判例中。在Piercy v. ETFAS[15]一案中，法院最终认定，基于意大利有关法律规定的精神应当将信托的受益人视为信托财产的所有人。尽管意大利尚未制定信托法，但该判例所体现的精神确认了意大利将信托财产所有权授予受益人。

通过以上分析可知，两大法系对信托财产所有权归属的态度不一。为了使两大法系在理念上的冲突得到调和，荷兰海牙于上世纪80年代召开的第15次国际私法大会中颁布了《关于信托的法律适用及其承认公约》（Convention on the Law Applicable to Trusts and on Their Recognition）为信托确立了一个极具包容性的定义：“信托是指委托人在其生前设定并于生前或死亡时发生效力的法律关系，在这样的法律关系下，委托人将财产交给受托人管理就是为了实现受益人的利益或或其他特定目的”[16]。该定义并没有涉及到大陆法系国家传统物权和英美法系双重所有权之间的矛盾，将大陆法系向受托人转移信托财产的做法和衡平法基础下的信托制度融合在一起。

三、信托财产公示制度薄弱

为了保障信托财产在法律意义上的安全，任何信托财产在实际中必须独立，以确保信托财产破产隔离功能的完全实现。这就需要对信托财产进行公示，以此来保障信托财产的独立性及在法律上的安全性。

2016年12月，上海设立了全国统一的信托登记平台——中国信托登记有限公司（以下简称“中信登”），开启了探索建立信托登记制度的新篇章。然而，中信登主要负责登记信托产品而非信托财产，与实践中的信托财产公示相比在需求方面存在差异。我国《信托法》第10条规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”该规定仅笼统地将是否办理信托财产公示作为认定信托生效与否的关键条件，但对于需要公示的财产范围、办理公示的主体等方面没有明确的指示和操作指引，导致我国的信托财产公示制度在法律规则层面依旧薄弱，实际操作中依然存在着风险和问题。

（一）法律规则层面的缺失

1. 信托财产公示范围不明

根据《信托法》第10条规定，信托财产必须按照规定办理公示手续，并对需要公示的财产作出了明确说明，规定必须根据办理登记手续的相关法律来设置财产范围，但并没有明确界定需要办理信托公示的财产有哪些。连时任《信托法》起草小组组长的江平教授也在事后认为：“连《信托法》中都没有说明哪些信托财产需要登记，我们还能指望再有什么法来规定哪些信托财产需要登记？”[17]

此外，《信托法》第10条只涉及到信托设立时的信托财产公示问题，未规定信托存续期间，信托财产由一种财产类型变为另一种财产类型时，是否需要公示的问题。比如，受托人在接收委托人的资金后成立资金信托，受托人在管理信托财产时会花费资金购买股权，使之信托财产。受托人在取得上述股权时，是否应在登记机关注明该股权属于信托财产？如果不注明，该股权作为信托财产的独立性是否能够得到保障？[18]《信托法》对这些问题均未作出明确说明。

2. 没有明确的信托公示机构

《信托法》只是规定了以应进行权属登记的财产设立信托时应当依法办理信托公示，但未明确具体负责公示的法定机构，导致实践中不同类型的信托财产需要到不同的公示机构办理登记，存在登记机构各自为政的现象。比如由房管局负责办理房地产的过户，由国家专利行政部门负责办理专利权的登记等。尽管，目前已有中信登作为唯一的全国性权威登记平台，但根据《信托登记管理办法》第2条的规定，中信登的规则制定、业务统计、运行情况报告等职能均在某种程度上可以视作行政权力的转授或延伸，与信托登记原本的商事登记属性不尽一致，规则设计的视角由尊重权利自治的私法转向了权力干预的公法[19]，没有对我国信托实践中迫切需求的财产公示制度予以回应。

3. 不合理的信托登记生效主义

将登记作为信托行为中主要的生效要件，即所谓的信托登记生效主义，信托财产必须根据相关法律办理信托登记手续才能产生效力。根据我国《信托法》中的相关规定，当信托当事人按照法律程序办理完相关手续后才可以使信托关系产生效力：“第一，当事人在设立信托时必须具备法律效力，委托人会将信托财产的权利委托给受托人。第二，第三人和设立的信托之间有对抗关系，该项登记在公示中具有法律效力，其他人不能在特殊规定外对信托财产的权利进行主张”[20]。从中可以得知，我国《信托法》应采取信托登记生效主义。

对信托的内外部法律关系而言，登记生效主义均可产生负面影响。针对信托的内部关系，如果没有按照相关法律进行信托登记，那么委托人、受益人、受托人都不会在法律上具备法律效力，受益人也没有足够的法律依据来保证信托利益；针对信托的外部关系，由于信托未产生法律效力，受托人无法对信托财产进行管理，从法律上来说仍由委托人享有信托财产的所有权。那么，第三人与受托人的交易不能对信托财产产生法律意义上的后果，也无法在法律层面得到保障。可见，此种模式对信托当事人来说过于严苛，一旦信托未进行登记，则不仅无法维护受托人、受益人的利益，也会影响交易第三方的合法权益。

（二）实际操作中的问题

1. 财产类信托难以开展，金融创新受阻

由于信托财产公示制度的缺失，信托公司往往集中发展那些几乎无需信托登记的融资类信托业务，而非资金类信托业务很难涉足。本文在此用一个实例来说明：

上海国际投资有限公司（以下简称上国际）是此次信托行为的委托人，该企业向上海国际信托有限公司（原“上海国际信托投资有限公司”，以下简称上国投）委托了磁悬浮交通有限公司的10%股权，以此作为信托财产，两者建立了信托关系。后上国际将该受益权转让给公众投资者，使其成为新的受益人。根据《信托法》第2条的规定，本信托的设立需要将10%的股权由委托人转移[21]给受托人。同时根据《公司法》，股权的实际转移需要在磁悬浮交通有限公司的股东名册上有具体体现，即将股东由上国际变更为上国投，并在股权登记机构办理变更登记。然而，上国际的登记申请遭到了工商局的拒绝，工商局给出的理由是上国际从来没有因为信托行为对股权进行变更，而且没有足够的法律依据。根据《信托法》第10条的规定，上国际的信托因未进行公示而不生效，信托受益权的转让也没有产生法律效力。[22]实际上，除了非上市公司股权在工商登记管理部分无法办理信托登记外，在建工程的抵押、知识产权下的信托财产登记都无法如实进行操作[23]，这导致类似的财产类信托难以设立，阻碍了相应的金融创新。

此外，信托独特的制度优势本可以对财产安排和利益分配进行灵活变通，实现信托财产的破产隔离功能，在金融产品上作出创新，如房地产投资信托（Real Estate Investment Trusts，REITs）等。但在我国信托财产公示制度缺失的状态下，信托取得的商业房产无法登记至信托名下，信托公司只能选择转让登记的方式接受信托财产，这不仅带来了过重的税负，也使得信托效力处于不确定状态。如果该房产的所有权人因负债、破产等原因出现变更，信托投资者的合法权益将无法得到保护。

2. 信托交易成本增加，危及交易安全

由于没有信托公示，信托企业在发布信托产品时通常会采取替代性措施以代替信托财产登记：一是不会做出任何登记行为，但是在相关文件中记录了登记事宜；二是不仅在相关文件中记录了登记事宜，而且在买卖合同中以信托财产作为交易筹码，以此进行过户登记；三是采取一系列替代性手段，比如抵质押登记。[24]然而这些手段经常混淆信托公司的固有资产和信托资产，不能保证信托财产的独立性，无法发挥信托财产的破产隔离功能。由于没有进行信托财产公示，司法部门在信托纠纷中需要对信托公司的固有财产和信托财产进行判断和区分。在破产类案件中，由于信托关系未生效，司法机关还需要将信托财产与债务人的固有财产相区分，严重影响了司法机关的办案效率。

除此之外，信托财产公示制度表现得较为薄弱，导致在交易过程中竞争对手无法获得信托财产的有效信息，信托公司可以轻而易举地将信托资金挪作他用或实施其他违约行为，在受托人未按照信托目的管理、处分信托财产时，受益人缺乏有效手段主张自身权利，严重损害受益人的利益，危及交易安全。

四、信托财产税收制度的缺失

信托财产权属的移转具有独特性，因此对信托实施单独的税费制度是各国的普遍做法。国家税务总局在20世纪末发布了《关于证券投资基金税收问题的通知》，对投资基金的税收政策和相关问题予以了简要说明。除此之外，就国内的税制体系而言，信托管理中产生的税收征管问题到现在还没有制定明确的税收政策以及法律政策，无法建立完善的信托财产税收制度。

（一）重复征税问题突出，税负过重

国内的信托税收制度中最主要的问题是重复征税，它主要体现在两个方面[25]：第一，在设立信托环节，信托财产在转移过程中发生了实质变化，由此所产生的纳税义务与信托业务终止时的纳税义务存在重复；第二，信托存续环节中产生的纳税义务和信托收益期间产生的纳税义务存在重复。但是信托收益的取得和信托财产的转移实质上均只发生了一次，信托财产的所有权并未真正属于受托人，其也没有获得相关收益。

以不动产信托为例。根据我国的税收政策规定，受托人在转移不动产时需要上交3%~5%的税额，故受托人基于委托人的信任而对不动产进行管理时会产生不同的契税：设立信托时，不动产自委托人转移至受托人，受托人在管理期间要缴纳契税；如果在此期间受托人进行变更，那么新的受托人基于不动产的转移仍要缴纳契税；信托终止时，不动产自受托人转移至受益人，此时需要受益人缴纳契税。而不动产在上述信托当事人之间的所有转移，均为形式上的移转，并没有改变受益人对作为信托财产的不动产的实质权益，造成了不符合信托本质的重复征税问题。

（二）纳税主体不明确

我国目前尚未对纳税主体予以明确，信托所得税中产生的纳税主体并没有具体的统一情形，既存在对信托本身和受益人同时进行课税，也存在对二者的分别课税。

受托人在形式上可以获得信托期间产生的所得，但是在受托人的固有财产中并不能纳入这些所得，受托人需要最终将这些所得移交给受益人，让受益人真正享有。在这之前，应该在信托财产中纳入信托所得，由信托财产承担纳税义务，由此产生了纳税主体无法确定的问题。我国主要有个人所得税、企业所得税两种，根据不同的税率缴纳税额。信托财产在法律意义上并不具备独立人格，无法等同于法人和自然人的法律地位。因此，当信托受益人既有企业法人又有自然人时，信托所得的纳税主体究竟是谁，以及信托所得需要以哪种方式缴纳税负，我国尚未对这些问题予以明确说明[26]。

（三）公益信托缺乏配套的税收优惠政策

《信托法》第61条规定：“国家鼓励发展公益信托”，并对其范围进行了明确界定。从国内的税收制度可以看出，社会公益事业都会享受到相关政策给予的减免税待遇，但是国家并没有明确规定公益信托的减免税政策。由于缺乏对公益信托明确的优惠政策，实操中信托公司要么不从事公益信托业务，要么采取与慈善总会合作的方式来避免税负导致的低盈利问题。因此需要制定完备的税收优惠政策，明确针对公益信托的减免待遇，让公益信托的各环节都可以享受到税收优惠政策，充分发挥出“国家鼓励发展公益信托”的精神，积极引导社会力量投资公益事业，让我国的公益信托业务得到进一步发展。

五、财产法视角下的信托制度完善

（一）明确信托财产所有权归属

“信托的存在，从功能上说，是为实现‘财产转移’与‘财产管理’两大功能而作的法律设计”[27]。受人之托、忠人之事、替人理财是信托设立的原则，以委托人对受托人的信任为设立基础，只有将信托财产所有权赋予受托人才能证明两者之间的信任。基于信托的核心功能，如果明确信托财产所有权由受托人享有，可以保留并最大化信托财产的价值，使信托的独特优势得到充分发挥，回归“受人之托、代人理财”的本源。此外，信托财产独立性、忠实审慎义务等在信托财产所有权明确的基础上能够得到充分实现，发挥信托财产应有的防范功能。

基于此，我们认为，一方面，赋予受托人对信托财产的所有权，以信托财产是否移转于受托人作为信托是否成立的要件。受托人对信托财产享有占有、使用、收益和处分的全部权能。与一般意义上的所有权相比，受托人对信托财产的所有权在外观上并无区别也不应该有所区别，只不过在取得方式与实际利益归属上，与受托人固有财产不同而已。虽然，受托人对信托财产的所有权不同于大陆法系原有所有权，但是，通过信托法赋予其合法地位并严格规定其行使方式，并不违背物权法定原则。另一方面，赋予受益人对受托人或其他相关第三人的救济权。如果受托人不按照约定履行信托义务，或者有第三人非法侵害信托财产以致危及受益人根本利益情况的，受益人可以向受托人或第三人主张权利，请求其停止侵害、返还原物并赔偿损失。[28]唯有此，才能充分保障信托财产的独立特性，发挥信托的破产隔离功能，维护交易安全。

（二）完备信托财产公示制度

首先，赋予中信登信托财产公示职能。我们认为，信托财产和企业股权、房地产是可以同时存在的，在进行信托公示时，不需要在两种财产之间进行变更。既然信托财产属于公示财产，那么在办理公示事务时，需要具有权威性和公允性的专业机构。由于中信登的定位是全国统一信托登记平台，故在具备可操作性的前提下，赋予中信登信托财产公示的职能，使其真正成为统一的信托公示机构，同时可联网其他财产登记管理部门，采用电子化信托公示簿，提高信托份额的流动性，实现全国物权公示体系的合一。

其次，明确信托公示的财产范围。一方面，对法律规定需要实行登记或注册的财产及财产性权利，在不与现有物权登记规则冲突的前提下，按照现行方式进行信托公示；另一方面，对于普通动产，尽管法律并未对此类财产权利的变动提出登记要求，但为了完备信托公示制度，也应将其纳入公示范围，比如，票据等有价证券可以背书交付的方式进行公示，股票等可以考虑在相关证券登记机构的登记簿种标注“信托”字样[29]；此外，委托人在设立信托后追加的财产、受托人在信托存续期间因管理处分而获得的新财产，也都属于信托公示的财产范围，以确保信托财产具备同一性。

最后，完善公示效力模式。《信托法》第10条确定了严苛的登记生效主义，为业界广为诟病，业内人士普遍呼吁将效力模式改为登记对抗主义。本文认为，不能对所有信托财产不加区别地采用登记对抗主义。信托财产公示虽有其独特优势，但依旧要依托于物权公示制度，如果完全将二者割裂开，会使信托财产公示成为空中楼阁。因此在设计财产公示的效力模式时必须根据公示转移的效力模式，并结合信托财产的不同性质来进行设计。对于以登记为其权属转移生效要件的财产权利，比如专利权、商标权、不动产物权等，效力模式应该采取登记生效主义；对于其他权利，若登记仅为对抗要件，那么采取登记对抗主义进行权属转移登记。

（三）构建信托财产税收制度

1. 奉行信托导管理论，坚持实质课税原则

根据信托导管理论，委托人为受益人的利益而建立的转移财产的导管属于信托导管，在信托设立时，委托人向受托人转移信托财产，受托人根据委托人的信托目的向受益人分配信托利益。委托人设立信托时进行的转移财产所有权的行为与受托人在信托存续期间将信托利益转移给受益人的行为均属于形式上的移转[30]。受托人基于委托人的信任将信托财产及其所得转移给受益人才是信托的真正目的，故信托财产的实质享有者当属受益人，受托人仅是保证信托功能实现的媒介。著名的实质课税原则在学术上又叫做反伪装或经济观察法，“实质重于形式”是其核心要求，换句话说，如果没有满足实质而只存在于形式上的课税要件，不应给予课税，反之则应予课税。

基于上述分析，在制定信托财产税收制度时，应奉行信托导管理论，结合实质课税原则，对信托财产的所有权的移转形式进行区分。受托人取得委托人转移的信托财产所有权，仅仅是为了将信托收益分配给受益人，其在实质上并没有获得信托财产的所有权，因此不应该向受托人给予课税。反之，受益人在实质上获得了信托财产的所有权，可以完全支配信托财产，因此应该由受益人承担纳税义务。

2. 秉承公益信托税收优惠原则

公益信托可以产生明显的公共效益，许多国家的税收立法都对公益信托的税收减免政策作出了明确规定。具体到我国，因为现行税制对公益信托的税收待遇问题没有明确规定，为了降低公益信托的税收负担，提高信托公司从事公益信托业务的参与率，应当通过信托税制的专门设计，使信托公司经营公益信托财产时，享有公益团体应享有的税收优惠，扶植和促进公益信托的发展。依据信托导管理论，在公益信托设立时，受托人取得委托人转移的信托财产所有权，应将其看作委托人对社会公益的捐赠，在本环节中产生的契税和印花税应免于征收；信托存续期间，受托人对公益信托进行管理时而获得的报酬，可以减免信托所得税和信托营业税，针对信托财产运营过程中获得的收益，可以减免其他的商品流转税和所得税；信托终止时，应当免征相关税种，保证公益信托的受益人最大限度地获得公益信托收益。对于养老金信托等用于社会保障目的的业务，也应在税收优惠中予以体现。

六、结语

制度的缺陷使得信托回归之路漫漫。从财产法视角出发，明确信托财产所有权属于受托人，并进一步完备信托财产公示制度，使公示的权利状态能够和实际保持一致，特别是便于办理不动产等非资金的信托公示，对于主动管理类业务的开展极为有利。最为重要的是，将信托财产的所有权赋予受托人可以使信托财产在法律上的独立性得到充分保障，尽可能发挥信托的破产隔离功能。根据这种设计，受托人在管理信托财产时可以个人名义进行，在委托人或受托人发生破产的情况下，保证受托人的固有财产分离于信托财产，债权人不能随意对信托财产施以主张，信托本身亦不会受到其他因素的干扰，使信托财产在存续期间可以拟人化的方式存在，以此来达到信托目的。此外，将信托财产所有权赋予受托人的基础上构建我国的信托财产税收制度，本着“谁受益、谁纳税”的思想原则，便于信托公司回归业务本源，积极开展家族信托、慈善信托等非资金类业务，促进我国信托行业的健康发展。

【注释】

[1]中国信托业协会：《2019年3季度末信托公司主要业务数据》，中国信托业协会网，http://www.xtxh.net/xtxh/statistics/45668.htm，2020年2月14日。

[2]李群星：《论信托财产》，《法学评论》2000 年第1期，转引自于海涌：《信托财产的所有权归属》，《中山大学学报（社会科学版）》2010年第2期。

[3]方嘉麟：《信托法理论与实务》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第3页、第31页。

[4]钟向春、周小明：《信托活动中的主要法律问题与对策》，《中国金融》2001年第11期。

[5]于海涌：《信托财产的所有权归属》，《中山大学学报（社会科学版）》2010年第2期。

[6]江平：《建构“失去衡平法的信托”理论》，2019年12月19日，https://www.pixiuvip.com/news/29799.html，2020年2月15日。

[7]Restatement (Third) of Trusts, section 2.

[8]陈龙山：《外国经济法 • 南朝鲜卷》，吉林人民出版社、中国经济法制音像出版社， 1991年，第73-75页。

[9]赖源河、王志诚：《现代信托法论》（第2版），台湾：五南图书出版公司，1997年，第85页。

[10] H. Kotz, The development of trust law in Germany; D. J. Hayton,Modern InternationalDevelopments in the Trust Law, Hague:Kluwer LawInternationa, 1999, p.49.

[11]孙宪忠：《德国当代物权法》，北京：法律出版社，1998年，第182页。

[12] H. Kotz, The development of trust law in Germany; D. J. Hayton,Modern International Developments in the Trust Law, Hague:Kluwer LawInternationa, 1999, p.49.

[13]宋刚：《信托财产独立性及其担保功能》，北京：北京师范大学出版社，2012年，第 105 页。

[14]楼建波：《信托财产的独立性与信托财产归属关系——兼论中国<信托法>第2条的解释与应用》，《广东社会科学》，2012年第2期。

[15]在Piercy v.ETFAS案中，一位英国公民在遗嘱中以其妻子为受托人之一设立了一项信托，该遗嘱要求，受托人需将其遗产全部出售并将所得款项进行投资，且规定此项信托的受益权由该公民的三个子女作为受益人各按三分之一的份额享有。该遗嘱处分的遗产是该公民位于意大利某地的一块农地，当地政府认为那块农地在该公民死亡后已归其妻子个人所有。依据当地的一项法令，应当没收其中超过该法令允许由个人所有的部分以出售给当地的农民，于是便下达了相应的没收命令。该公民的三个子女以当地政府为被告向意大利某法院起诉，要求宣告该项命令无效，理由是该公民的妻子仅为受托人而并非那块农地的所有人。法院最终判决确认那块农地的所有权由该公民的三个子女享有，并要求当地政府按照每一个子女对该农地享有的所有权份额来考虑有关的没收命令。转引自张天民:《失去衡平法的信托》，北京：中信出版社，2002年，第149-150页。

[16]季奎明：《论信托的本质及其对传统物权体系的解构》，《商事法论集》（第13卷），北京：法律出版社，2008年，第127-128页。

[17]江平：《失去衡平法依托的<信托法>》，见于海涌：《英美信托财产双重所有权在中国的本土化》，北京：中国政法大学出版社，2011年，序言，第16页。

[18]李凯更、吴国基：《破产管理人视角下的信托破产隔离机制探析》，《金融焦点》，2015年第10期。

[19]季奎明：《中国式信托登记的困境与出路——以私法功能为中心》，《政治与法律》，2019年第5期。

[20]卞耀武：《中华人民共和国信托法释义》，北京：法律出版社，2002年，第67页。

[21]《信托法》第2条中用的是“委托”，然我们认为信托的设立需要实现信托财产所有权在委托人和受托人之间的移转，本文第一部分已有详细分析，此处不再赘述。

[22]吕红：《论我国信托公示制度的完善》，《社会科学》，2004年第2期。

[23]赵廉慧：《信托法解释论》，中国法制出版社2015年版，第245页。

[24]王建文、郭逸霏：《我国信托登记制度完善的法律路径》，《行政与法》2017 年第 11 期。

[25]中国金融税制改革研究小组：《中国金融税制改革研究》，北京：中国税务出版社，2004年，第351页。

[26]易晓斌、杨林枫：《试论我国信托税收制度的原则和基本框架》，《信托投资研究》，2004年第3期。

[27]徐孟洲：《金融法》，北京：高等教育出版社，2007年，第155页。

[28]赵磊：《信托受托人的角色定位及其制度实现》，《中国法学》2013年第4期。

[29]许均华、王玉国：《中国信托业的转型与创新》，北京：中国经济出版社，2019年，第35页。

[30]陈熔：《“大资管时代”下慈善与金融结合的新路径——以慈善信托中财产投资的内部治理为切入》，《浙江金融》2018年第5期。

作者：赵磊，中国社会科学院法学研究所商法研究室副主任、研究员；于晗，中国社会科学院研究生院硕士研究生。

来源：《上海政法学院学报》（《法治论丛》）2020年第3期。