朱广新：论合同法分则的再法典化

摘  要：民法典合同编典型合同的立法完善实质上是《合同法》分则的一次再法典化。适应建立社会主义市场经济体制急迫需求制定的《合同法》，在立法功能、立法思想等方面具有明显的时代局限性。《合同法》分则再法典化的目标主要是推进合同法的现代化、科学化，应按照区分有偿合同与无偿合同、商事合同与民事合同、经营者合同与消费者合同的立法思路，完善或强化无偿合同、商事合同、消费者合同等三类合同规则，并充实、细化合同法分则的既有典型合同。鉴于我国二十年来在产业结构、消费结构、城市化与信息化发展等方面所发生的巨大变迁，有必要扩增典型合同，尤其是服务类合同。在扩增典型合同时，既要清醒认识到典型合同逐渐向服务类合同扩张的立法发展趋势，又要注意到服务类合同在规范方法上越来越多地采纳公私法兼顾的立法发展趋势。

关键词：合同法分则；典型合同无偿合同；商事合同；消费者合同；雇佣合同

民法典合同编的编纂实质上是《合同法》分则的一次再法典化。再法典化的目标是使合同法能够适应新时代社会需求，更富现代性。其主要涉及两个基本问题：一是如何充实、细化现行《合同法》分则规定的十五种典型合同；二是应当在现行《合同法》分则的基础上增补哪些合同类型。屈指算来，应建立社会主义市场经济体制紧迫需求之机运而颁布的《合同法》施行已二十年了。二十年来，随着社会主义市场经济体制由建立、健全向全面深化改革的阶段性深入推进，我国经济社会在产业结构、消费结构、城乡格局、社会信息化等方面皆发生沧桑巨变。“世易时移，变法宜矣。”值此追求创新、呼唤变革的新时代，什么促进社会进步的观念和想法似乎都不足为奇，什么墨守成规的念头和做法，都会令人感到不可思议。结合新的经济社会发展状况及新时代的改革发展需求，对现行《合同法》予以深刻反思，并重构适应下一个二十年甚至更长时间的社会需求的合同法分则，是民法学者当仁不让的职责。《合同法》分则的再法典化、现代化所涉两个基本问题，在立法论上既牵涉法律科学上的诸多思考，又涉及法律之外但与法律发展存在紧密关联的社会经济变迁乃至政策决断问题。本文拟从三方面对此加以研讨：一是《合同法》分则的时代局限性；二是《合同法》分则再法典化的立法思路；三是典型合同的新增问题。

一、合同法分则的时代局限性

《合同法》分则的再法典化是作为正式立法过程的民法典编纂的重要立法环节，不仅需要在民法典之内作法律科学方面的思考，而且需要在民法典之外作法律政策、社会经济发展等方面的分析论证。接下来先从《合同法》本身出发简要分析其分则再法典化的必要性。

（一）《合同法》立法功能的历史局限性

合同法是改革决策与立法决策交互作用的成果。党的十四大将我国经济体制改革的目标确定为建立社会主义市场经济体制之后，在20世纪末初步建立社会主义市场经济体制及初步建立适应社会主义市场经济的法律体系，随即被确立为改革开放与法制建设的目标。在此目标架构下，建立全国统一开放的市场体系，促进资源的优化配置，成为改革决策的举措之一；而加快经济立法、进一步完善民商法律则成为立法决策的重要要求。统一合同法的制定工作由此拉开帷幕。其实，在稍早一点时间，即1993年10月，全国人大常委会法工委即邀请部分民法学者开始研究和拟定统一合同法的立法方案，并初步确立合同法分则规定28类典型合同。其后由12家单位分工负责草拟的合同法建议草案将典型合同确定为24类，全国人大常委会法工委1995年1月形成的《合同法（试拟稿）》亦把分则编的典型合同类型确定为24类。1997年5月14日《合同法（征求意见稿）》对试拟稿规定的典型合同进行了适当增删：删除土地使用权出让与转让合同、企业经营合同、结算合同、出版合同、演出合同、保证合同、保险合同及技术、商标转让与使用许可合同，增补电力、自来水、热力、燃气供应合同及咨询合同、服务合同、旅游合同，将建设工程合同、仓储合同分别从承揽合同、保管合同中分立出来，将借贷合同、运送合同分别修改借款合同、运输合同，并最终确立了22种典型合同类型。1998年8月20日《合同法（草案）》对征求意见稿规定的典型合同进行了较大修改，删除其中的储蓄、借用、咨询、服务、旅游、合伙、雇佣等七种合同类型，理由主要为：一是缺乏典型性，如服务合同；二是现实意义小且纠纷不多，如借用；三是现行法已作规定，如合伙，或者正准备起草相关法律，如雇佣。1999年3月15日颁布的《合同法》完全接受了《合同法（草案）》确立的15种典型合同类型。

由《合同法》的整个立法过程看，典型合同的种类从1993年合同法立法方案到最终颁布的《合同法》，一直呈递减状态。从刚开始提出的28种减少到最后的15种，减幅不能说不大。是哪些更为重大的原因或理由促使立法者做出这样的立法政策抉择呢？今天，当我们再次面对合同法分则立法问题时，总结、反思历史无疑会为当下的决定注入丰富的历史意义，从而使抉择本身更具合理性。

概括地讲，立法者关于典型合同类型的确定与制定合同法的基本目标不无关系，该目标主要为：“根据发展社会主义市场经济的要求，制定统一的合同法”，“规范市场交易行为，保障市场经济统一、有序、健康地发展”。基于这样的立法目标，立法者主要遵循了两种立法原则。一是注意保持法律的连续性和稳定性，以既有的《经济合同法》《涉外经济合同法》和《技术合同法》为基础，把此前十多年行之有效的有关合同的行政法规和司法解释的规定，尽量吸收进来，对需要增加的，尽可能作出具体规定。有关合同的行政法规是指，国务院及其部委为《经济合同法》规定的典型合同制定的七个合同条例和六个合同实施细则。有关合同的司法解释主要包括：最高人民法院依据《经济合同法》发布的三个司法解释与《最高人民法院关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》（1987年10月19日）。二是从我国实际出发，借鉴国外合同法律的有益经验。所谓“国外合同法律”主要指《国际商事合同通则》（1994年版）与我国1986年批准参加的《联合国国际货物销售合同公约》。仔细对照不难看出，在《合同法》规定的15种典型合同中，只有赠与、委托、行纪、居间等四种合同属于新增类型，其他11种合同皆是在原有立法基础上发展起来的。新增的四类合同主要是当时得到我国合同法教科书或债法著作普遍承认的合同类型。

从立法方法上看，《合同法》实质上是一部典型的合同法典。在20世纪末初步建设社会主义市场经济法律体系的紧迫政治压力下，其主要立法目标是，终结《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》“三法鼎立”造成的市场规则散乱无序状况，为社会主义市场经济体制的建立扫除制度障碍。《合同法》本身其实就是一次合同法领域的法律再法典化过程，再法典化的最大追求是实现合同法规则的统一化。虽然学者们在此期间也提出了合同法的合理化、现代化欲求，但此种目标在当时的时代需求下没有显得那么重要。由于社会主义市场经济体制的建立采取了一种渐进推动的逐步变革方式，而不是一步到位的“休克疗法”方式，所以在计划经济体制转向市场经济体制之初级阶段制定的《合同法》，完全摆脱既有合同法规则的影响，无论依制度演化的一般规律还是从立法的政治风险方面看，皆显得不太可能。此种立法状况使得《合同法》不仅在立法目标上具有很大局限性——仅仅注重合同规则的统一化，而且在立法操作上也具有鲜明的过渡阶段立法的特色。

（二）《合同法》立法思想的法技术局限性

经济建设始终是四十年改革开放的核心，法制（治）建设作为改革开放的一个环节，完全服务于经济建设这个中心，此种特色至今仍无根本改变。经济建设与法治建设的此种关系，根本决定了民事立法的功能定位，即民商事法律四十年来始终被定格在“经济立法”或“经济领域立法”的政策框架内。此次民法典编纂即是在“加强重点领域立法”的基调下以“加强市场法律制度建设”为前提提出的。就《合同法》而言，“建立全国统一开放的市场体系，实现城乡市场紧密结合，国内市场与国际市场相互衔接，促进资源的优化配置”，成为立法的基本政策目标。消除《经济合同法》《涉外合同法》《技术合同法》形成的国内市场壁垒，并尽力与国际交易惯例接轨，理所当然地成为《合同法》的首要政治目标。

然而，必须指出的是，市场规则的统一化只是正当化制定合同法的一种重要理据，就合同法本身而言，法典化的政治目标一旦确立，如何构建适应社会主义市场经济需要的合同法规范，则无法再从政治或政策方面进行思考，必须依赖法律科学的应有思维方法。只有这样才能实现立法的科学化、合理化。非常遗憾，立法机关在立法科学化方面没有做出任何报告或说明。据全程参与合同法立法的梁慧星教授所言，《合同法》在法律科学方面考虑并讨论了如下四个方面的问题。第一，充分体现当事人意思自治，在不违反法律和公序良俗的前提下，保障当事人享有充分的合同自由，不受行政机关及其他组织的干预。第二，在价值取向上应兼顾经济效率与社会公正、交易便捷和交易安全。即在拟定法律规则时，既要注重有利于提高效率，促进生产力发展，又要注重维护社会公益，保护消费者和劳动者权益，维护市场经济的道德秩序，不允许靠损害国家、社会利益，损害消费者和劳动者利益而发财致富；既要体现现代化市场经济对交易便捷的要求，力求简便和迅速，又不可因此损及交易安全，应规定必要的形式和手续。第三，维持狭义合同概念——债权合同；坚持统一的合同概念，不区分经济合同与非经济合同，商事合同与民事合同，国内合同与涉外合同。第四，坚持在民商合一体制下处理与民（商）事特别法的关系：凡特别法有规定的，适用该特别法的规定；凡特别法无规定的，应适用合同法。

据上可知，虽然《合同法》在制定过程中曾明确将合同自由（经济效率）、交易安全、社会公正（消费者和劳动者保护）确定为立法指导思想，并将平等、自愿、公正、诚信明确规定为合同法的基本原则，但是，在民商合一立法体制下，其在具体规则设计上对民事合同与商事合同没有区别对待，更没有考虑到经营者合同与消费者合同的区分问题。（B-to-C）之间、消费者与消费者（C-to-C）之间订立的合同统统囊括在抽象的“平等主体之间的协议”之下予以混同对待。如前所言，从政治或政策上讲，合同法旨在促进国内市场的统一及国内、国际市场的接轨。但是，从合同法学上讲，合同法是为了通过增进人的自由、保护当事人的权利而促进人本身及社会经济的全面发展。归根结底，人在交易中的自由、平等、公正与安全，才是合同法规范的立足点。否则，合同会沦为强者欺凌弱者的工具，合同法会形成市场领域内的“丛林规则”。抽象、统一的合同概念遮蔽了作为商事主体的人与作为消费者的人在纯粹商事合同与消费者合同中的地位和权利的差异性。

社会主义市场经济体制是在突破、破除计划经济体制的基础上逐步推进的，以市场替代计划指令，进而建立各种要素市场体系，并最终形成全国统一的市场体系，本质上是引入自主决定、自由选择的市场竞争观念、机制的革故鼎新的改革过程。因此，将市场经济体制蕴含的自由观念转化为一个正式的法治观念，是合同法最为重要的政治使命。在现代合同法的各种价值或思想观念中，合同自由原则无疑是合同法最为倚重的一项重要思想观念。在合同法制定过程中，我国学者甚至在合同自由原则之外为中国合同法开发出了“鼓励交易原则”。这在很大程度上反映了合同自由观念对构建统一合同法的重要性。从比较法上看，《合同法》可看作现代经典合同法思想在中国的奠基之作。从我国合同法在改革开放四十年间的演化看，于20世纪80年代制定的三部合同法及依附于它们的各个合同条例及实施细则，属于个别突破计划经济体制藩篱有条件承认合同自由观念的破冰之旅；纯粹为适应建立社会主义市场经济体制需要制定的《合同法》，承认并确立了完全契合市场经济法学的经典合同法理念与规则；而当下作为民法典之组成部分的合同法的再法典化，旨在通过修改、补充既有经典合同法而使之更具现代性、更适应新时代的发展需要。

总之，为适应快速建立社会主义市场经济法律体系的紧迫需求，《合同法》通过废除《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》而实现了交易规则的统一化。但是，固于时代的局限性，其在立法功能与立法思想上仅仅注意到了统一市场规则的政治必要性，而没有考虑到统一合同法适用于不同交易对象时同一规则在立法理念、立法方法上的差异性。在“经济建设为中心”的政策要求下，合同法一方面被限制在财产性合同的范围内，并带有强烈的重商主义特色；另一方面，涉及消费者保护的诸多消费者合同因规范的缺失而根本无法达到保护消费者的目的。

二、合同法分则再法典化的基本思路

合同法分则的再法典化应先着眼于充实，细化既有典型合同，然后再考虑应当增补哪些新的典型合同类型。前者是为了克服《合同法》在立法技术上对某一类合同予以笼统、模糊规范的立法缺陷，使规则在适用主体上具有更强的针对性；后者旨在克服《合同法》在立法功能和立法思想上的时代局限性，使合同法分则随着改革的阶段性发展而具有现代气息。由于这是两个旨趣不同的问题，需要分别加以分析，接下来先分析第一个问题。

合同法奉行合同自由原则，合同的类型亦属于当事人的自由领域，即当事人无论达成何种内容的协议，只要不存在法定的无效事由情形，皆可依其意思发生法律约束力。法律之所以有选择地以特定名称对一些合同类型（典型合同）作出明确规定，主要有两种需求：一是此种合同在经济社会生活中经常发生且甚为重要（问题导向性思维），有必要予以规范；二是这种合同类型具有典型性，对其作出明确的规定，可供其他类似合同参照适用（体系性思维）。从法律科学上讲，第二种需求更为重要。就典型合同本身的立法而言，其具有两种规范功能：第一，以任意性规定补充当事人约定的不完备；第二，以强行法规定保护当事人的利益。由于旨在发挥填补当事人约定漏缺的作用，任意性规定的设定必须设身处地为当事人利益考虑，并在权利义务构造上尽力作出公平安排。而对强行法规定而言，哪一方当事人需要特别保护及需要何种程度的保护，在法政策上值得思考，在法技术上需要给予特别考虑。为实现典型合同的两种功能，传统合同法在规定典型合同时，着重采纳了两种区分性思维，即有偿合同与无偿合同的区分、商事合同与民事合同的区分。20世纪60年代以来，随着消费者保护运动的勃兴、发展，严格区分经营者合同与消费者合同则成为规定典型合同时应当采纳的一种重要思维方法。

（一）有偿合同与无偿合同的区分

有偿合同与无偿合同是合同类型的基本区分方法之一。《拿破仑法典》（《法国民法典》）第1105、1106条及经2016年修订的《法国民法典》第1107条对有偿合同、无偿合同皆作出了定义性规定，可见此种类型区分的重要性。有偿合同与无偿合同的区分在构建典型合同规则上具有十分重要的方法论意义。这种意义主要表现在两个方面。第一，对于永久让与合同、定期限交付的合同、劳务或者工作给付合同等三种大合同类型而言，有偿与无偿的区分直接决定着某些合同的类型。对于永久让与的合同，让与为有偿时，则为买卖（金钱为对待给付）或者互易（非金钱为对待给付）；让与为无偿时，则为赠与。如果约定了对待给付，但就应让与的标的物而论，该对待给付依当事人的意思不应当构成实足价值的等价物（如将一个物以“半赠与”的方式给予对方），则为混合赠与。对于定期限交付的合同，如果物的交付是有偿的，则为租赁；如果物的交付是无偿的，则为使用借贷（借用）。对于劳务或者工作给付合同，如果劳务或者工作给付的提供是有偿的，则为雇佣、承揽、居间、行纪、仓储等；如果是（或原则上是）无偿的，则为委托。《法国民法典》《德国民法典》《日本民法典》等基本上采纳了此种区分思维。

第二，对于可为有偿或者无偿的特定合同类型，如消费借贷，法律对无偿行为的当事人与有偿行为的当事人的法律责任或合同权利采取区分对待原则：一个无偿行为的行为人的责任常常是被减轻的，而且其负担的义务往往也比较容易得到解脱。在此适用所谓利益主义原则，即只有因合同而获得利益的人才应当负完全的责任。例如，根据《德国民法典》第689、700条，保管合同既可以是有偿的，也可以是无偿的。如果保管是无偿的，《德国民法典》第690条特别规定，保管人只需对其在自己的事务中通常所尽的注意负责，即无须对保管物尽程度高于对自己事务的注意；如果保管是有偿的，则适用债法的一般规则，即保管人对任何过错负责。

就我国《合同法》而言，赠与是典型无偿合同，自然人之间的借款合同及保管合同、委托合同可为有偿或者无偿。对于这些合同类型，《合同法》在规范当事人权利与责任上贯彻了区分有偿与无偿的法律思维，并在合同成立、瑕疵担保责任、违约损失责任、合同的约束力等方面作出了特别规定。例如，对于赠与合同，赠与人在赠与财产权利转移之前、后原则上皆享有撤销赠与的权利，赠与人原则上不承担瑕疵担保责任，赠与人可以依法定事由免除履行赠与义务；对于自然人之间的借款合同，自贷款人提供贷款时生效；对于保管合同，由于其以无偿为原则，《合同法》第367条采纳了“实践合同为原则、诺成合同为例外”的合同成立模式。另外，对于无偿的保管合同，保管人仅负重大过失的损害赔偿责任；对于无偿委托合同，受托人仅对自己的故意或者重大过失承担损失赔偿责任。

但是，《合同法》在区分规定有偿合同与无偿合同，尤其是对待无偿合同方面，在立法论上仍存在一些值得研讨之处。

首先，对于无偿合同情形下减轻无偿行为人损害赔偿责任的规定，《合同法》第374条与第406条关于无偿保管人、无偿受托人赔偿责任的规定，在归责原则与举证责任上未能保持一致性。根据合同法整体上采用的严格责任原则，建议对二者作出如下修改：将第374条规定中的“但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任”修改为，“但保管是无偿的，保管人仅对因故意或者重大过失造成的损害承担损害赔偿责任”；将第405条修改为，“受托人因过错给委托人造成损害的，应当承担损害赔偿责任，但委托是无偿的，受托人仅对因故意或者重大过失造成的损害承担损害赔偿责任”。《合同法》第374条所作“保管人证明自己没有故意或者重大过失的，不承担损害赔偿责任”的规定，既不符合证明责任的一般规律，又不符合减轻无偿行为人责任的法理。

其次，根据《合同法》第410条，委托人或者受托人可以在委托期间随时解除委托合同，但应赔偿因不当解除合同给对方造成的损失。该规定引发很大争议，有学者认为，有必要区分商事委托与民事委托而予以不同法律适用。最高人民法院及其他法院仅在对极个别委托合同纠纷案件的审理中对《合同法》第410条作了商事委托与民事委托的区分。《民法典合同编（草案）》（二次审议稿）对此采纳了区分有偿合同与无偿合同的做法，即规定：无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和可以获得的利益（第716条）。委托以信任关系为基础，如信任已失，不宜再维持委托关系。信誉乃为商之本，信任是商事交易安全的重要保证。商事委托与民事委托在基础关系方面无本质区分。然而，委托合同任意解除所造成的损害，通常会因商事委托与民事委托之不同而存在重大差异。商事委托的任意解除通常会给对方造成比较大的损害。为此，对于委托合同的任意解除，无偿委托合同在解除事由上可不作任何限制，有偿委托合同的解除事由可借鉴《瑞士债法典》第418r条第1款的规定，将任意解除事由限定为“基于重大原因”。以有偿与无偿区别对待行使任意解除权的损害赔偿后果，对于救济任意解除权之行使给商事委托当事人一方造成的损害，作用十分有限。即使当事人一方行使任意解除权会给对方造成损失，但因解除权之行使属于正当行使权利，迥异于违约，以违约损失赔偿制度中的完全赔偿原则保护受到损害的当事人，在法律理念上不太合理。因此，法院在很多判决中认为，《合同法》第410条规定中的损失，应理解为实际损失或直接损失，不包括对方的预期利益。

（二）商事合同与民事合同的区分

很多商法学者认为，我国民法典编纂应注重区分商事合同与民事合同的规范价值，在民法典合同编中为商事合同增设特殊规则。商事合同与民事合同的区分，是近现代合同法上区别对待合同类型或规则的基础观念之一。在民商分立的立法体制下，该观念贯彻在民法典与商法典的分立格局中；在民商合一的立法体制下，该观念主要由立法、司法中对民法典上合同规则的区分规范或适用显现出来。

商事合同是一个相对性或比较性概念，其相对或比较的对象，一开始主要是民法典上的典型合同，现在进一步发展为民法或消费者保护法上的消费者合同。消费者合同概念的提出与普遍使用很大程度上强化了商事合同概念的使用。就私法领域内的立法形态而言，无论采纳“民法典+商法典”之所谓民商合一体制，还是采纳“民法典+商事特别法”之所谓民商合一体制，在民法典之外皆存在或多或少的商事合同。例如，《德国商法典》第四编“商行为”对商业买卖、行纪营业、货运营业、运输代理营业、仓库营业等作出的特别规定；《日本商法典》第三编“商行为”对买卖、交互计算、隐名合伙、居间营业、行纪营业、承揽运输业、运输营业、寄托、保险等作出的特别规定；我国的《海商法》《保险法》等对海上货物运输合同、海上旅客运输合同、船舶租用合同、财产保险合同、人身保险合同等所作特别或专门规定。

虽然民法是私法的基本法，但民法典上的典型合同在适用上不能仅从特别法与基本法的关系角度加以理解，还需要从典型合同的适用领域进行分析。总体而言，民法典上的合同与民法典之外包括商法典、商事特别法、民事特别法在内的法律规定的合同，形成如下四种格局。第一，民法典上的典型合同在整个私法领域皆具有典型性，既可适用于民事交易又可适用于商事交易，商法典或其他法律对于这一范围内合同的规定，仅构成特别规则。例如，《德国民法典》关于买卖、保管的规定，构成买卖、保管合同的基本法，《德国商法典》关于买卖、仓库营业的规定，只是适用于商行为的特别规定；同样地，《日本商法典》关于买卖、寄托合同的规定也属于《日本民法典》上买卖、保管合同的特别规定。第二，虽然商法典上的典型合同（商行为）仅在商事交易领域具有典型性，但其理解、适用需要民法典上的典型合同及民法典的一般规定进行必要的配合、补充，无法脱离民法典而孤立存在。例如，《德国商法典》上的运输代理营业，在法律性质上属于《德国民法典》第675条第1款意义上的事务处理合同，除《德国商法典》第454条以下各条外，《德国民法典》第663条以下各条也应补充适用。第三，民法典上的有偿合同尤其是双务有偿合同作为交易的典型样态，在整个私法（民商事领域）内皆应看作典型合同。此种情形下，根本不存在商事合同与民事合同之分，仅可能存在双方商事合同与单方商事合同（消费者合同）之分。第四，商法典规定的一些商行为，或者商事特别法规定的典型合同或者商行为，主要适用于商事领域。只不过，此处所谓商行为，既存在纯粹适用于经营者（商人）之间的双方商事合同，又存在适用于经营者与消费者之间的单方商事合同。

据上分析，即使立足于民法典与商法典作纯粹的形式性区分，商事合同与民事合同之间在绝大多数情况下不存在泾渭分明的界限。民法典规定的绝大多数典型合同，其一方当事人甚至是双方当事人大多数情况下属于经营者或者商人；商法典规定的商行为，即使纯粹适用于商人之间的商行为，如果离开民法典的一般规定，也根本无法发挥作用。因此，所谓商事合同与民事合同的区分，在民商分立体制下，主要指商法典上的商行为与民法典上的典型合同的区分；在民商合一体制下，应该是对纯粹适用于经营者之间的合同与根本不区分适用对象的典型合同之间所作出的区分。但是，即使如此，上述意见仍然存在不周延、不准确之处。在民商合一体制下，区分商事合同与民事合同的真正意蕴毋宁是，对某些合同而言，当其适用于商人之间时，法律有必要相对于纯粹适用于非商人之间或者商人与非商人之间的情况作出一些特别安排。例如，对于买卖合同，当适用于商人之间时，像《德国商法典》和《日本商法典》规定的那样，应该在标的物提存及拍卖、定期买卖的解除、标的物检查及瑕疵通知义务、标的物的保管及提存的义务等方面作出一些特别规定。

在私法领域立法上，我国采纳了迥异于大陆法系通常做法的立法模式，即其既没有制定统一适用于整个私法领域的民法典，又没有为商事交易专门制定一部商法典，而是在为私法制定一部《民法通则》之后，适应建立、发展社会主义市场经济的需要，分别制定了一些民事特别法与商事特别法。在典型合同立法方面，除商事特别法（如《保险法》《海商法》等）针对特定商事交易规定了一些典型合同外，私法上的典型合同统一集中规定在《合同法》之中。由于旨在满足统一市场交易规则的政策要求，所以《合同法》事实上成为私法领域规范交易行为的基本法。《合同法》规定的典型合同，除个别无偿合同外，可适用于私法领域的一切交易主体。因为作为《合同法》主要承继、借鉴对象的《经济合同法》及《联合国国际货物销售合同公约》主要以商人为适用对象，加之政策特别强调民事立法的经济属性，故而《合同法》规定的典型合同具有显著的重商主义色调。因此，从社会学（市民社会）而不是经济学（市场经济体制的深化改革）的视角看，作为私法之基本法的民法典，其合同法分则的再法典化首先需要考虑的问题是，如何填补在非经营性民事活动上的典型合同立法缺漏，即对于一些经常发生的非经营性交易（如借用）、非经营者之间的交易（如民间借贷）或者不是主要表现为经营性的交易（雇佣），是否还应该像以前那样特别强调经济实用主义思想，完全不作明确规定。

从另一个角度看，《合同法》上的典型合同偏重商事交易之说，只是一种整体性观念或看法，对于一些既适用于商事交易又适用于非商事交易的合同，其也存在抹杀商事交易的特殊性的立法缺陷（商化不够）。双方商事买卖合同特别规则的欠缺，表现得尤为明显。例一，对于双方商事买卖，当事人一方未在约定期间内履行债务的，另一方可以直接解除合同，是得到普遍承认的合同解除特别规则。例二，关于买卖合同中买方对标的物的检查及通知义务，双方商事买卖情形下一般要求买方应当及时检查和通知。然而，《合同法》第157条不加区分地规定“没有约定检验期间的，应当及时检验”，并规定“买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人”（第158条）。“及时检验”属于仅适用于双方商事买卖的特别规定，有必要加以主体性限定；“合理期间内通知出卖人”是适用于非双方商事合同或者消费者合同的规则。

但是，总体而言，伴随着民法的总体性商化，一方面，传统商法典规定的一些特别商事合同规范逐渐失去独特性，或者丧失单独规定的必要性；另一方面，民法典上的典型合同在经济实用主义主导下越来越呈现出重商主义色彩。这两方面的叠加效应是，许多特别的商事合同规定逐渐被民法典上的合同所吸收。在不单独制定商法典的国家或地区，一些典型的商行为成为民法典上的典型合同类型。《合同法》即呈现了此种立法特色。例如，传统商法典在商事买卖上所作卖方对标的物的提存及拍卖的特别规定，已为我国合同法关于提存的规定所吸收。

（三）经营者合同与消费者合同的区分

尽管民法日趋商化，但是对于一些涉及生活消费尤其生活必需品消费的交易（消费品交易），从消费者角度看，无论如何是不能以商业观念或商事交易加以对待的。即是说，对经营者与消费者之间的合同而言，从经营者的视角看，其构成依商法典调整的商行为（单方商行为），而从消费者的角度看，其因与营业或营利根本无关因而完全不能与双方商行为相提并论。传统民法、商法由于仅注重交易主体的机会或形式平等，并认为交易主体存在身份互换的可能性，所以在国民经济发展主要由生产或经营驱动的经济政策下，对于私法领域内的交易采纳了主要立足商人或者商行为的立法策略。当然，对于欧洲私法而言，这种立法策略一定程度上也是商法自身长期发展演化的一种后果。对于远离欧洲商法持久熏染的其他国家或地区的私法立法而言，商法的独立和发展很大程度上是经济社会政策主导使然。

消费者视角的合同被称作消费者合同，它不是一种独立的合同类型，而是因强化消费者保护之故而在传统的单方商事合同基础上发展起来，并相对于经营者之间的合同（经营者合同）的一个概念。传统的合同概念，无论是民法典上的合同还是商法典上的合同，即使被称为商事合同，很大程度上是立足于亚当?斯密的“看不见的手”的自由市场理论，以自由的行为为基础建构起来的。消费者合同是以特殊市场群体（消费者）而不是抽象的自由行为为思想基础的身份性合同概念。

在市场交易中，消费者相对于生产者或经销商需要特别保护，是消费者合同的理论预设或基础。消费者之所以需要特别保护，根本原因在于，随着工业化、市场化的深入发展，在市场行为中，消费者与生产者或经销商之间的关系状况发生重大变迁。消费者在缔约能力、缔约信息、风险认知等方面越来越处于一种弱势地位，生产者或经销者时常会滥用市场损害他们的权益。20世纪60年代，随着消费者运动的勃兴，消费者保护法逐渐发展起来，消费者合同成为消费者保护在私法方面的重要规制对象。消费者合同概念的提出倒逼出经营者合同概念，并使区分民事合同与商事合同的传统法律思维演化、转换为区分消费者合同与经营者合同的法律思维。代表最新民事立法（软法）思想的《欧洲示范民法典草案》（DCFR）及《欧洲共同买卖法》（CESL）在合同法总则及分则方面皆充分贯彻了明确区分消费者合同与经营者合同的立法思维。

大陆法系关于消费者私法保护的立法主要由颁布独立的消费者保护法典与把消费者保护法纳入传统民法典两种立法模式，前者以法国代表，后者由德国所践行。我国在建立社会主义市场经济体制目标提出后迅疾颁布了《消费者权益保护法》（1993年）。由其规范结构可明显看出，《消费者权益保护法》是一部关涉消费者保护的综合性法律，私法性规范只是其中的一小部分内容。2013年修正后的《消费者权益保护法》在经营者义务一章增补了很多私法性规范，例如，特殊经营场所的经营者对消费者的安全保障义务（第18条），经营者对耐用商品或者装饰装修等服务承担瑕疵举证责任（第23条），经营者提供的商品或者服务不符合质量时消费者可以自收到商品之日起七日内退货（第24条），经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品时消费者有权自收到商品之日起七日内退货且无需说明理由（第25条），经营者使用格式条款应当以显著方式提请消费者注意并按照消费者的要求予以说明（第26条）等。

就上述规定而言，第18条规定的安全保障义务，主要适用于公共场所（宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等）的经营者，这些经营者主要以提供特定服务为主。事实上，在其他场所或情形下的服务交易中，经营者通常同样应向消费者负有安全保障义务。例如，对于合同编规定的客运合同，承运人尤其从事公共运输的承运人，对乘客（消费者）负有安全保障义务。《合同法》第301条所作“承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客”的规定即贯彻了消费者保护思想，但这一规定在安全保障范围上明显过于狭窄。为强化旅客运输公司的安全运输意识，防止发生像“重庆公交车坠江”（2018年10月28日）之类给乘客生命安全造成严重损害的事件，有必要扩大客运合同中承运人的安全保障义务的适用范围。

第23条主要涉及买卖合同中买方检验和通知义务的构造。消费者“六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任”的规定，旨在对消费者提供特别保护。合同编有必要吸收此种立法思想，对买受人的验货与通知义务，以经营者合同与消费者合同区分为架构作出不同规定。另外，第23条将六个月期限限制为耐用商品，适用范围过窄，买卖编有必要取消此种限制。

第24条关于“消费者可以自收到商品之日起七日内退货”的规定，并没有在《合同法》第111条规定的基础上给予消费者太大的保护。根据第111条，“质量不符合约定的”，“受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。对比不难发现，消费者根据《合同法》第111条就可以自由选择退货，且这里的退货权，在行使上并不存在时间限制。建议在合同编买卖合同章规定，消费者可以在收到货物之日起七日内退货，且不需要说明理由。只有这样才能体现对消费者的特别保护。

另外，供电、水、气、热力合同也涉及消费者保护问题。电、水、气、热力尤其是其中的电、水是居民的必要消费品，其持续供应对消费者利益影响巨大。并且，相对于消费者，供电、水、气、热力的企业处于绝对支配地位，因此，应强化电、水、气、热力经营者对消费者的供应义务。《民法典合同编（草案）》（二次审议稿）仅在合同法原有规定的基础上增加如下内容：“向社会公众供电的法人或者非法人组织，不得拒绝用电人合理的订立合同要求”。有必要再增加规定，供电人没有重大合理理由不得终止供电，擅自终止供电给用电人造成损失，应当承担损失赔偿责任。

三、典型合同的类型扩增

充实、细化既有典型合同的内容，并适当增加新类型合同，是合同法分则再法典化的两个主题。前文着重分析了应对第一个主题的三种基本思路，接下来研讨典型合同的类型扩增问题。《民法典合同编（草案）》（一次审议稿）整合了《担保法》上的保证合同，增补了物业服务与合伙两种合同类型。《民法典合同编（草案）》（二次审议稿）在一次审议稿的基础上又增补了保理合同。《民法典合同编（草案）》（征求意见稿）曾增补过商业特许经营合同，但一次审议稿把它删除了。总地看来，到底应增补哪些典型合同类型，至今未有定论。这大致反映了学界对于这一问题的争议状况。

从大陆法系其他国家或地区民法典典型合同的演化情况看，典型合同随民法典的再法典化总体上呈现逐渐增多的趋势。但是，合同编到底应增补哪些合同类型，是一个相当复杂的问题，它既涉及对民法典、民商事特别法及其他法律、行政法规关于典型合同类型的各种规定，又牵涉到一定的法政策抉择。笔者对前者已作过专门研究，提出了像商业特许经营合同、旅游合同、保险合同之类的合同最好在融组织法、行为法、管理法于一体的专门法（如《商业特许经营管理条例》《旅游法》《保险法》等）中予以规定的建议。在此着重从法政策方面分析扩增典型合同需要考虑的重大经济社会变迁及与此相关的无名合同有名化问题。

（一）二十年经济社会发展的巨大变迁

众所周知，我国改革开放具有显著的阶段性特征。自党的十四大将经济体制改革的目标确定为建设社会主义市场经济体制以来，我国改革开放经历了三个重要发展阶段：即确立和建设社会主义市场经济体制（1992-2003）、完善社会主义市场经济体制（2003-2012）与加快完善社会主义市场经济体制（2012年至今）。在这三个发展阶段中，随着加入世贸组织（2001年12月11日）、经济结构战略性调整、创新驱动发展战略、国家新型城镇化规划、网络强国战略、户籍制度等一系列重大改革措施的推进，我国经济社会获得突飞猛进的发展，并发生巨大转型。就合同法而言，其得以正当化的政治或政策基础也从20世纪90年代“培育和发展市场体系”要求下的“建立全国统一开放的市场体系”，发展到2013年以来“加快完善现代市场体系”要求下的“建设统一开放、竞争有序的市场体系”。《合同法》的再法典化已处于一个与二十多年前《合同法》制定时的政治经济社会背景存在显著差异的时空状况下。

第一，产业结构发生重大转变，服务业成为第一大产业。随着社会主义市场经济的深入发展，我国的经济增长已由主要依靠第二产业带动转向依靠第二、三产业共同带动。2013年，第三产业增加值占国内生产总值的比重开始超过第二产业，第三产业自此以后成为国民经济的第一大产业。二十年间，服务业增加值在国内生产总值中的比重从1999年的38.6%提升至2017年的51.6%，第三产业对经济增长的贡献率从1999年的37.4%提高到2017年的58.8%。服务业成为吸纳就业的主要渠道、财税增长的重要来源及新增市场主体的主要领域。信息传输、软件和信息技术服务业、商务服务业加快发展，生态环境服务业迅速崛起。伴随传统消费提档升级、新兴消费快速兴起，旅游、文化、体育、健康、养老、教育培训等享受性或者发展性服务业蓬勃发展起来。

第二，消费结构转型升级，服务消费快速增长。在消费结构方面，以吃、穿为主要内容的基本生活类商品占社会消费品零售总额的比重明显降低，耐用品消费快速增长，以手机、计算机为代表的信息产品消费实现了跨越式发展。居民消费由实物型向服务型转变，文化娱乐、休闲旅游、大众餐饮、教育培训、医疗卫生、健康养生等服务性消费成为新的消费热点，体验类消费也快速发展起来。消费对经济增长的作用力持续增强，成为经济增长的第一驱动力，经济发展方式从投资驱动型向消费拉动型转换。消费日益成为经济增长的“稳定器”和“压舱石”。为了更好地满足人民日益增长的对美好生活的需求，从以消费生活必需品为主转型到消费耐用消费品和消费服务为主的持续的消费转型升级过程，将是中国经济迈向高质量发展的重要支撑。

第三，城镇化进程加快，城镇常住人口增长显著。社会主义市场经济体制的提出促进了非农产业的迅猛发展，城市作为非农产业的活动中心，吸纳了大批农村剩余劳动力，显示了巨大的人口集聚效力。1995年末，我国常住人口城镇化率为29.04%，比1983年末提高7.42个百分点，年均提高0.62个百分点。2002年，党的十六大提出的“坚持大中小城市和小城镇协调发展，走中国特色的城镇化道路”的新型城镇化战略，推动了我国城镇化水平持续快速提升，城镇化率也随之大幅度提高。近年来，为积极推动新型城镇化建设，户籍、土地、财政、教育、就业、医疗、养老、住房保障等领域配套改革不断推进，农业转移人口市民化速度加快。2017年末，我国常住人口城镇化率达到58.52%，比1995年末上升29.48个百分点，年均提高2.46个百分点。

第四，互联网用户爆发式增长，互联网经济蓬勃发展。1997年（中国互联网发展统计的元年），我国上网计算机数29.9万台，上网用户数62万，用户上网主要是为了获取各种信息，真正的消费型用户比例很少。截至2018年6月，我国网民规模为8.02亿，互联网普及率达57.7%；手机网民规模达7.88亿，网民中使用手机上人群的占比达98.3%。随着网络提速降费和“互联网+”战略的深入推进，互联网和经济社会各领域的跨界融合和深度应用，催生一系列“互联网+”经济新业态。2017年，电子商务、网络游戏、网络广告等数字经济繁荣发展，收入水平增速均在20%以上；移动支付使用不断深入，移动支付交易规模超过81万亿元，位居全球之首；以第三方信息平台为基础，整合社会资源为用户提供服务的共享经济业务在2017年也得到蓬勃发展。

（二）民法典上典型合同立法的时代变迁

在市场经济体制下，民法尤其是合同法与经济社会的发展具有紧密的内在联系，《合同法》施行二十年来的巨大经济社会转型，为民法典合同法编的编纂提供了一个与二十年前存在重大结构性差异的市民社会图景。产业结构与消费结构的转型升级及由此带来的服务业大发展，使交易形态从以传统的实物或产权交易向以类型繁多的服务为客体的交易快速转变。城镇化的加速推进使区分所有建筑物及与此相伴而生的社区物业服务对规模庞大的城镇常住人口的居住、生活发生重大影响，传统的以产权（所有权或使用权）为主导的居住状况逐渐转变为，以“产权（区分所有权）+物业服务”为核心的居住生活样态。由于区分所有权通常仅仅表现为对区分所有建筑物特定的微小空间的支配权，个人的居住生活常常淹没于区分所有建筑物区域内众多居民的集体生活之中，个人居住环境的优劣很大程度上依赖于社区居住群体的生活活动与物业人的物业服务。为社区居民群体提供持续服务的物业服务从而成为影响居住品质或质量的重要因素。因此，物业服务合同成为非常值得规定的一种重要合同类型。

通信技术、电子计算机技术及互联网技术的突飞猛进的发展，极大地改变了传统的生产、销售、消费及生活方式。在过去短短二十年间，我国由传统社会快速向以电子信息技术为基础、以信息为基本发展资源、以信息服务性产业为基本社会产业、以数字化和网络化为基本社会交往方式的新型社会（信息社会）转换。电信服务、网络服务等已俨然成为我国现代经济社会发展的基础性产业。个人的生活方式、社会关系及人格发展皆与电信服务、网络服务等紧密联系在一起。电信服务合同、网络服务合同因此亦非常值得加以明确规定。

如果说传统民法典、商法典规定的典型合同主要是以买卖为核心构成起来的话，进入21世纪后，民商合一体制下民法典上的典型合同显然应当采取买卖合同与服务合同并重、着力强化服务类合同的立法政策。从比较法上看，以提供劳务为基础的合同种类空前扩张乃合同法发展的一大显著特色。《欧洲示范民法典草案》（DCFR）向世界各国提供了欧洲私法学者对于服务类合同的最新立法创意。其最大特色是，将服务合同作为一个独立合同类型予以专门规定，为该类合同确立的一般规则不仅直接适用于建筑、加工、保管、设计、信息或咨询及医疗服务合同，且对委托、商事代理、特许经营及经销合同有适用余地。

合同法分则的再法典化是为了寻求合同法的现代化，突破合同法秉执的“个别服务主义”的服务类合同立法模式，将服务合同作为一种典型合同予以专章规定，难度很大。按照“个人服务主义”立法思想对个别典型的服务类型予以专章规定，比较可行。《民法典合同编（草案）》从征求意见稿到二次审议稿皆遵循此种立法思想考虑典型合同的扩增问题，应当坚持下去。

相比于其他产业的商品，服务具有非实物性、不可储存性和生产与消费同时性等特征。服务的形态因而形形色色、千变万化，并随现实需求层出不穷。由服务交易双方当事人的实际关系状况看，服务职业化程度越高，服务接受者对服务经营者的了解就越困难，在专业化调查机构未能有效发育的情况下，服务经营者会依靠行业、地域的业务支配力，甚至会操控市场评价，使服务接受者在选择服务交易对象上表现出极大的盲目性。鉴于服务及服务业的上述特性，关于服务合同关系的法律规范，逐渐形成公法与私法交相影响的法律体系。

我国的市场经济是以社会主义为基础的经济体制，其一开始即强调国家对市场的宏观调控，加上我国一向注重行政权力对经济社会的管控，所以，对于像物业服务、电信服务、网络服务之类的重要服务业，我国采取了立足于服务类型的产业状况、着重从管理法角度予以法律规制的服务合同立法模式。譬如，《电信条例》（2000年施行）对“电信服务”、《物业管理条例》（2003年施行）对“物业管理服务”的专章规定及《互联网信息服务管理办法》（2000年施行）对互联网信息服务的规定。另外，《快递暂行条例》（2018年施行）对“快递服务”、《邮政法》（2009年施行）对“邮政服务”、《商业特许经营管理条例》（2007年施行）对“商业特许经营合同”、《旅游法》（2013年施行）对“旅游服务合同”的专门规定等，同样采取了把对服务行为的规范与对服务业的管理融为一体的公、私法混合立法模式。因此，对于物业服务合同而言，完全可以通过将《物业管理条例》第四章“物业管理服务”修改为“物业服务合同”并予以适当完善的方式使之成为典型合同。但是，鉴于此类合同的普遍适用性，通过民法典合同编使之有名化也未尝不可，但为了防止立法重复，《物业管理条例》有必要作出删节。

保理合同主要是应受账款债权人将应受账款有偿转让给保理人（保理商）的一种合同。债权让与是保理业的主导业务，是保理合同的主要内容。就《民法典合同编（草案）》（二次审议稿）规定的两类保理——无追索权保理与有追索权保理来说，无追索权保理实质上就是一种转换表达方式的债权让与，有追索权保理也主要以债权让与为核心业务，应受账款管理、催收等金融服务仅处于从属或次要地位。因此，为防止与关于债权让与的规定构成立法重复，保理在立法策略上应立足于保理业务管理而借助公法性立法予以规范，即是说，可将保理业务中债权让与制度未能处理的私法规则，以特别规则的样式通过修改《商业银行保理业务管理暂行办法》（2014年4月10日）规定出来；或者可以选择在私法规范方面将其与债权让与制度予以统一构造。无论如何，不宜在债权让与制度之外再单章规定保理合同。

雇佣合同是民法典合同编最应该增补的合同类型，因为它是有偿提供劳务类合同中最具典型性的合同类型。《合同法（征求意见稿）》（1997年5月14日）曾将雇佣规定为一种典型合同，但《合同法（草案）》（1998年8月20日）却将它连同旅游合同、合伙合同、服务合同、储蓄合同等一起删除了。予以删除的主要理由为：第一，认为“雇佣合同与劳动法中的劳动合同的界限不够清晰，有关部门也正在起草劳动合同法”；第二，认为合同法是调整财产关系、商品交易行为的法律，而雇佣合同涉及人身关系和劳动权，不宜由合同法来调整；第三，认为雇佣合同与劳动合同是一个概念，西方国家叫“雇佣”，我国沿用“劳动”一几十年，同时确立了工人是主人的观念，一般不应使用“雇佣”或者“雇用”的概念。2008年《劳动合同法》第2条将其适用范围明确规定为，中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（用人单位）与劳动者之间的劳动关系及国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者之间的劳动合同，而非用人单位与自然人之间的劳务交易关系，则被排除在《劳动合同法》之外。因此，雇佣合同与劳动合同之间界限不清晰或具有相同规范意义之说，已由《劳动合同法》证明是不准确的。在大陆法系，雇佣合同与委托（任）合同的类型特征完全一致，二者之不同仅在于雇佣是有偿的，而委托（任）是（或原则上是）无偿的。“雇佣合同涉及人身关系和劳动权，不宜由合同法来调整”之说，根本无法解释《合同法》为何对委托合同作出规定的现象。更值得一提的是，由法院审判实看，雇佣合同纠纷已成为各级法院审理的一类常见的合同纠纷案件，包括最高人民法院在内的各级人民法院在判决中皆使用了“雇佣合同”概念。“雇佣”概念在意识形态方面的禁忌早已被不断深入推进的社会主义市场经济体制改革所铲除，更何况，以提供劳务为主要内容的交易（第三产业）已成为我们经济发展的主力。因此，即使从总结审判实的角度看，民法典合同编也有充足理由对雇佣合同作出明确规定。从劳动法来看，规定雇佣合同一方面可以为无法纳入劳动法的一般雇佣关系提供规则，另一方面能够为劳动合同提供理论支撑，并架起沟通劳动法和民法的桥梁。

四、结语

民法典编纂实质上是各个民事部门法典的统一再法典化，民法典合同编典型合同的扩增应置于《合同法》分则再法典化的范畴予以慎重对待。改革开放四十年来，我国合同法的发展与进化历经了三个阶段。20世纪80年代是合同法适应经济体制改革在各个交易领域散乱发展起来的初创阶段。1999年《合同法》是对20世纪80年代形成的三部合同法的一次再法典化，实现合同法规范的统一化，顺应初步建立适应社会主义市场经济法律体系的紧迫需求，是《合同法》的主要立法目标。而当前正紧张推进的民法典合同编编纂，则是《合同法》的一次再法典化，目标主要是推进合同法的现代化、科学化。因此，《合同法》分则的再法典化一方面必须反思《合同法》在立法功能、立法思想等方面的时代局限性，另一方面需要深刻、全面地认识到我国二十年来在产业结构、消费结构、城乡格局、信息化发展方面所发生的巨大变迁。为使合同法分则的规定更为合理、科学，应按照区分有偿合同与无偿合同、商事合同与民事合同、经营者合同与消费者合同的基本思路，按照强化无偿合同、商事合同、消费者合同等三类合同规定的思想，对既有典型合同进行必要的充实和细化。在扩增典型合同上，既要清醒认识到典型合同逐渐向服务类合同扩张的立法发展趋势，又要注意到服务类合同在规范方法上越来越多地采纳公私法兼顾的立法发展趋势。

作者：朱广新，中国社会科学院法学研究所研究员，民法研究室副主任。

来源：《华东政法大学学报》2019年第2期。