案由：

抵押关系存续期间，抵押人是否可以转让抵押标的物，这一法律制度涉及抵押权人、抵押人、标的物的买受人三个方面当事人的法律利益安排，我国《物权法》第191条对此做出了明确的规定。该条的要求是，抵押标的物转让的，必须以转让价款提前清偿或提存；必须经抵押权人同意。这一做法不仅和世界上其他国家的做法不一样，而且也受到我国绝大多数法学家的批评。从司法实践的效果看，该条文的缺陷更是暴露无遗。所以在目前民法典编纂涉及《物权法》修正时，对于这样具有标志性价值的条文必须加以修改。

案据：

《物权法》第191条规定共有两款，第一款的规定是：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”第二款的规定是：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

这个条文所要解决的问题，是处理抵押关系合法有效的存续期间里，抵押人能不能在法律上处分抵押标的物的问题。抵押关系中，抵押权人也就是被担保的债权人，抵押人可以是债务人但是常常并不是债务人、而是债权债务关系之外的第三人。当第三人作为抵押人的时候，抵押权对于抵押标的物的支配权特征也就是物权特征表现得最为突出：无论标的物怎么转移，因为抵押权都不会消失，因为该权利登记在国家设立的不动产登记簿之上，能够得到充分的保障。也就是因为如此，我们可以看出，《物权法》第191条的缺陷就十分明显了：首先是它要求抵押人转让标的物必须获得抵押权人同意，而事实上抵押权人同意与否，都不会损害抵押权人的权利；其次是它要求抵押人将转让标的物的价值先拿来给抵押权人偿还债务，这个要求违背了抵押权作为担保物权的本质，因为抵押担保具有或然性，抵押不是债务承担或者债务替代，抵押标的物并不一定要拿来给债权人还债，毕竟债务人才是首先应该承担偿还义务的人。而且要求提前偿还债务也是不公正的，是没有理由的。

关于抵押关系存续期间抵押人能否处分标的物的问题，也就是在抵押人转让抵押标的物是否需要抵押权人同意的问题，制定《物权法》之前法学界早已形成通说，认为“抵押权为把握抵押标的物所担保价值（交换价值）之权利，对于不妨碍标的物价值之处分及用益，无干涉之必要。”[1]“抵押人对抵押物有不受限制的占有、使用和收益的权利，并基于其所享有的上述权利而处分抵押物，除非抵押人的行为足以降低抵押物的价值。”[2]至于抵押人在法律上处分标的物之后，是否能够给抵押权人造成损害的问题，法学界也有明确答案，即不会造成损害。因为“不论抵押物辗转流入何人之手，抵押权人都可以追及至抵押物之所在而主张抵押权，不因抵押物转让与否而受影响。”[3]

因为抵押是古老的法律制度，所以我们这里讨论的问题，国际立法例也是早有通例。从世界著名的民法典所确立的立法例的角度看，对这个问题的表述也是十分明确的。《法国民法典》第2114条规定，“设立抵押权的不动产不论归何人所有，抵押权跟随不动产而存在”。如果抵押人处分标的物，并且在让与标的物所有权时做出涤除抵押权的意思表示的，《德国民法典》第832条规定，“所有人因之而对债权人有义务不让与土地或不再继续设立负担于土地的约定，无效。”《瑞士民法典》第832条“让与被抵押的土地时，除另有约定外，该土地的担保负担及债务人的责任，不因变更所有人而发生变化”。我国台湾地区民法第867条对此规定更是十分明确，“不动产所有人设定抵押权后，得将不动产让与他人，但其抵押权不因此受影响”。这些法律毫无例外地规定，抵押关系存续期间，抵押人可以不受抵押权人限制地行使对于标的物的处分权。

综上所述，我们可以肯定的说，《物权法》第191条的规定，既不符合法理，也不符合国际通例，应该及时予以修改。

论证：

从法学理论的角度看，第191条的规定有如下不足：

（一）没有认识到物权的本质。抵押权如果其他物权一样，是对特定抵押标的物的物权。只要抵押标的物存在，被担保的债权合法存在，该权利就会一直存在。而且，抵押权是抵押权人的绝对权，不会因为抵押人的意思而消灭。《物权法》第195条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。这个规定就体现了抵押权人的支配权，体现了实现抵押权时抵押权人的意思独断。因为这些规定，抵押权具有排他性效力，抵押权的实现可以直接排斥标的物的所有权人。在抵押标的物没有转让时，抵押权当然排斥抵押人，在抵押标的物转让之后，抵押权也同样能够排斥标的物的取得人。这些特点，显然《物权法》第191条没有顾及。

（二）没有认识到抵押权进行登记公示的重要作用。抵押权是按照法律行为也就是按照当事人之间关于物权的效果意思设立的物权，按照我国《物权法》第9条的规定，不动产抵押权的设立，必须进行不动产登记；按照《物权法》第24条的规定，车辆船舶飞行器之上设立抵押权不经登记的不能对抗第三人。总体而言，抵押权进行登记，具有决定抵押权生效、权利正确性推定和善意保护第三人的作用。登记公示从客观上表征抵押权的效果意思，登记之后抵押权就产生了对世性的法律效果，能够对抗一切不特定的第三人，能够充分保护作为债权人的抵押权人的利益。《物权法》第191条要求抵押人转让标的物产必须经抵押权人同意、以转让价款提前清偿或提存，是因为没有认识到抵押权进行登记公示已经发挥的重要作用。

（三）没有认识到担保的本质。抵押权是一种担保权，它不是债务承担。不论哪一种担保都具有或然性，因此抵押权不是一种必然实现的权利。因此，抵押权人只有在法定或约定的条件成就时才能主张权利，而抵押人也有一项抗辩权，要求抵押权人先向自己的债务人请求履行。

从司法实践的角度看，《物权法》第191条的缺陷有：

（一）“抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”，导致法院产生不同理解。《物权法》第191条第2款要求“抵押权人同意”，这样宽泛的规定，给法律适用带来不少困境。在认定抵押标的物转让合同的效力上，司法实践中的做法不一，一些地方法院认为未经抵押权人同意转让标的物的合同因损害社会公共利益而无效；[4]也有认为合同违反强制性规定而不受法律保护。[5]但是，最高人民法院审理“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”所做出的判决却认为，根据《物权法》第15条确立的不动产物权变动之原因与结果相区分的原则，物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让的原因即债权合同无效。双方当事人签订的《联合开发协议》没有违反法律的强制性规定，应为有效合同。[6]上述法院虽然都把“抵押权人同意”作为效力性强制条款，但在司法判决中具体的做法却有显著的不同。地方法院将“抵押权人同意”不仅当做是标的物所有权变动的效力要件，也将其看成是标的物转让合同的效力要件。而最高人民法院却适用区分原则将转让合同和所有权变动分别作为两种不同的法律事实看待并确定不同的法律依据，“未经抵押权人同意”只能阻碍标的物所有权发生变动，不会影响转让合同的效力。这些乱象，归根到底还是立法的缺陷所致。

（二）以转让价款“提前清偿”或“提存”的缺陷

《物权法》第191条第1款以强制性条款规定抵押权转让标的物必须以转让价款提前清偿或提存，在实践中的效果缺陷也很多。首先，以转让价款提前清偿或提存，损害了抵押人的正当权利，使其并不一定要支付的价款流失。其次，提前清偿制度损害了抵押人的期限利益或先诉抗辩权，让抵押人在债务未到期限的时候履行，失去了法律的公正。

从立法目的看，原来支持该条文的立法理由已经不存在。

《物权法》第191条，来源于《担保法》第49条，主要的立法理由是“转让标的物会加重抵押权人和标的物取得人的风险。”[7]这个理由在2014年之前是成立的。因为，那时候我国尚未建立统一不动产登记制度，因为不动产登记不统一，一宗不动产区别为土地登记和建筑物登记，登记簿由不同部门掌握；而且不动产登记簿作为行政管理的档案，不向当事人或者利害关系人公开。这样的登记可以说与物权法基本无关，不具有物权公示原则的功能，或者说，登记没有公信力。从不动产登记实务部门的角度看，因为不动产登记机构和不动产登记簿的不统一，如果依据这样的登记作为物权变动的根据，则登记部门要承担很重的民事赔偿责任。因此，有关登记部门坚决不承认登记本身具有物权法意义上的法律效果。在《物权法》制定之前建设部等部门颁发的行政规章中，就建立了抵押人处分标的物须得抵押权人同意的规则。在1995年《担保法》制定之时，这些精神得到了延续。《担保法》第41条规定，抵押登记是抵押合同的生效要件而不是抵押权设立的生效要件；第43条再次重申这一规则；第49条，则规定了类似于《物权法》第191条的规则。《担保法》第49条，甚至彻底否定了抵押人在抵押关系存续期间的处分权。该条文有三款的规定，第一款规定，就是抵押权人转让抵押物的，应该通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，“否则转让行为无效”。从这个规定看，《担保法》根本没有认识到物权公示原则、也没有认识到不动产登记作为公示方法的基本功能。该条文第2款要求，抵押标的物转让的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，否则不许转让。这个规则明显错误已经在《物权法》中废止。该条文的第3款，被《物权法》第191条的第2款全部接受。

从《担保法》第41条、第43条、第49条，以及与此相关的第64条，到《物权法》第191条，可以看出我国法学界、立法者对不动产登记的公示原理认识不清，而这一点影响了立法。简言之，这些缺陷有：（1）不能区分债权生效和物权变动生效的法律根据，直接把合同是否生效当作物权变动生效的法律根据。（2）把抵押权理解为抵押权人和抵押人之间的法律关系，而不是理解为对物权。（3）认识不到物权公示原则的功能和规则作用，不把不动产登记以及车辆船舶飞行器的登记理解为物权法的内在制度。

在我国法学界提出从物权法的内在制度的角度重新认知不动产登记制度、[8]区分债权和物权的法律效果、区分债权变动的法律根据和物权变动的法律根据的“区分原则”[9]之后，以上民法基本原理的混乱才逐渐得以理清。《物权法》第5条规定了物权公示原则，把不动产登记以及车辆船舶飞行器的登记作为物权法的内在制度做了规定。《物权法》的第二章，按照物权法原理将不动产登记制度对于物权变动的作用做出了比较细致的规定。比如《物权法》第9条，把依据法律行为发生的物权变动建立在不动产登记之上；《物权法》第15条，明确了区分原则；《物权法》第10条，明确国家建立统一的不动产登记制度；《物权法》第16条第17条，明确了不动产登记簿上记载的物权，在法律实践包括司法实践中的推定正确性效力。所有这些规定，可以说基本上完成了将不动产登记制度纳入物权法知识体系和裁判体系的工作。《物权法》实施之后，国务院在2014年制定了《不动产登记暂行条例》，实现了不动产登记的统一。最高法院通过发布合同法的司法解释和物权法的司法解释，将物权法的上述原理贯彻于具体案件分析和裁判的具体规则之中，使得“区分原则”成为我国法院系统内部物权案件分析和裁判的基本规则。

从以上立法背景分析我们可以看出，《物权法》第191条建立社会背景已经发生本质转变，因此继续坚持这一做法，已经不合时宜。

另外我们还应该注意的是如何认识交易风险和风险负担。最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）指出，商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变化程度的供求关系变化、价格涨跌等。商业风险自然应该由当事人自己承担。抵押标的物的市场价格受供求关系的影响上下波动属于正常商业风险。“商业风险被认为是正常的，应当承受的，当事人可以自行承担的。”[10]即便是抵押期间抵押人没有转让标的物，抵押标的物价值也可能因市场变动而造成风险。法律上为当事人利益考虑已经建立了诸如不动产登记这样的保护机制。同时，法律也要许可当事人自己对风险进行评估而从事正常的交易。比如，抵押人转让抵押标的物的，抵押权人通过建立不动产登记已经获得了保障；而第三人通过不动产登记也已经知悉抵押权的存在，这就是风险告知。如果第三人仍然愿意受让抵押物，法律并不应该禁止。因此，第191条的规定显示，立法者的考虑超出了法律调整范畴。

一个法律制度要发挥良好的作用，关键的是它的那些核心的法律条文既符合法理又符合实践的需求。在修改《物权法》的过程中，我们必须认真审视该法第191条这种既不符合国际通行的立法例，也不符合我国法学界绝大多数学者的观点、实践中既涉及交易公正又涉及交易安全的重要规则。基于以上论证，现在对该条文提出切实可行的修正方案。

第191条的修正方案：

（一）第一款修订为：抵押关系期间，抵押人转让抵押标的物或者对抵押标的物为其他法律处分的，抵押权不受影响。

说明：所谓抵押人对抵押标的物的转让，其实指的是将标的物的所有权以及其他物权（比如我国法律中的建设用地使用权等权利）的转让；而对抵押标的物的其他法律处分，指的是对抵押标的物之上设置其他法律负担，比如再一次设立抵押权、将抵押标的物出租等。根据上文的分析，立法对抵押人将标的物的转让或者为其他法律处分，其实不需要再做特殊处理，因为在《物权法》关于抵押权的一般规则中，抵押权对于标的物的支配权、抵押权人的绝对权、国家登记的保障作用等都已经有清晰的规则。立法在抵押人处分标的物时必须考虑的事情只有一点，即抵押人处分标的物时和标的物的受让人达成协议是否在法律上损害抵押权。所以本条的立法建议中，增加了“抵押权不受影响”这个重要的补充。

（二）第二款修订为：

抵押关系存续期间抵押人转让抵押标的物有可能损害抵押权的，抵押权人可以要求抵押人提前清偿债务或者将转让价款提存。

说明：抵押关系存续期间，标的物转让如果依据正常市场规则对抵押权不会造成任何损害。但是从抵押权人的角度看，如果对抵押人变更会损害其抵押权而有所担心，而这种担心也有根据的时候，在立法上可以给予其一个保护性权利。从法理上看，这个保护性权利以提前偿还债务或者提存为足够。不过，我们所提的建议条文中，很显然是增加了抵押权人的举证责任，这一点对于司法裁判是十分必要的。

[1]史尚宽：《物权法论》，台北监狱印刷厂中华民国四十八年版，第253页。

[2]梁慧星：《中国物权法研究（下）》， 法律出版社1998年版，第853页。

[3]崔建远：《抵押权探微》，《法学》,2004年第4期.

[4]浙江省平湖市人民法院（2009）嘉平商初字第1585号民事判决书，http://www.zjsfgkw.cn/document/JudgmentDetail/2036553，2017年1月21日访问。

[5]陕西省白河县人民法院（2010）白初字第253号民事判决书，http://bhxfy.chinacourt.org/paper/detail/2010/10/id/353651.shtml，2017年1月21日访问。

[6]最高人民法院（2010）民抗字第67号民事判决书，http://www.court.gov.cn/wenshu/xiangqing-8008.html，2017年1月21日访问。

[7] 王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第413页。

[8]孙宪忠：《论不动产物权登记》，《中国法学》，1996年第6期。

[9]孙宪忠：《论物权变动的原因及其结果的区分原则》，《法学研究》，1999年第5期。

[10]王成：《情事变更、商业风险与利益衡量——以张革军诉宋旭红房屋买卖合同纠纷案为背景》，《政治与法律》,2012第1期。