《民法典各分编（草案）》经全国人大常委会初审后，正公开向社会公众征求意见。草案引起我国社会各界甚至国外法学人士的广泛关注。草案的最大特色莫过于增设人格权编了。中国有可能接踵《乌克兰民法典》，成为当今世界第二个在民法典中为人格权单独设立一编的国家。然而，人格权编（草案）真像一些人盛赞的那样，“是中国民法典领先世界的一个创举”“体现了社会文明和法治的进步”“是制度自信和文化自信的重要体现”[1]吗？冷眼观之，至少由法典化方法固有的技术特色与思维常规上看，人格权编（草案）起码显现出六大怪状。?

一、把“例外”规定为“原则”

法谚云：“一切规定，莫不有其例外。”法律因此有一般法与特别法之分，法律规定亦存在原则与例外之别。原则是具有普遍适用性的规则，例外则仅适用于个别人、事项、领域等。原则与例外的功能关系可概括为这样两句法谚：（1）“原则须具有对抗例外的能力”；（2）“例外常置于最后”。

然而，人格权编（草案）至少有两条规定完全颠覆了人类数千年来在“原则-例外”上凝结的法律智慧。

1.把姓名、名称、肖像许可使用的例外规则，当作一种原则（“一般规定”）加以规定（草案第776条）。在《民法总则》和人格权编（草案）列举规定的10种特别人格权（生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、名称权、婚姻自主权）中，唯有姓名权、名称权、肖像权等3种权利的标的存在许可他人使用的可能性，其他7种权利的标的根本不能由他人加以使用。更值得一提的是，姓名权与名称权属于同一概念范畴，区别仅在于前者的主体是自然人，后者则由法人、非法人组织享有。因此，人格许可使用制度明显只是人格不可由他人使用的一种例外。

2.把死者人格利益受法律保护的例外规定，当作一种原则（“一般规定”）予以规定（草案第777条）。《民法总则》第13条明确规定，“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利、承担民事义务。”据此，自然人一旦死亡，则丧失享有民事权利的资格（民事权利能力），民事权利或受保护之法益，也无从谈起。保护死者人格利益，既是民事权利能力制度的例外，又是民事权利制度的例外，更是人格权制度的例外。更为甚者，对于《民法总则》列举的10种特别人格利益，事实上只有姓名、肖像、名誉、荣誉等4种人格利益，可以仍然在自然人死亡之后继续享有受法律保护的地位，其他7种人格权的享有，须严格尊重《民法总则》第13条的规定。因此，无论如何，死者人格利益受法律保护都无法作为人格编的一般规定。

二、以民事责任的思维表达、确认人格权

民法是典型的权利法，这一方面表现为，以权利以轴心思考、构造当事人之间的民事权利义务关系（权利本位），其法技术表达方式为，一方可以（有权）要求（请求）对方……例如，“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”（《合同法》第109条）；另一方面表现为，直接规定当事人享有某种权利，由此构造一种绝对性法律关系，其法技术表达方式为，（权利主体）对……（权利客体）享有什么样的权利，例如，“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”（《物权法》第39条）。这种以权利为核心的法律思维与立法构造特性，使民法形成一种以权利或利益诱导民众“诚实生活、勿害他人、各得其所”[2]的自治法运作机制，并使民法在整个法律体系中形成一种以权利促进人的全面发展，进而实现自由、和谐的法律秩序的独特国家治理方式。

然而，以赋权或确权为己任的人格权编（草案），在构造各个特别人格权时，却大量采用了民事责任的法律思维和立法表达方式，将权利本位思想与义务本位思想完全混为一谈，严重背离了民法规范的常规思维与构造方式。

这突出表达在，在确认各种人格权时，一而再、再而三地使用“任何组织或者个人不得……”的恫吓性或命令性规定。例如，“任何组织或者个人不得侵害他人的……”（草案第783-785条）、“任何组织或者个人不得欺诈、胁迫自然人捐献”（草案第787条）、“任何组织或者个人以非法拘禁等方式剥夺、限制他人的行动自由”（草案第791条）、“任何组织或者个人不得以干涉、盗用、假冒等方式侵害他人的姓名权或者名称权”（草案第793条）、“任何组织或者个人不得以歪曲、污辱等方式侵害他人的肖像权”（草案第799条）、“任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权”（草案第804条）、“任何组织或者个人不得非法剥夺他人的荣誉称号或者诋毁、贬损他人的荣誉”（草案第810条）、“任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权”（草案第811条）、“任何组织或者个人不得实施下列行为”（草案第812条）等。这些空泛的规定不仅不具有任何规范要素价值，而且实际上根本无法通过恫吓、吓唬等命令性规定阻遏侵权的发生。因为，民法规范能否被法院援用，并进而引发国家的强制力，完全取决于当事人的自主意思，国家机关不能主动介入。受害人如果容忍了侵权行为，或者当事人如果私自解决了纠纷。法律根本无从发挥作用。即使当事人以人格权侵权为由向法院提起了诉讼，但因为这样的规定不具备任何人格权规范要素价值，根本无法作为法律规范或法律规范的补充性规定发挥价值。因此，单纯的恫吓性或命令性规定在民法上毫无规范意义。?

三、在一部法典之内对同一人格侵权事实进行二次立法

在大陆法系，鲜有国家或地区的民法典像我们国家这样，不仅将侵权责任独立规定为民法典的一编，而且以相当大的篇幅（92条）去规定它。然而，即使已有了这样的侵权责任法（民法典侵权责任编），立法者仍然认为，民法典在人格权保护上与党的十九报告提出的“保护人格权”要求还存在很大差距。于是乎，非同寻常之事发生了：除了侵权责任编之外，民法典在人格权编也规定了大量针对人格权保护的侵权责任法规范。由于人格权保护是侵权责任编的主要规范功能，所以在人格权编设置侵权责任法规范，造成同一人格侵权事实由侵权责任编与人格权编分别进行双重规范的重复立法现象。

人格权编（草案）中的典型侵权责任法规范主要涉及15条规定，四个种类。

1.关于人格权侵权之法律后果的规定，如《民法典各分编（草案）》第778条、第780条、第781条等。

2.关于人格权侵权之构成要件的规定，如《民法典各分编（草案）》第779条、第786条、第799条、第806条、第812条等。

3.兼具构成要件与法律后果的人格权侵权规范，如《民法典各分编（草案）》第777条、第790条、第791条、第807条第2款等。

4、关于侵权免责事由的规定，如《民法典各分编（草案）》第800条、第805条、第807条第1款、第816条。

四、拼凑与人格权相关的法条，使得许多规定如同一盘散沙

任何法律规范都不是孤立存在的，它在一部法律内部或与其他法律的许多法律规范都存在内部与外部的紧密联系。[3]因此，任何法律的制定皆必须秉执兼顾法律内外的双重思维视角，以穿透法律内外的大、小系统性思维对待法律规范，构造法律条文。不能“只见树木、不见森林”，“头疼医头、脚疼医脚”，更不能为了局部而损害整体。就一部法典本身而言，其编、章、节、条的划分、顺序排列以及彼此之间的关系，并非毫无关联，而是在内在法律思想与外在逻辑上隐含或显现着彼此关系的一致性、和谐性。如德国著名法学家卡尔·拉伦茨所言：“法律中的诸多法条，其彼此并非只是单纯并列，而是以多种方式相互指涉，只有透过它们的彼此交织及相互合作才能产生一个规整（Regelung）。”[4]

然而，人格权编（草案）的许多规定，前后条文在规范构造上毫无关联，彼此之间无法形成一定的意义脉络。人格权编（草案）第二章关于“生命权、身体权和健康权”的规定，表现得尤为突出。

第二章由9条（第783-791条）组成，数量占人格权编（草案）的20%。第783-785条以“自然人享有生命权/身体权/健康权，任何组织或者个人不得侵害他人的生命权/身体权/健康权”的表达方式，对生命权、身体权、健康权等三种权利进行了赋权性规定。接下来的六条，各自规定了如下内容：（1）法定救助义务（第786条）；（2）人体细胞、人体器官、人体组织、遗体的无偿捐献自由及其形式（第787条）；（3）禁止买卖人体细胞、人体器官、人体组织、遗体及买卖合同无效（第788条）；（4）新药或新治疗方法的人体实验（第789条）；（5）性骚扰的侵权责任及用人单位预防和制止性骚扰的义务；（6）侵犯人身自由或非法搜查他人身体的侵权责任。以上六条规定，其规范事项、规范目的、规范性质、规范方法皆判若云泥，只是因为与身体、健康有关而被强行拼凑在了一起，它们犹如一盘散沙，彼此无涉地孤立矗立着。

更为甚者，以系统性思维看，此种拼凑性立法不仅在民法典之内损害了侵权责任编的统一性、一致性，而且在整个法律体系内损害了其他法律、行政法规的统一性、一致性。具体而言，（1）法定救助义务在性质上属于一种公法性义务，哪些组织或个人负有此种义务，必须由法律作出明确规定，否则，会严重损害行为的安定性。我国《人民警察法》第21条、《人民武装警察法》第18条、《执业医师法》（第24条）等对法定救助义务皆作出了明确规定。人格权编（草案）关于法定救助义务的一般性规定，不仅叠床架屋，使法律趋于复杂化，而且离开《人民警察法》《人民武装警察法》《执业医师法》的规定根本无法宽泛地加以适用。不对法定救助义务作出一般性规定，丝毫不会影响到《人民警察法》《人民武装警察法》《执业医师法》相关规定的适用。（2）人体细胞、人体器官、人体组织的捐献的核心是细胞、器官、组织的移植，这是一个涉及伦理、医学、、社会、法律等各种因素的复杂问题，国际通行做法是，以专门立法解决此类问题。我国2007年颁布的《人体器官移植条例》，对器官捐献、器官移植、禁止买卖器官及相关法律责任作出了详细规定。人体细胞、组织的捐献与移植，引起的伦理、医学、社会、法律问题更为错综复杂，民法典人格权编是否适合超越《人体器官移植条例》的规定，明确承认人体细胞、组织的捐献，在单纯承认之后，如何处理由此引发的法律问题，法政策上皆属于值得深思的大问题。（3）对于新药或新治疗方法的人体实验，我国2016年9月颁行的《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》已作出明确规定。虽然该部门规定的法律阶位较低，但其内容详细、系统（共50条），且极具操作性。（4）性骚扰、侵犯人身自由或非法搜查他人身体的侵权责任规定，属于典型的侵权责任法规范，规定在民法典侵权责任编更为合理。?

五、把《民法总则》开放、包容的权利体系推向封闭化、僵硬化、极端化

对于人格权的主体或者法人、非法人组织享有的名称权、名誉权、荣誉权是否属于人格权，自《民法通则》施行以来，学术观点一直存在严重分歧。有些学者依据《民法通则》第五章第四节（人身权）认为，法人与非法人组织享有人格权。[5]另有一些学者则明确主张，法人无人格权。[6]

对于姓名、肖像等人格利益的商业化应用（人格的许可使用），可否以维护人格尊严为原则，并在人格权体系中予以规定，学者间同样存在严重分歧。

隐私权是一种重要的人格权，无所争议。但是，与隐私权并行规定的“个人信息”，属于应受法律保护的人格利益吗？作为一种独立于隐私权的法益，个人信息获得法律保护的正当性依据是人性自由、人格尊严吗？这些问题皆存在重大争议。

为避免立法引发不必要的纷争，《民法总则》在规定民事权利上采取了一种极具开放性、包容性的规范结构：不再像《民法通则》那样在章下设立“人身权”节，而是以宽泛的“民事权利”概念统称各种权利类型。如此之下，《民法总则》第110条所作“法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利”的规定，应否理解为法人、非法人组织享有人格权，则完全交给了学说；《民法总则》第111条所作“自然人的个人信息受法律保护”的规定，亦为分析论证个人信息受法律保护的正当性依据提供了充裕的空间。

另外，人格、人格权是旨在促进人性自由发展、维护人格尊严的开放性、发展性概念。如王泽鉴教授所言，“人格权的内容随着社会变迁、个人人格觉醒及不法侵害态样，具体化于不同的保护范围，形成个人人格权益，保持一种持续发展及实践的动态发展过程。”[7]因此，《民法总则》第五章规定民事权利时，没有像界定物权概念那样，对何为人格权作出定义性或说明性规定。此种概括立法模式，完全契合了人格权的本质，为人格权的理解、适用及人格权的发展提供了宽厚的法律基础。

然而，人格权编（草案）却无视《民法总则》在立法技术上的包容性、创新性，而将诸多存在重大争议或尚未认识清楚的问题僵硬、死板地锁定在人格权概念及人格权体系之下。其所采纳的将“姓名权和名称权”（第三章）、“名誉权和荣誉权”（第五章）、“隐私权与个人信息”（第六章）相提并论的立法模式，一方面将《民法总则》第六章宽松、自由的立法技术推向极端化、狭隘化、封闭化，另一方面使法律在理解、适用上陷入僵化、教条化，并很可能使学说与法律之间发生越来越大的冲突与背离。

另外，人格权编（草案）第798条第2款、第804条第2款、第811条第2款、第813条第2款对肖像、名誉、隐私、个人信息等所作出的定义性规定，与人格权固有的动态发展特性也格格不入。法谚云：“所有法律上之定义，均属于危险。”面对社会、经济、文化及人自身的不断发展，法律上的定义难免僵化、不周延。?????

六、目的决定一切，民法的形式理性被抛到九霄云外

在法学研究、法律实践已获得长足发展的今天，人格权编（草案）为何看起来如此光怪陆离？一言蔽之，是“目的决定一切”的思想在作怪。如全国人大常委会法制工作委员会主任沈春耀对民法典为何设置人格权编所作说明：人格权关系到每个人的人格尊严，是民事主体最基本、最重要的权利。保护人格权、维护人格尊严是我国法治建设的重要任务。人格权编是为了贯彻党的十九大和十九届二中全会关于“保护人民人身权、财产权、人格权”的精神，落实宪法关于“公民的人格尊严不受侵犯”的要求。[8]在这种宏大的、伟大的立法目的和依据下，法典化方法在技术、逻辑、体系、理性等方面的要求，以及近现代民法所秉持的形式理性，皆被视为旁枝末节、雕虫小技，并统统灰飞烟灭、荡然无存。

德国著名社会学家、政治学家马克思·韦伯认为，欧洲现代法律具有逻辑性形式理性（logically formal rationality）特征。D.M.特鲁伯克（D.M.Trubek）把这个含义解释为：“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到那么一种程度，法律具体规范和原则被有意识地建造在法律思维的特殊模式里，那种思维富于极高的逻辑系统性，因而只有从预见设定的法律规定或原则的特定逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断。”[9]法典化是欧洲绝大多数国家创制法律的基本方法，《法国民法典》《德国民法典》《瑞士民法典》是欧洲近现代民法法典化的经典之作，在世界各地产生了强大的模仿或继受效应。我国当前正加速编纂的民法典，历史地看，只是一个多世纪以来持续学习、借鉴欧洲近现代民法典观念、思想、制度、规则及立法方法的一种结果。无论从为人民立法的政治道义上讲，还是从建设法治中国的政治理想上看，都不应该，一方面雄心勃勃地宣称编纂一部“体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的法典”，另一方面则采取视被世界各国普遍认可的法典化方法和智慧如草芥的做法。（作者系中国社会科学院法学研究所私法研究中心研究员）

脚注

[1] 参见荆龙：《民法典编纂：“典”出中国方案》，载《人民法院报》2018年9月1日第005版。

[2] 古罗马著名法学家乌尔比安曰：“法的准则是：诚实生活，不损害他人，各得其所。”《学说汇纂》（第一卷，正义与法·人的身份与物的划分·执法官），罗智敏译，中国政法大学出版社2008年版，第15页。

[3] 参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第67-68页。

[4] [德]卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第144页。

[5] 参见魏振瀛主编：《民法》（第七版），北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第639页。

[6] 参见张俊浩主编：《民法学原理》（修订第三版），中国政法大学出版社2000年版，第138页；李永军：《民法总则》，中国法制出版社2017年版，第328页。

[7] 王泽鉴：《人格权法》，北京大学出版社2013年版，第43页。

[8] 参见沈春耀：《关于<民法典各分编>（草案）》的说明》（2018年8月27日第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上）。

[9] 参见[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年版，第32页。