【编者按】克劳斯·罗克辛教授是享誉世界的著名刑事法学者,1931年出生于德国汉堡，1963年获得哥廷根大学教授席位，1971年转任德国慕尼黑大学并一直到1999年荣休，至今仍笔耕不辍。罗克辛教授的首要贡献是，在方法论上提倡在刑法体系中纳入刑事政策的价值导向，这对当今德国乃至世界刑法理论和司法实践的影响既深且巨。罗克辛教授几乎在刑事法的所有领域均有所建树，尤其以现代客观归责理论著称。本文即是罗克辛将客观归责理论应用于不能未遂问题上的最新作品。刑法中的不能未遂问题，就事论事来说可以忽略不计，但对于任何致力于对刑法体系的整体方案有所推进的学者而言，又绝对是一个无法绕开的难题。在本文之前，他已经发表过3篇有关涉及不能未遂问题的论文：1979年的《未遂的行为决意和实行着手》、1995年的《未遂的处罚根据》和2007年《不能未遂的可罚性》[1]。本文（DerStrafgrundbeimuntauglichenundtauglichenVersuch)发表于德国著名刑事法杂志《哥特达玛刑事法档案》（GA)2017年第12期，同时也是罗克辛为祝贺西班牙刑法学者米尔·普伊格（Mir Puig)教授寿诞而作。以上4篇文章历时将近40年，罗克辛教授本人的观点也几经变化：1979年时，他尚且支持作为通说的“印象理论”；在1995年和2007年，他提出了所谓的二元结合理论，即“通过新危险性理论解释可能未遂，将不能未遂建立在主观方面的行为人理论和客观方面的‘印象理论’上”；在2017年的本文中，罗克辛教授则有回归一元理论的倾向——摒弃“印象理论”而独宠“新危险性理论”。 在观点不断变化的数十年里，不变的是罗克辛教授对该问题的执着研究，是他对德国现行刑法（尤其是德国《刑法》第23条第3款重大无知未遂条款）一如既往的尊重态度。

摘 要：从刑事政策角度而言，是否处罚不能未遂以及对之给予何种程度的处罚，无论在德国还是在世界范围内，都是极富争议的[2]。不能未遂的两类主要情形是工具不能未遂和对象不能未遂[3]。 第一类情形，如行为人误以为手枪已上膛，以杀人的故意扣动扳机。第二类情形的案例则是，行为人朝预想的睡在床上的人开枪，不过事实上该人不久前已因心脏病死亡。在理论上，这两类不能未遂也可能同时发生，比如，行为人企图射杀某人时，没能认识到该人已经死亡且他自己的手枪也没有上膛。

关键词：不能未遂；重大无知；主观未遂论；印象理论；新危险性理论

一、引言

在德国，通常以所谓的主观理论作为不能未遂的处罚根据。帝国法院早在1881年就指出[4]:“未遂犯中外显的是针对刑法典的犯罪意志，在既遂犯中则是由犯罪意志所引发的结果。”这是基于这样的理解，停止于未遂阶段的行为终究都不具有危险，未遂的处罚基础并非是与所谓的客观论立场相应的行为人行为之客观危险性。很大程度上影响法院早期判决的是帝国法院的法官冯?布里（vonBuri)，他在共犯理论中一贯主张主观理论。相应地，他曾指出“邪恶的法敌对意志，一旦通过表现于外部的行为被证实，即应受处罚。”[5]

今天，主观未遂的观点在德国依然占据着通说地位，尽管一直到1930年主流理论所支持的是客观理论。扎茨格（Satzger)在2013年曾指出，这显然是以不能未遂为根据的：“客观未遂论主张未遂的处罚基础是对法益的客观危险……但这种客观观点并不符合法律。否则，恰恰是通过欠缺客观法益危险来定义的任何不能未遂，就不具有可罚性了。一旦考虑到这些，就又回归到主观未遂论了。”[6]

这种观点与通过1975年德国新刑法总则的立法者的想法一致。根据德国《刑法》第23条第3款，即便是行为人出于重大无知的情形，在原则上也是要处罚的，即弄错“行为对象或者行为所使用的工具的性质而根本不可能实现既遂的，法院可以免除处罚或者通过衡量减轻处罚”。根据该规定，尽管法官在这类案件中可以免除处罚或减轻处罚，但违反法律且具有罪责的未遂依法是存在的。此外，新刑法总则也表明了立法理由“犯罪意志以及行为人的危险性，是受到肯定的未遂犯的处罚基础。”[7]

在西班牙1995年的新刑法中，立法者的意思就不清楚了。根据西班牙《刑法》第16条的规定，未遂是指“行为人开始直接实施一部或全部可以客观造成结果的犯罪行为，但因为行为人意志以外的原因而未发生该结果”[8]。西班牙旧刑法典明文规定对不能未遂以刑罚威慑，在新刑法中却没有提及不能未遂。至于所谓可以“客观地”造成结果的说法，在西班牙刑法中也引发了争论，也即“在西班牙法中，不能未遂究竟是可罚的还是不可罚的”[9]。

米尔?普伊格（MirPuig)曾在我70岁祝寿文集所发表的一篇论文中得出结论:尽管西班牙的规定呈现客观化的趋势，但不能未遂与可能未遂一样，在原则上——暂且不问重大无知的情形——也具有应罚性和可罚性[10]。他的这一观点是正确的，我尝试在下文中详细说明。即便是根据德国法的规定，客观实施也比仅仅所确证的犯罪意志（只要不是涉及重大无知的行为），可以更好地说明不能未遂的可罚性。在此，我不仅对寿星（即米尔?普伊格教授——译者注)表达个人的敬意，也对其致以学术上的敬意。

暂且不问法律如何规定，我们先从法益危险的层面来比较可能未遂与不能未遂。就像上文帝国法院早期的判决所述，从事后的角度来观察，可能未遂与不能未遂同样不具有危险，因为行为人的行为并没有引发什么结果。

因此，如果我们在未遂犯领域中论及危险，也只有在这样的意义下方存在，即从事前的角度判断结果的可能。根据弗兰茨?冯?李斯特（FranzvonLiszt)和罗伯特?冯?西佩尔（RobertvonHippel)所持的所谓新危险性理论，这种情形是指，“一个认识到行为人目标及其可能的特别认知的平均水平的理性观察者事前严肃地认为，结果的发生是有可能的”[11]。这跟米尔?普伊格的观点大体上是一致的。他从“作为统计学意义上可能性的危险性概念”出发，“由假定的具备行为人所具有的认知且处在行为人情形的人来事前确定”[12]。

一个站在有利地形的人，怀着杀人故意朝他人开枪，但最终失败了。这就是一个故意杀人的可能未遂。从事前的角度观察，该行为一定会被判断为危险的。如果造成未能既遂的原因是手枪子弹卡壳了，也丝毫不会改变从事前的角度判断的结论。这类情形就是工具不能未遂，尽管它也是危险的。客观的观察者会认为，潜在被害人的生命受到了现实的威胁，这是因为，在统计学意义上手枪出毛病是相当罕见的事情。

对象不能未遂也是同样。对于众所周知的教学案例，即当行为人朝睡在床上的人开枪前睡梦中的被害人已然死亡，从事前的角度判断也丝毫不会影响未遂危险性的成立。

不过，不能未遂与可能未遂的区别确实存在。在不能未遂中，未能既遂的原因早在行为着手的时点即已存在，而在可能未遂中，未能既遂的原因则出现在行为的进程中。只是上述区别并不影响行为的危险性及其应罚性。可以肯定的是，在不能未遂的情形，行为人只要通过稍微精确的事实审查，就能轻易发现行为的实现是不可能的。行为人没有去做这些审查工作，并不能改变其行为的危险性。

米尔?普伊格通过三类“枪击案”来检测他的危险性理论[13]。在第一类案例中，行为人利用两把手枪的随机性，他知道两把手枪中的一把是上了膛的。在第二类案例中，手枪出了毛病。在第三类案例中，行为人误将没上膛的手枪当作了上膛的手枪。对于这三类不能未遂的情形，他正确地认为，三者都具有统计学意义上的危险。

1. 法益保护作为刑法的任务。主流观点认为，刑法以保护法益为任务。我们可以从法益保护的目的出发推导出客观归责理论，而该理论（至少在德国）也已发展成为主流理论。根据客观归责理论，构成要件行为是对所保护的法益制造了不受容许的风险，构成要件结果则是不受容许的风险实现了：未遂是制造了不受容许的风险，既遂则是该风险的实现。

与未遂是指构成要件行为的看法相对应，未遂——无论是可能未遂还是不能未遂——均可被理解成是对所保护的法益制造了不受容许的危险。如此，未遂就可以是造成法益危险的各种形式，而既遂则是侵害法益。通过这种法益关联，所有犯罪行为可以具有统一的处罚根据。不过，假如我们主张，主观未遂论也即未遂犯惩罚的是犯罪意志而既遂犯惩罚的是侵害法益时，就设置了两个彼此对立的处罚根据，即便未遂是既遂的前阶段。上述论证由魏根特（Weigend)率先提出。在此基础上，魏根特认为客观归责理论在该领域中的“新思考可能是具有贡献的”：“一方面，我们可以比先前更明确地定义未遂犯的客观不法;另一方面，未遂并非是以法敌对意志而是以有意的风险制造为核心的观点，也非常好地契合了归责理论的条件。”[14]

2．干涉禁令。在刑事政策视角下，同等对待不能未遂与可能未遂，也是允许的。因为二者在危险性上都需要引人外部观察者。正如上文对“枪击案”的观察所表明的：只要有人看到未遂行为人扣动了扳机，就需要干预，即便后来被证实是不能未遂。这同样适用于行为人意图打死看起来似乎是在睡觉的人。尽管我们可以处罚犯罪意志，但我们仅仅考虑行为人的犯罪意志而忽略行为的危险性时，就无法证立刑法介人的必要性。

3. 缺乏重要的危险性区分。一如可能未遂，不能未遂并非普遍都是无危险的[15]。假如武器库中的10支枪中有9支上了膛，而准备实施射杀的行为人偏偏取走了未上膛的那支，这意味着杀人故意支配下的枪杀行为具有90%的结果危险性。如果他取了上膛的枪支来射杀被害人，发生概率依情形变化的可能性就更小了。不过，这些因素——是之前还是之后导致了行为未能既遂——对于危险性问题的回答，并不具有原则性的影响。

当然，对于任何客观的观察者来说，不能未遂自始至终都可能是完全无危险的（行为人打算通过提供菊花茶来堕胎或者通过气枪将飞机击落）。但假定一个客观的事前观察者的好处在于，可以一开始就将这类案例从可罚未遂的范围中排除出去。

主观理论几乎很难得出结论说，不处罚这类“重大无知”未遂，在此犯罪意志无论如何都是存在的。德国《刑法》第23条第3款表明，将这类未遂原则上置于可罚性之下是有悖于事理的，因而该款也允许法官免除处罚。

4. 处罚不能未遂之预防必要性。将不能未遂置于刑罚处罚之下的预防必要性，在上文（即“干涉禁令”部分）已经通过介人的必要性证明了。米尔?普伊格的补充证明是，从预防理由自身来说，当没人干涉且行为人也不知道他的行为是可能还是不可能时，也应当处罚不能未遂。他的观点是基于行为人的以下考虑“于我而言，既遂意味着我的目标实现了，如果我因此受到处罚，至少我实现了我所想要的；如果我的企图没能实现，至少我也知道人们不能因此惩罚我。”[16]因此，处罚不能未遂同样可以阻止人们去实施既遂的犯罪行为。也就是说，在预防的视角下可能未遂与不能未遂是一样的。

5. 那些可能无法解释的事实也要求同等对待可能未遂与不能未遂。最后一点是在危险性视角下说明不能未遂可罚性。如赫茨贝格（Herzberg)和郝福曼?郝兰特（Hoffmann-Holland)指出的“‘在所有情况下’朝一动不动躺着可能死亡之人的头部开枪，还不能说法官必须基于无法弄清（死亡）的原因，作出无罪判决。这已非常清楚地说明，对于（可能）已经死亡的杀人未遂，也必须坚持通过刑罚威慑来保护个人生命的观点。”[17]

本文所持的新危险性理论，既可以更好地证立不能未遂的可罚性，也可以更好地解释为何对可能未遂与不能未遂作同等处理。当然，德国立法者所钟情的主观理论，也同样可以得出处罚不能未遂的结论。这是因为，在表现于外的犯罪意志方面可能未遂与不能未遂是一样的。在此所面临的问题就是，将未遂视为法益侵害危险的观点，基于何种理由也可显示出其优越性。如上所述，客观的未遂处罚根据在教义学上的优势体现在，它比单纯的主观根据更能契合现代归责理论和法益保护的基本原则。下文是其他方面的三个理由。

1. 不处罚预备行为。主观立场无法令人满意地解释，为什么即便预备行为已经确证了犯罪故意但仍未被置于刑罚之下。当决意实施谋杀的人已经配备好毒药或者制造了炸弹时，他的犯罪意志已经充分显现。但是，德国的立法者要求实现构成要件的直接着手，西班牙《刑法》第16条也要求“行为人通过外部行为直接开始犯罪的实施”。这就使得未遂不是以行为人的主观动机为根据，而是以迫近构成要件的危险为必要。实行的着手与实施的开始，必须被理解为是法律明确要求的危险程度，这也必然会超出仅仅将行为人的犯罪意志视为全部的处罚根据。

特别强调主观理论的希伦坎普（Hillenkamp)辩解道“通过具体——客观地确定未遂的开始，即便可以避免纯主观地去确定且过度前置到距离构成要件遥远的行为，但缺点是偏离了主观未遂论的规定。”[18]

但这并不能令人信服。在故意未遂犯中，对于行为的客观危险性而言，犯罪意志以及行为人对行为流程的想象显然是前提。但行为人的犯罪意志并非处罚根据，因为除了行为的着手，有意制造危险的主观前提也是必要条件。在故意既遂犯中，故意的内容也是以行为人犯罪意志为前提，但是通过这种途径并不能将客观的法益侵害基础也主观化。

2. 未遂的减轻处罚。《德国刑法》规定，未遂行为的处罚以法律明文规定为限(第23条第1款）以及所有的未遂都可以减轻处罚（第23条第2款）。这些情形是主观未遂论所不能解释的。因为在未遂的所有情形中，犯罪意志都同样是通过实行的开始表现出来的。而未遂行为造成较轻的法益侵害，却可以不受约束地解释免除处罚或减轻处罚。未遂的危险是侵害的前阶段，减轻处罚源于客观方面的原因。

对于处罚未遂的选择性，希伦坎普指出：“某种特定的处罚根据，在立法上并非是强制性指导思想和原则，而是在这种理论的指引下可以确保刑罚威慑的目录没有遗漏。”[19]处罚未遂的例外性无法通过主观未遂论解释，这非常容易理解。因而，这中间的必然原因是通过客观的危险来排除那些不具有需罚性（strafbedürftig)的轻罪未遂。

在希伦坎普看来，未遂犯酌情减轻处罚的可能性与主观未遂论并不存在矛盾。一方面是因为可以根据由行为人的犯罪能量（dieVerbrecherischeEnergie)“所向前推进的犯罪未遂的阶段”来区分；另一方面，即便“特别强调行为不法的理论，也并非无一例外地不考虑未发生的结果不法”[20]。

但需要指出的是，推进未遂“向前”的是未遂的危险性，而不是行为人的“犯罪能量”。因为，在主观理论下由外部行为所确证的建构未遂处罚根据的犯罪意志，自始就存在且总是相同的。在终了未遂情形中，行为人的行为事实已经实施完毕，除了规模外，“所调动的犯罪能量”也完全等同于相应犯罪的既遂。

3.基于重大无知实施的不能未遂。最后，主观理论的要害在于，它能够支持德国立法者在《刑法》第23条第3款所规定的情形，也即不能未遂的行为人“基于重大无知”的错误实施的“压根不能达致既遂”的未遂。对于这种情形，立法规定“法院可以通过衡量免除处罚或者减轻处罚”。该条文也涉及不真实未遂，如上文（即“干涉的禁令”部分）所列举的例子。根据米尔?普伊格和我所持的危险性理论观点，则有正当理由一开始就不处罚这类情形。因为一个平均水平的客观观察者，肯定会认为这些行为是完全无危险的。不过，德国立法者没有将这些不真实犯罪企图的可罚性自始排除出去，这是从主观思想的立场出发所得出的在刑事政策上令人无法接受的结论。因为犯罪意志同样存在于不适格的未遂中。所以，主观理论在其出发点中也就表现出不足，而其结论一再背离立法者。立法者在法律中将“免除处罚”规定在前面，考虑的是行为完全没有危险性这一客观方面的原因，这跟未遂减轻处罚的根据是一样的。相较于立法者的主观立场，危险性理论的合理性使其在结论上获得广泛赞同。

希伦坎普认为，在这些案例中，也可以从主观未遂论立场推导出“减轻处罚”结论。这是因为，即便构成要件故意是相同的，行为无价值也是“可层升的概念（Steigerungsbegriff) ”，“这些案件所彰显出来的行为人危险性太小了，以致于不再有必要对其动用刑罚 ”[21]。不过，这里证立主观理论所借助的行为人危险性，事实上却是以行为的无危险性为根据的，但这是客观现象，不是主观现象。

与立法者原意不符的主观理论，无法充分说明未遂犯处罚的根据及其边界。即便在德国，这种认知也得到了普遍贯彻。占据主流地位的观点是，“从主观理论出发，结合一般预防思想纳人客观要素来给未遂设限”，“当行为所指向的意志实践活动动摇一般公众对法秩序效力的信赖因而侵害公众的法安全感和法和平时，行为人所征表出来的犯罪意志就是应受处罚的”，未遂也就具有可罚性[22]。

显然“动摇”的判断是无法通过经验验证的。个案中，这种社会心理学上的影响，也几乎无法确定未遂可罚性的大小，在有些情况下甚至可能得出各色各样的结论。印象理论只不过是立法者整体上对某些需要处罚的未遂所做的价值判断，但接下来的问题是何种具体情形为“法动摇的印象”并进而为需罚性提供根据。当我们对行为人所践行的犯罪意志赋予法动摇的力量时，是无法克服上述主观未遂论的缺点的。一旦认为从事前角度来客观地确定行为人行为的危险性是恰当的，那么脱离了本文所主张的危险性理论的方式去侵害公众的法安全感，并不能提供什么新东西[23]。

文献中还有其他两种观点。在瓦勒留斯（Valerius)那里，“主流的印象理论认为，不能未遂的处罚 根据是行为人所践行的法敌对意志对法秩序的攻击通常会造成印象，即会动摇法共同体对法和平的信赖”[24]。这种观点的正当性根据是德国刑法第23条第3款。与此相对，扎茨格则认为，该款表明了“直接着手”的客观标准“主流理论正确地结合了主观要素和客观要素。在《刑法》第22条所明确的 主观出发点基础上……再加上‘扰乱法和平’的客观要求即所谓的‘印象理论’。”[25]而且他也认为：“未遂的处罚根据与《刑法》第23条第3款中重大无知未遂的现行规定并不一致”，并且要求“绝对不处罚”重大无知的未遂[26]。

因此，人们可以借助印象理论得出截然相反的结论，而结论则取决于，我们是以行为人所践行的法敌对意志还是以行为的危险性为造成法动摇的根据。我们自然无法获得明确的认知，因为印象理论原本就介于上述两种理论所划定的范围内。

印象理论企图不借助其他理论来提出一种独立的未遂处罚根据，这注定是要失败的。原因在于印象理论的标准太不明确了。赫茨贝格和郝福曼?郝兰特看到的是“高度抽象的、几乎无法把握的法益[27]，希伦坎普补充道，“我们无法说明这种动摇的强烈程度，也无法排除非理性的情绪因素”，而“无法计算的刑法会侵害恣意禁令且应当摒弃”[28]。在我看来，这是正确的。“法动摇印象”或“法安全感的侵害”都是些没有涵摄力的概念。

印象理论意味着，任何未遂行为都可以直接回溯至“印象”或“感觉”这些概念。一方面，当决意谋杀者配置好致命的毒药、当恐怖分子开始制造用来袭击的炸弹时，这些行为显然具有法动摇的印象，但这并不是谋杀未遂。另一方面，同样可以明确的是，处罚未遂与否的问题主要不是受制于一般公众的法意识，他们的“动摇”对于负责性问题并没有决定性影响。总之，印象理论并非有助于探寻未遂犯处罚根据的观点。

如果说主观理论和印象理论，无论在刑事政策方面，还是在德国与西班牙现行法规定方面，都不能令人信服地说明未遂犯的处罚根据，那么随之而来的问题就是，即使不从米尔?普伊格和我在本文所倾向的危险性理论这些反对意见出发，也能阻止这些理论的普遍应用。

根据希伦坎普的判断[29]：“鉴于新危险性理论在欧洲范围内已广为接受……并且与从现代客观归责理论所产生的禁令即对法益制造不受容许的风险相一致，就设计出一种新的未遂犯之责任归属而言，该理论无疑是一种颇值讨论的方案。”不过“该理论的内核是否已经对现行法产生了影响，则存有争议”。

即便出于重大无知实施的不能未遂（德国《刑法》第23条第3款）在原则上也具有可罚性，这种可罚性并非在于行为人行为的危险性而是通过行为人的犯罪意志来解释的，就德国法（非西班牙法）而言这是正确的。这也是主观论——所接受——的结论。但这并不影响借助客观危险论解释德国法中的大多数规定的说服力。如上所述，这既适用于未遂以行为的直接着手为必要条件以及对未遂可酌情减轻处罚的规定，也适用于诸多不处罚轻罪未遂的规定。它还适用于基于重大无知的不能未遂——立法者通过把免除处罚的规定置于（减轻处罚）前面，是将不能未遂在客观上的无危险性也考虑了进来。

在司法判决中，尚未出现出于重大无知而实施不能未遂的人受到处罚[30]。可以认为，重大无知这一特殊规定并不具有实践意义。由此也不难发现，刑事处罚在相当程度上是客观导向的，危险性理论原则上有效，因而与德国法并不冲突。因此，决定着未遂的处罚根据的，并非参与立法之人的意思，而是相应规定的合乎事理的意义。

察科齐克（Zaczyk)反对我将危险性理论的正当性建立在客观归责理论上，并在客观归责理论的基础上得出“行为和结果的关联”。他认为，由此无法证立未遂不法，因为“在未遂中刚好没有结果，更不要说在不能未遂的情形中压根就不会发生结果了”[31]。不过，未遂原本就只是建立在不受容许的风险上，既遂则建立在风险的实现上。上文也已经提到，即便当结果发生自始就是不可能的，也同样存在刑法上具有重要意义的风险。

此外，该论者也质疑道，根据我的理论，“当行为人误认树为人，或误将绿得发亮的甘菊茶当成毒药时……评估具体情形的偶然因素”也就具有决定性作用。但是，当一个平均水平的理性观察者在具有行为人所知晓的事实时，肯定会认为行为人的行为是危险的，此时处罚未遂也就是适当的。“对具体情形判断的偶然因素”，虽然可能是导致很多可能未遂失败的原因，但这对未遂的可罚性并没有影响。

对迷信（不真实）未遂的处理结论的清晰性与合理性也表明，新危险性理论相较于主观的未遂处罚根据和印象理论更有说服力。新危险性理论的结论是，不真实未遂并不具有刑法上的重要意义。从客观判断者立场出发，一般都会认为，行为人想要通过巫术或其他神秘活动造成他人死亡或侵害法益，是完全无危险的。由此，也就可以明确排除这些行为的未遂可罚性。

主观论的很多支持者，也会得出相同的结论。拉特克（Radtke)在1996年就说“如果几近一致地认为这类‘未遂’不具有可罚性，那么德国《刑法》第23条第3款有关免除处罚或减轻处罚的规定，就没有存在的空间。”[32]希伦坎普则指出“愿望自身并不算是充分的犯罪意志，通过‘活动’表达出来的愿望也并非有犯罪力的着手，……这种事情……不能被理解成真正的反对现行规范……所以，主观未遂理论同样可以将迷信行为解释成不成立未遂。”[33]

只是这种在事理上有道理的论证是否与主观理论的基本思想相一致，则不无疑问。因为指向犯罪结果的犯罪意志无论如何都是存在的，而且该意志可以通过行为在外部的表现来发现，具有决定意义的是行为人实现结果的想象是适格的。而在普通的不能未遂中，“具有行为影响力的着手”（ein tatm?chtigesAnsetzen)也都是不存在的。

持有主观未遂论立场的多数学者的观点则是，根据德国《刑法》第23条第3款，应当将迷信未遂视为重大无知未遂来处理。费舍尔（Fischer)在其于德国非常畅销的刑法典评释书中指出“根据《刑法》第23条第3款，即便是不真实未遂也应处罚。这是正确的。”[34]普茨克（Putzke)指出，这并非取决于“行为人的想象是否是建立在事实基础上即是否符合自然律”，而仅仅取决于“他的”想象是否具有重要意义。值得注意的是，他在结论上做了妥协“毫无疑问，将迷信未遂犯罪化缺乏刑事政策上的正当根据……尽管《刑法》第23条第3款无论如何都包括这类案件。”[35]瓦勒留斯则在个案中强调：“完全可以设想，行为人真诚地指望借助于信仰或魔法的力量来实现他所期待的结果。在此可以认为，祈祷或念咒的开始就成立工具不能未遂。”[36]扎茨格也发现：“不真实未遂和重大无知未遂应当同等对待，因为根据实证法，有理由认为不真实未遂应当涵摄于《刑法》第23条第3款之下。”[37]从应然法的角度来看，不真实未遂是不应受到刑罚处罚的。但在1962年《草案》的立法理由中，我们可以找到主观未遂论立场的结论要点。《草案》明确指出：“未遂可能是完全无危险的，甚至是可笑的或者就是迷信……但是从中征表的明显的犯罪意志则是相同的。”[38]

我们是否可以根据印象理论得出不处罚迷信未遂的结论，是有争议的问题。尽管屈尔（Kühl)就迷信未遂指出：“这类行为不会对觉察者产生法动摇的影响，反而会引起他们对行为人的同情。”[39]而赫茨贝格和郝福曼?郝兰特则质疑该方案：“一般性地否定‘法动摇的印象’并不正确（比如，在祈祷仪式中神职人员公开祈祷未出生的胎儿死亡，是可能造成母亲遭遇死亡的）”[40]。希尔根多夫（Hilgendorf) 也认为，迷信未遂尽管“在通常情况下，对行为人周围引起法意识动摇方面，不值一提。但考虑到我们社会文化的多元性，例外变得愈发可能了。所以，根据德国《刑法》第23条第3款将迷信未遂置于‘重大无知’未遂之下，在今日似乎更具优势。如此，法官就有空间视个案的具体情形来决定，是施加惩罚还是免除处罚”[41]。

这些争论再次表明了，印象理论会导致恣意。如果我们可以通过印象理论来证明一切，那就什么也证明不了。上述杀人未遂例子中，祈祷者可能是有罪责的，但显然不必去认真对待；惩戒程序才是对他的这种错误行为的正确反应。我们也应理性对待移民的巫术，鉴于移民“周边”的一些人会区分这种迷信，因而也不应处罚这类行为。所以，根据德国法和西班牙法，无论如何都应当认为迷信未遂不具有可罚性。这也缘自这样的认知，即用来保护法益的刑法只能是事先禁止那些“通过自然力方式实现构成要件”[42]的行为。至于科学无法解释的超现实现象，则并非刑法规制的对象。

德国立法中的主观理论，已经受到了诸多——如上所述——客观的限制，因为人们不能将之轻易地适用于超自然的犯罪意志。在教义学和刑事政策上，对这些案件中的危险未遂、无危险未遂、不真实(迷信)未遂，能够都提供合理方案的理论，也就只有通过从事前角度判断行为人之行为在统计学意义上的危险性来限缩这些案件的可罚性了。

注释：

[1]中译文可见[德]罗克辛：《不能未遂的罚性》，张志钢译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第35卷），北京大学出版社2014年版，第204-215页。

[2]比较法上的概览，参见Jung ZStW 117(2005), 937ff.

[3]暂且搁置主体不能未遂的特殊情形，详情可参见Roxin, StrafrechtAllgemeiner Teil, Bd.Ⅱ, 2003, §29 Rn 350-362.

[4]RGSt1, 439(441).

[5]GS32(1880), 321(322).

[6]SatzgerJura 2013, 1017ff. (1024).

[7]BT-Drucks.V/4095, 11.

[8]引自MirPuig的翻译，载FSRoxinⅠ, 2001, 730 Fn.4.

[9]MirPuig FS RoxinⅠ, 730.

[10]MirPuig FS RoxinⅠ, 729ff.

[11]详见RoxinATⅡ, §29 Rn 27/28; in Rn 27 das Zitat.

[12]MirPuig FS RoxinⅠ, 730.

[13]MirPuig FS RoxinⅠ, 738.

[14]Weigend,Die Entwicklung der deutschen Versuchslehre, in: Hirsch/Weigend(Hrsg.),Strafrecht und Kriminalpolitik in Japan und Deutschland, 1989, S.113ff.(127).

[15]相同的观点也可参见Mir Puig FS Roxin I ,747.

[16]MirPuig FS RoxinⅠ, 747.

[17]MK/Herzberg/Hoffmann-Holland.2. Aufl. 2011, §22 Rn 20.

[18]LK/Hillenkammp,12. Aufl. 2007, vor §22 Rn 71.

[19]LK/Hillenkammp,vor § 22 Rn 72.

[20]LK/Hillenkammp,vor § 22 Rn 72.

[21]LK/Hillenkammp,vor § 22 Rn 73.

[22]LK/Hillenkammp,vor § 22 Rn 77.

[23]也见Weigend(Fn.13), S.123.

[24]ValeriusJA 2010, 113.

[25]SatzgerJura 2013, 1024.

[26]SatzgerJura 2013, 1025.

[27]MK/Herzberg/Hoffmann-Holland,§22 Rn 8.

[28]LK/Hillenkammp,vor 22 Rn 78.

[29]LK/Hillenkammp,vor § 22 Rn 92.

[30]参见ValeriusJA 2010, 116 Fn. 32 ：“可以明确的是，最高法院尚无肯定重大无知的判决。”

[31]ZaczykFS Maiwald, 2010, 891f.

[32]RadtkeJuS 1996, 881.

[33]LK/Hillenkamp,§ 23 Rn 50.

[34]进一步的说明，见FischerStGB, 64. Aufl. 2017, § 23 Rn 10.

[35]PutzkeJuS 2009, 898.

[36]ValeriusJA 2010, 116.

[37]SatzgerJura 2013, 1025.

[38]S.145.

[39]Kühl,Strafrecht Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 2012, § 15 Rn 93.

[40]MK/Herzberg/Hoffmann-Holland,§ 22 Rn 11.

[41]HilgendorfJZ 2009, 139ff. (143).

[42]Frister,Strafrecht Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 2015, Kap. 23 Rn 4.

来源：《河南财经政法大学学报》2018年第5期