有人曾向笔者咨询过这样一个问题：一家厂商根据世界名画再创作的膏塑浮雕，除申请外观设计专利外,是否还有其他保护该艺创产品的法律可以适用。这个问题看似简单，但却涉及版权法、商标法、专利法等多部法律。作为知识产权法重要组成部分的这3部法律，在保护艺术作品方面各有不同，艺术家应根据自己的实际需要，做出较适合开拓市场的“战略选择”。

再创作应注重版权保护

我国《著作权法》第十二条规定：“改编已有作品而产生的作品，其版权由改编者享有，但行使权利时不得侵犯原作品的版权。”各国版权法都规定了保护期限。在我国，对于作者个人的版权保护期限，通常为作者的有生之年加上其过世后的50年。根据年代久远的名画进行再创作，因为已经超过版权保护期，只要说明原作者是谁，并且不歪曲或丑化原作，一般不会产生版权纠纷。但如果根据当代原创艺术作品进行再创作，包括利用那些经过改编的当代作品的衍生品进行再创作，一般都要取得原创作者、衍生品改编者或其版权继承人许可，并支付相应的报酬。

利用世界名画进行二次创作，把它改编成当今市场喜闻乐见的新产品是一个很好的创意。这种膏塑浮雕实际上就是一种“改编作品”，它将二维平面油画，“改编”为三维立体浮雕，这不是对原画的简单复制，而是包含了“改编者”新的创造性劳动。这种创造性劳动应受到法律保护，对于那些属于“改编者”的创造部分或艺术贡献，未经许可，他人不得擅自复制，否则即构成侵权。也就是说，在世界名画版权超过版权保护期，进入“公有领域”以后，任何人都可以直接利用该名画进行自己的创造，但不能不经许可，便对他人改编或再创造而形成的新的作品进行利用。

对于艺创市场的版权保护，还存在着适用法律的选择问题。如果另外一家厂商，没有直接利用该膏塑浮雕，而是从该产品的上市得到启发，自己去寻找这些名画，依靠找到的名画开发属于自己的产品，一般也不会发生法律纠纷。因为后者的产品依靠的是超过版权保护期的名画，而不是依靠先前上市的那个膏塑浮雕（衍生产品）。那么，第一家膏塑浮雕厂可能抱怨说，这个产品的创意是自己的，却被别人利用，难道法律没有一点办法么？对于创意，版权法是不保护的。创意可以作为商业秘密，商家可以利用反不正当竞争法来保护。但膏塑浮雕的创意如果不把它转化为产品，不把产品上市，如何能实现该创意的市场价值？再者，产品一旦上市，其中负载的创意就不再是秘密，任何人都可能因此受到启发，进行合法的再创造。所以，商业秘密保护是“弱保护”，仅仅靠它来保护创意是不够的。

那么，对于浮雕的“首创者”“首先开发者”来说，应该如何应对？其实，人类的任何创造，都可以说是信息创造。任何信息创造，都包含艺术成分。在膏塑浮雕的市场竞争中，如果生产者产品优异，口碑良好，品牌卓著，就可以吸引消费者，保住及扩大自己的市场份额。因此，对于膏塑浮雕首创者来说，既然是自己开辟的一个新的市场，要想保护它，可以考虑在自己的产品上注册商标。方便消费者在市场上辨认自己的产品，从而有效地防止假冒，维护自己的合法权益。

我国《商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”如果这家厂商选择一个符合法律规定，“有显著特征，便于识别”的标志，作为产品商标，依法注册，便能获得国家商标法给予的保护。任何人在自己的产品上，未经许可，贴上该厂商的注册商标在市场上销售，便属于“侵犯注册商标专用权”行为，侵权人须承担相应的法律责任。

专利法为版权保驾护航

对于外观设计专利保护，我国《专利法》第二十三条第一款规定：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计;也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。”第二款规定：“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。”如果该厂商的膏塑浮雕确属自己“首创”，该产品与市面上已有产品“具有明显区别”，便可以依法向国家专利行政管理部门提出外观设计专利申请，一旦审查通过、获颁专利证书，便可受到专利法的保护。

对于商标注册和外观设计专利申请，需要注意的是，它们均不得与他人的“在先权利”发生冲突。“在先权利”指的是人身权（包括肖像权、姓名权）及商标权之外的知识财产权（包括版权、专利权、厂商字号权等）。例如，已故漫画家张乐平1935年创作了“三毛”漫画形象。1996年初，张乐平的继承人发现被告江苏三毛集团公司销售的产品上附有“三毛”漫画形象的商标，被告还将该形象作为企业形象在户外广告、职工名片、报刊上使用，遂诉至法院。经上海市第一中级人民法院一审判决:一是被告应停止使用“三毛”漫画形象;二是被告赔偿原告人民币10万元;三是原告的其他诉讼请求不予支持。诉讼受理费由原告负担8000元，被告负担7010元。被告不服，上诉至上海市高级人民法院。1997年8月19日，上海高院判决驳回上诉，维持原判。

《专利法》第八条第三款规定：“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。”这里说的“他人”指专利权人以外的民事主体，包括自然人、法人以及其他组织。“在申请日以前已经取得”（在先取得）指在先权利的取得日在涉案专利申请日之前。“合法权利”指依照中国法律享有，并且在涉案专利申请日之前仍然有效的权利或者权益，包括商标权、版权、企业名称权（包括商号权）、肖像权以及商品特有包装或者装潢使用权等。“相冲突”指未经权利人许可，外观设计专利使用了在先合法权利所指向的内容，从而导致专利权的实施，将会损害在先权利人的合法权利或者权益。

例如，北京义利食品公司于1986年设计出一种以黑猫为中心图案的酥糖包装袋，袋子底部有一条菱形薄膜，装上糖果后可以立着摆放。1993年义利食品公司发现北京市通县华远食品厂的立袋酥糖包装袋,与其酥糖包装袋大小、图案、颜色、字体基本一致,在消费者当中产生误认,影响了自己的产品销售和公司形象，遂诉至法院。北京市中级人民法院认为,原告的产品曾获部优、市优证书，应属知名商品。被告在原告对系争图案使用在先的情况下，未经原告同意使用与原告包装袋相似的包装袋,属擅自使用，足以使消费者产生误认。由于存在被告使用的包装袋已获得专利这一事实，法院认定被告在获得专利证书之前的行为属不正当竞争。在法院主持下,原被告达成调解协议：一是被告当庭向原告道歉;二是被告赔偿原告损失7万元;三是被告负担诉讼费。

一般而言，外观设计专利经过国家专利行政部门的初步审查，获颁专利证书，一经发现侵权，专利证书便是很好的权利证明文件。如果被告产品落入其专利保护范围，原告便容易获得胜诉。但外观设计专利保护需要撰写专利申请书，产生一笔不小花费，其保护期限仅为10年。而商标保护期虽为10年，但可以依法续展，这意味着商标专用权的法律保护可以无限期延长。版权从理论上说自作品创作完成之日起自动产生，不需要履行注册手续。

但如果被告拿出直接依靠年代久远的名画进行创造的证据，便不必承担侵权责任，即使原被告产品看起来非常相似甚至相同。版权法保护的是作者的“独自创造”，只要有证据证明作者并非抄袭而是独立完成的，不仅不会侵权，还可以取得自己的版权。对这家膏塑浮雕生产厂商来说，当发生争议时，专利文件在证明自己权利人身份方面，无疑是有分量的证据。因此说，专利法是强保护。而依靠版权法保护，该厂商不仅要拿出自己创作的证据，还要证明侵权人接触并且抄袭了自己的作品，举证责任更加复杂，因此说，版权法是弱保护。由此可见，仅就这家厂商开发的膏塑浮雕产品而言，涉及有关的法律包括专利法、商标法、版权法、反不正当竞争法。在实践中，企业需要根据实际情况和自己的需要做出合理选择。

（本文作者系中国社会科学院法学研究所副研究员）

来源：中国文化报2018年2月11日版