专利作为一种无形资产，蕴含巨大的商业价值，是提升企业竞争力的核心要素。但是，在一些专利侵权诉讼中，专利却被原告当做了“勒索”的工具。这些原告虽然拥有专利，但是从来没想过要实施，仅仅是寻找可能侵犯这些专利的公司，然后向他们表明收取专利使用费的意图或是直接提起专利侵权诉讼，我们称这类主体为“专利流氓”（Patent Troll）。

专利流氓起源于1993年的美国，用于形容那些忙于提起专利诉讼的公司，至今在美国仍然十分活跃。据统计，仅2012年在美国由“专利流氓”发起的专利侵权诉讼就有约2500件，占同年美国专利侵权案件的60%以上，2013年更是提高了19%，达3000件以上。随着技术日益更迭，专利流氓现象蔓延至欧洲、日韩等地，我国在经济一体化的趋势下不可避免地在国内外受到“专利流氓”不同程度的骚扰。Patent Freedom的数据显示，从2009年至2014年，苹果以 212 起诉讼成为被“专利流氓”攻击最多的企业，三星以 172 起诉讼位居第二，AT&T 以 171 起诉讼位居第三，中国企业华为和中兴分别位居20、24名。

有时，NPE（ non-practicing entity，非实施实体）和PHC（patent holding company，专利持有公司）也会被公众作为“专利流氓”看待，但事实上有所区别。NPE持有某一产品或方法专利虽不打算开发投入使用，但通过合理运营其知识产权的方式从而获得经济回报。PHC代表一个或多个其他公司持有专利，也不一定根据所持有的专利生产产品或供应服务，其可以构建专利池，以便为专利技术的授权提供单一来源。然而，当积极寻求通过诉讼或诉讼威胁的方式来实施专利权时，则被称为PAE（patent assertion entity，专利主张实体），或者更贬义地说，是专利流氓。专利流氓通常亦不直接将专利投入使用，其具有不经专利许可谈判即轻率起诉或滥诉、较少投入研发支持、其持有专利质量较低等特点，通常会给被诉人造成较大困扰。也就是说，专利流氓具有PHC或NPE不实际实施专利的特征，但是PHC与NPE并不一定是专利流氓。

美国作为专利流氓的发源地，也是目前为止受专利流氓影响最大的一个国家。专利流氓之所以得以生存和发展，一方面和该国知识产权运营行为活跃有关。美国较早地建立了知识产权制度，企业也拥有较强的知识产权意识，因此也具有很强的专利运用能力，美国很多公司凭借其娴熟的专利运营技能获得了十分可观的利润；另一方面，很大程度上是因为此类诉讼应诉需要耗费巨大的成本，并且会面临较高的风险，美国陪审团审判结果的不确定性和不可预测性也使得被告更倾向于选择和解，从而以此为专利流氓提供了生存的空间和土壤。美国的环境和文化虽然鼓励创新，但同时也刺激投机，可见，“专利流氓”诞生于美国并在美国逐步兴盛成了顺理成章的事。

比起美国，此前在欧洲专利流氓并不多见。以英国为例，2000年至2010年期间，英国所有的专利诉讼中，只有11%涉及到专利流氓。卷入该类案件的公司中，以IT公司居多，诉讼极少以和解或原告胜诉结案。然而，由IP2Innovate联盟的一份报告中的数据可知，欧盟法院当下也正面临着大量来自“专利流氓”的专利侵权诉讼，联盟报告数据显示，在德国专利流氓提起的侵权诉讼占全部专利诉讼的比例达到20％。专利流氓已经将目光牢牢锁定在欧洲，目前他们在美国之外的诉讼中80％都发生在欧洲，其中德国和法国最多。

相比之下，当前虽然专利流氓对中国产生的影响远不及美国，但已有多家中国企业受到专利流氓的侵扰。一方面国内有一些专利流氓公司正在悄然兴起，频繁提起专利侵权诉讼，例如近期一家公司短时间内对国内多家知名无人机公司提起了专利侵权诉讼，但最终该公司的专利大多被宣告无效。另一方面，我国企业在国际市场上不乏受到专利流氓的挑衅，如：华为、联想、中兴通讯，从2009年至2013年，这三家中国企业就曾分别遭遇68起、66起和61起诉讼。早在 2007 年中国就有多家彩电公司受到“专利流氓”的侵扰，它们名义上打着专利许可的旗号，实际是以专利作为敲诈中国彩电企业的工具。2008 年，中国海尔、创维、东信等企业在德国参加国际消费电子展会，被SISVEL公司提起专利侵权诉讼，企业所有的参展产品都被禁止参展，丧失了世界展示我国优秀产品的绝佳商机。随着中国公司的规模越来越大，并以更大的力度走向海外市场，就越有可能成为暴露于专利流氓’狙击枪之下的‘大肥羊’。根据Patent Freedom的统计，华为和联想在2012年均遭遇了13起由“专利流氓”公司发起的诉讼，而仅2013年上半年，华为所遭遇的这类诉讼案件又上升到15件。

虽然专利流氓的行为能够引起企业对专利价值的重视，但给社会带来的更多的是负面影响，首当其冲的即是专利流氓泛滥势必会阻碍企业创新。被专利流氓盯上的中小企业，极有可能因为专利流氓的诉讼威胁和高昂的许可费要求而不愿或是不敢继续进行科技创新，从而导致企业的发展停滞不前。专利流氓频繁大规模对企业提起专利侵权诉讼，无论是精力上还是资金上，无疑会都给被诉企业，尤其是初创企业，带来极大负担。大量的专利诉讼将会减少创业公司的风险资本投资，并相应减少研发支出。有研究表明，在将专利诉讼的影响与其他可能影响研发支出的因素隔离开来，通过样本对比发现，在应诉之前，公司将其20%的经营支出用于研发;在应诉之后的几年里，科研支出削减了3%至5%。

任专利流氓横行不仅不利于企业创新，对市场的公平竞争也有所损害。市场经济的活力在于竞争，良性、公平的竞争会营造良好的市场秩序，促进经济的发展。我们说“专利流氓”是披着“合法”的外衣钻法律的漏洞。这件“合法”的外衣指的就是专利流氓依赖的专利权。专利权保护发明创造人因发明创造而享有的各项物质权利和精神权利，但是必须公开他们的专利信息，这让潜在的发明人能够及时了解最新的技术信息以避免他们在创造过程中做无用功，也为他们投入研发创新提供了法律保障，这对每一个发明人来说都是公平的，公开的发明信息也更能让潜在的竞争者们站在同一起跑线。而专利流氓手中经常握着某一产品的基础专利，自己并不使用，别的企业如果不愿高价购买就无法生产产品，这对一些缺乏资金但是具有创新精神的企业是相当不公平的。

另外，对专利制度来说也是一个严峻的挑战，对公共利益也有所损害。专利法保护发明创造最终是为了整个社会科技技术的进步，而专利流氓的注意力并不在应用专利而是大量收购专利，伺机向有关企业发起恶意诉讼或者要求巨额许可费来获利，它给很多致力于产品研发的企业造成恐惧，挫伤了他们创新的积极性，这与专利法的立法宗旨是完全背道而驰的。

为了打击专利流氓的行为，2011年9月，美国颁布《美国发明法案》，对“专利流氓”施加了一定限制，禁止在单一诉讼中状告多个侵权对象。美国众议院2013年以325票对91票的优势通过了《创新法案》，法案规定原告提出专利诉讼时必须提供足够详尽的细节，并且不可使用数量过多的文件。假如起诉被驳回，被告可以要求原告支付诉讼费用。与之相应，2014年的Octane Fitness v. Icon Health and Fitness案和Highmark Inc. v. Allcare Health Management Systems, Inc.案件改变了律师费用的分配机制（attorney fee shifting）。这两个案件的争议焦点在于：如何认定由败诉方承担另一方的律师费的“例外情况”？美国最高法院认为：地方法院的法官有裁量权。即，地方法院有充分裁量权来让一方承担另一方的律师费，从而使专利权人（作为原告）败诉并被判决承担另一方的律师费用的可能性大大增加，以达到阻止专利流氓滥诉的目的。而在2017年，美国最高院更是通过TC Heartland LLC v. Kraft Foods Group Brands LLC案对专利侵权案的起诉地域管辖规则作出调整，对于美国国内公司而言，原告将只能在被告公司注册地或侵权行为发生地且被告在此地有“长期固定的营业场所”的地域提起专利诉讼。可以看到，美国在不断提高知识产权领域不合理诉讼的成本与门槛。

韩国与日本采用政府直接介入专利经营管理的工作中的方式来应对专利流氓，即禁止本国的高校、科研机构、创新团体向专利流氓公司出售、转让自己的发明专利或发明创意。在韩国政府的积极倡导下，成立了韩国首家知识产权管理公司Intellectual Discovery。Intellectual Discovery 公司通过购买有价值的专利和创意，提高这些专利的附加值，将专利许可或者出售给有需要的企业来维持公司的运营。

借鉴国外的应对策略，我国针对专利流氓问题，一方面，可以由企业成立反专利流氓联盟，用来收购有可能给企业带来麻烦的关键专利，或者说是预防专利，然后再将这些专利授权给联盟成员，并向成员收取使用费。这样在专利流氓专注于搜集那些可能被侵权的专利的同时，联盟也将做同样的事情，但是他们的目的显然有天壤之别。前者是为了投机，恶意诉讼，他们的存在增加了企业的风险以及成本；而后者则可以预防专利流氓侵扰，使企业免于面临高额诉讼以及专利使用费。

另一方面，我们可以提高专利流氓的诉讼成本，让专业流氓的不正当竞争行为付出相当的代价。一旦被认定是专利流氓行为时，则可以基本认定是一种不正当的恶意诉讼，在这种情况下，可要求被视为专利侵权诉讼案件原告方的专利流氓来承担它自己的诉讼成本和费用，同时还要让他承担被告包含合理的律师费在内的相关的费用。

除此之外，还可以借助人工智能来应对专利流氓问题。无论是国外还是国内，都存在大量被专利流氓侵扰的案例，而处于大数据和人工智能时代的今天，或许可以构建一个反专利流氓机器人——“专利清道夫”，基于对海量已发生案例的分析处理来预防并应对专利流氓。通过构建这样一个完整的神经网络，使清道夫机器人不仅可以判断对方是否是专利流氓，还可以根据以往的相似样本案例为法官寻求最佳的处理方式，例如应判哪一方胜诉，是否应当罚款以及具体罚款金额等。除此之外，还可以为清道夫机器人添加预警功能，使机器人可以在广泛的专利数据库中对技术相关性较强的专利锁定跟踪，当该专利权转移到有专利流氓嫌疑的主体手上时，自动为相关企业发出信号，使其在被起诉前得知消息，先发制人。

随着中国知识经济的发展，越来越多的中国企业开始被“专利流氓”盯上，应防范于未然，提前做好应对“专利流氓”的准备工作。

作者简介：杨延超 中国社会科学院法学所副研究员 吴烁 中国社会科学院研究生院研究生

来源：《经济参考报》2018年1月