摘要：概念的精准在法学研究中十分重要。“知识财产”一词是外来语, 源自英语intellectual property。在把该英文词翻译为中文时, 无论是首译者、部分理论工作者, 还是普通民众, 都把它 (错误地) 译为“知识产权”。本文从翻译学角度, 并结合国家知识产权战略大纲及民法通则中存在的逻辑表达问题, 试图论证这个错误并加以纠正。无论是立法者, 还是执法者或者理论工作者, 都应当抱持严谨和认真负责的态度, 及时纠正这样一个明显的翻译错误。

关键词：知识财产; 知识产权; 知识财产制度;

无论是普通人日常生活还是学者理论思辨, 概念都是人们进行逻辑思维和认知事物的必要工具。在法学研究中, 概念的精准尤其重要, 特别像知识产权这个从国外翻译引进的概念, 如果一开始“跑偏”, 在以后的立法和司法实践中就难以避免发生错误。有时候, 大错铸成即难以挽回。中国人开始接触intellectual property, 始于20世纪70年代。对于这项旨在规范和促进智力创造, 增进社会福利, 推动社会发展的制度, 对它的译名, 曾经有过很多讨论。intellectual property一词曾经有“智力财产”“知识财产”“智力成果权”“知识产权”等译名, 现在intellectual property的译名“知识产权”被广为使用。

从翻译学角度, 将intellectual property译为“知识产权”是一个错误。对此, 也许有人不同意或者不以为然。如果承认intellectual property是一个外来语, 那么, 就让我们从“Intellectual Property in A Nutshell”一书的翻译开始吧。

原作者在导论中, 是从property (财产) 概念开始引入本书主题——intellectual property (知识财产) 问题的。如果一词两译, 当property (财产) 前面加上定语intellectual的时候, 就抛弃财产的含义而将其译为产权, 这样做不仅涉嫌擅自改动原文, 更重要的是有可能对读者产生误导, 让读者以为原文在这里使用了两个不同含义的单词。请看原书导论中这句话“The‘property’of intellectual property is not the concrete form that characterizes the area of real property, for instance.”我们把它译为:例如, 知识财产当中的“财产”不具有作为有形财产特征的具体形式。在这句话中, “property”只能译为“财产”, 不能译为“产权”, 因为“property”一词被这句话后面的成分限定了, 如果把“property”译为“产权”则发生逻辑和事实错误, 因为产权不可能像这句话后半段说的那样“具有……具体形式”。

本书第二十八章出现了intellectual property rights一词, 这个词才应当译为知识财产权, 或其简称知识产权。如果intellectual property译为知识产权, 那intellectual property rights该如何翻译?如果生硬地不加区分地把intellectual property和intellectual property rights都译为知识产权, 那岂不是有误导读者之嫌?它们是两个英文词, 二者意思明明存在差异, 难道视而不见, 大差不差就那么糊弄过去?

在现代汉语里, 有很多词是外来词。在近现代两三百年的中外信息沟通和文化交流历史中, 中国从外国学习了很多知识, 引进了很多制度, 发明了很多新词。当然, 这种交流和学习是相互的。举例来说, 在与文学艺术创作成果法律保护的有关制度中, “版权”这个词, 可能正是由于中国人首先发明、应用、推广印刷术, 在历史上产生了“刻板”“雕板”“活版印刷”“本宅所有, 复板必究”等词汇和用语, 对日本人发明“版权”一词产生影响。日本人在1876年学习西方法律, 制订相关规则时, 首先使用了“版权”一词来概括涉及美术、摄影复制出版利益。而日本人发明的“版权”一词, 对中国人随后在翻译相关书籍、缔结国际条约时, 先于“著作权”一词而使用“版权”提供了参考和借鉴。

intellectual property一词在外国也是一个“新词”, 它的广泛使用, 始于1976年“World Intellectual Property Organization” (WIPO) (笔者将其译为“世界知识财产组织”, 而现在通行的译名是“世界知识产权组织”) 的建立。1976年《建立世界知识产权组织公约》第二条 (Ⅷ) 规定, intellectual property包括有关下列各项的权利:文学、艺术和科学作品;表演艺术家的表演以及唱片和广播节目;在人类一切活动领域内的发明;科学发现;工业品外观设计;商标、服务标记、商业名称和标记;制止不正当竞争;以及在工业、科学、文学或艺术领域内其他一切来自智力活动的权利。

如果仅从上面一段关于intellectual property一词的定义来看, 把它翻译为“知识产权”似乎也说得通。可是, 如果结合这个组织1988年正式出版的Background Reading Material on Intellectual Property来看, 把intellectual property翻译为“知识产权”就不能成立了。

Background Reading Material on Intellectual Property第一章第一节专门提出了intellectual property概念。

intellectual property的客体是人的心智、人的智力的创造。这就是为什么这类财产叫做“知识”财产的原因。用一种简单化的方式, 人们可以说知识财产是与信息有关的财产, 这个信息能够同时包含在全世界任何地方无限数量复制件的有形物体当中。这种财产并不是指这些复制件, 而是指这些复制件中所包含的信息。知识财产与可移动物中的财产 (property in movable things) 、不可移动财产 (immovable property) 一样, 也有受到某些限制的特点, 例如, 就版权和专利而言, 是有一定期限的。

在Background Reading Material on Intellectual Property编者WIPO看来, 财产 (property) 一般分为三类, 即可移动财产、不可移动财产和知识财产。其英文原文中的复合词均使用“property”一词。翻译离不开具体的语境, 每一个词在一个新的语境都是一个新词。在property (财产) 语境下, property这个词就应该只有“财产”一个译名。如果把前两类property翻译为“可移动财产 (动产) 、不可移动财产 (不动产) ”, 而把intellectual property翻译为“知识产权”, 这种翻译已经违反了翻译规则。

intellectual property在另一份重要的国际法律文件中也有类似的定义。从这个定义看, intellectual property和intellectual property rights是有重大区别的。

在世界贸易组织 (WTO) 1993年Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights中, 其第一条第2项规定:出于实施本协议之目的, “intellectual property”一词系指第二部分第1节至第7节所列举所有种类的intellectual property。

第二部分第1节至第7节列举了哪些种类的intellectual property呢?第1节版权及相关权利, 其中第10条规定了计算机程序和数据汇编, 第12条规定了电影艺术作品和实用艺术作品, 第14条规定了录音 (音像录音制品) 、表演者的表演;第2节商标;第3节地理标志, 其中第22条规定地理标志, 第23条规定葡萄酒和烈性酒地理标志;第4节工业设计;第5节专利, 其中第27条规定可取得专利的事项包括所有技术领域内的任何发明, 无论是产品还是工艺;第6节集成电路的外观设计;第7节未泄露的信息。

从第1节至第7节的内容可见, 它们均符合世界知识产权组织关于intellectual property的定义, 都是“人的心智、人的智力的创造”, 都是“与信息有关的财产”。

世界贸易组织给intellectual property做这样的规定和解释是有道理的, 因为就一般常识和一般语言表达而言, 例如, 计算机程序、电影艺术作品、商标、地理标志、集成电路的外观设计、未披露的信息等等, 不能直接把它们与某种权利划等号, 不能说计算机程序是“知识产权”, 而只能说, 计算机程序作为“人的心智、人的智力的创造”, 是一种智力劳动成果 (或者说是一种智力财产、知识财产) , 对该成果/财产的支配和控制, 才产生所谓“权利”问题。计算机程序可以等同于某种智力成果/知识财产, 但不能跟“知识产权”划等号。

在《与贸易有关的知识财产权协议》的序言部分, 要求世界贸易组织“全体成员”承认“intellectual property rights为私权”。注意, 这里的英文原文为“intellectual property rights”, 而非“intellectual property”。这两个词在该协议中多处出现, 均各有所指, 不能混淆。在一份重要的国际法律文件中区分“intellectual property rights”和“intellectual property”, 这决不是协议起草者的疏忽或文字游戏, 而恰恰不仅是体现了起草者对待这样一份将对各国产生重要影响的法律文件的严谨和确信, 而且确实有区分的必要和逻辑规范的要求。我们不应在该法律文件出现“intellectual property rights”和“intellectual property”的地方, 生硬地、含糊地、不加说明地把它们统统翻译为“知识产权”, 这样的翻译与该法律文件的原意似有不符。

由于上述两份国际重要法律文件中译本存在的问题, 加上一些有关法律专书不严谨的解读, 中国公众对普遍应用的“知识产权”一词的认识是不清晰的。尽管在日常生活和一般报刊宣传中笼统地使用“知识产权”一词, 不去深究其确切含义, 似乎也没有什么很大的不良影响。但是, 如果是在学术研究的场合, 甚至在制订中国国内的法律文件和政策中, 对国际有关法律文件中对“intellectual property”与“intellectual property rights”的区分视而不见, 对可能产生的混淆不加以澄清, 将阻碍对有关法律和政策的理解和实施。

一般认为, intellectual property制度包括“创造”“利用”“保护”三个组成部分。如果我们接受“知识产权”的中文翻译, 说利用和保护“知识产权”没有问题, 说创造“知识产权”就不对了。对公民、法人、其他组织来说, 他们可以去争取权利, 但难以自己去创造权利。作为公民、法人、其他组织, 对于某项诉求或某个物 (包括无形物) , 要想得到法律保护, 需要由立法机关通过某种形式来确认。当然, 立法机关也可以依照一定程序“创设”一项权利, 而公民、法人、其他组织显然不具有创设权利的权力。

根据这样的分析, 下面这句话可能就值得商榷了。

为提升我国知识产权创造、运用、保护和管理能力, 建设创新型国家, 实现全面建设小康社会目标, 制定本纲要。

这是2008年发布的《国家知识产权战略纲要》开篇第一句话。这里所说的“知识产权创造”主体是谁?是立法机关吗?显然不是。应当指的是我国公民、法人、其他组织。但是如何“提升”他们创造某项权 (利) 的能力呢?讲提升某种能力, 似乎应当说“提升我国 (公民、法人、其他组织) 智力创造的能力”, 或者把这句话改为“为鼓励智力创造, 提升在智力创造成果的运用、保护和管理等方面的能力, 建设创新型国家, 实现全面建设小康社会目标, 制定本纲要”方可避免这个语法和逻辑瑕疵。这个瑕疵应当跟“知识产权”一词的不当翻译有关。

由于知识产权学界在知识财产基本概念上长期“大差不差”不作深究不许深究的态度, 其严重后果终于在《民法总则》制订过程中充分暴露出来。

《民法总则》第一百二十三条第一款规定:“民事主体依法享有知识产权。”这一款规定的行文逻辑和规则, 跟第一百一十四条第一款关于物权的规定相同。但是, 第二款及以下关于知识产权的定义, 就完全偏离了这个逻辑和规则。第二款规定:“知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利: (一) 作品; (二) 发明、实用新型、外观设计; (三) 商标; (四) 地理标志; (五) 商业秘密; (六) 集成电路布图设计; (七) 植物新品种; (八) 法律规定的其他客体。”

一般而言, 任何一项民事权利, 总是附着于它的对象的。例如, 物权, 附着于物。物权, 即“权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利, 包括所有权、用益物权和担保物权”。从逻辑来说, 物权因物而生, 物权所对应的是物;物的内容包括不动产和动产, 以及法律规定的权利。人格权是一项重要的民事权利。人格权客体不论是指人格利益, 还是指“人之本身”, 都遵循“一权一客体”规则。债权之客体亦如此。

由《民法总则》关于知识产权定义的规定可以看出, 很明显, 立法者是把知识 (财) 产权与知识财产当成一回事。知识产权作为一项民事权利, 附着于知识财产, 所对应的也是知识财产, 这个原本很清楚的二元概念, 被刻意模糊了;先有知识财产创造, 后有知识 (财) 产权产生, 这个并不复杂的法学逻辑关系, 也被抛弃。立法者绕过知识产权所指向的知识财产, 绕过WIPO所说的“人的心智、人的智力的创造”或者“与信息有关的财产”, 从有关法条的行文看, 知识产权似乎就是指权利人对所列举的八类客体所享有的权利。这种表述十分模糊, 并没有明确规定知识产权所对应的客体!这种对概念的模糊和对逻辑关系的抛弃, 使得多年来学界希望知识产权“入典”, 在未来的民法典中找到知识产权清晰且合乎逻辑的法律位置的企图成为泡影。

显然, 现实中上述两种错误跟当年把intellectual property翻译为知识产权有关。如果当年intellectual property一词的首译者知悉并且仔细研究过WIPO所说的intellectual property指的是“人的心智、人的智力的创造”或者“与信息有关的财产”, 而把它译为知识财产, 该等财产的权利译为“知识财产权/知识产权”, 上述两种错误或许就不会发生。但是, 这份责任不应全部推给知识产权译名首译者。学界在明知intellectual property跟intellectual property rights存在差异的情况下, 仍然大差不差地放任使用, 在基本概念上不下功夫, 才是铸成大错的关键。

知识财产原本可以自成体系, 就像《法国知识财产法典》那样, 即在民法典之外, 还可以制订一个独立的知识产权法典。但是, 如果坚持把知识产权纳入民法中, 那么, 一个合乎逻辑的知识产权的概念, 可以这样表述:知识产权是权利人对其所创造或拥有的知识财产的专有权利, 或者参考WIPO关于知识财产的解释以及《民法总则》第一百一十四条关于物权的定义, 规定知识产权是权利人对其所创造或拥有的特定信息的专有权利。接下来再去规定知识财产的范围或内容, 既简单又不会违反逻辑。

本文仅仅从翻译学、语言学、逻辑学角度讨论了“intellectual property”一词的译法。笔者认为, 在法学研究中将intellectual property译为“知识产权”是错误的, 至少也是不确切的, 对intellectual property与intellectual property right的区分视而不见, 不是一种严谨的科学的态度。

intellectual property法作为一门新的法律学科的发展需要理论支持。毫无疑问, intellectual property更容易地被放入应用法学之列。在具体的司法实践中, 对于一个需要严谨对待的法律概念, 不应是一个“大差不差”的态度。中国用了30余年的时间, 走完了许多其他国家需要上百年走过的路。这的确是一个“奇迹”。面对这种超常的制度建设速度, 以及越来越多的实践中的新问题, 本应产生更多的对理论和学术规范的期待。

解决intellectual property译名的错误或许能够成为一个突破口, 因为人的智力创造——围绕该创造所形成的一整套财产制度, 它在推动民众福祉和国家进步方面的巨大作用, 越来越受到重视。在人类智力创造成果之上所产生的权利, 究竟是怎样一种权利?它在整个法律体系中处于怎样的位置?公民、法人、其他组织以及国家, 应当以怎样的态度和方式去对待这样一项权利?笔者相信, 只要多花一点时间, 虚心一点, 认真一点, 这个译名错误并不难解决。一个讲究学术规范, 致力于知识积累的理论工作者, 无论如何都不应对此无所作为。

注释

()1参见王正发著:《中国专利制度的叩门人》, 载《知识产权与改革开放30年》, 知识产权出版社2008年12月第1版第347-364页。1参见王正发著:《中国专利制度的叩门人》, 载《知识产权与改革开放30年》, 知识产权出版社2008年12月第1版第347-364页。

()2在中国台湾, intellectual property一词被译为“智慧财产”。2在中国台湾, intellectual property一词被译为“智慧财产”。

()3本书作者为美国知识产权法教授AuthurR.Miller和H.Davis, 由美国知名专业法律出版社西部出版公司出版, 至2012年已经出版了该书的第5版, 其中文本即将由知识产权出版社出版。3本书作者为美国知识产权法教授AuthurR.Miller和H.Davis, 由美国知名专业法律出版社西部出版公司出版, 至2012年已经出版了该书的第5版, 其中文本即将由知识产权出版社出版。

()4实际上, 不仅这一本书, 很多研究intellectual property的专著, 都是从论述property开始的。4实际上, 不仅这一本书, 很多研究intellectual property的专著, 都是从论述property开始的。

()5 Michael Spence著《Intellectual Property》 (published by Oxford University Press in 2007) 在给intellectual property定义之后, 当说到intellectual property“禁止模仿权”时, 在该词后面加上rights (intellectual property rights against imitation) , 这意味着intellectual property不是一项权利, 而是一项财产。该书作者显然意识到其中的问题, 因为财产是可以包括权利的, 或者说, 某些权利是可以作为财产的。因此, “为避免作为一种无形资产本身的财产与作为一种垄断权的财产”在概念上的混淆, 在先定义了intellectual property概念之后, 又使用了intellectual property right词组, 来澄清知识财产与知识 (财) 产权的不同。由此可见, intellectual property与intellectual property right是不同的两个概念。5 Michael Spence著《Intellectual Property》 (published by Oxford University Press in 2007) 在给intellectual property定义之后, 当说到intellectual property“禁止模仿权”时, 在该词后面加上rights (intellectual property rights against imitation) , 这意味着intellectual property不是一项权利, 而是一项财产。该书作者显然意识到其中的问题, 因为财产是可以包括权利的, 或者说, 某些权利是可以作为财产的。因此, “为避免作为一种无形资产本身的财产与作为一种垄断权的财产”在概念上的混淆, 在先定义了intellectual property概念之后, 又使用了intellectual property right词组, 来澄清知识财产与知识 (财) 产权的不同。由此可见, intellectual property与intellectual property right是不同的两个概念。

()6有关史实, 请参阅周林、李明山主编:《中国版权史研究文献》, 中国方正出版社1999年11月第1版。6有关史实, 请参阅周林、李明山主编:《中国版权史研究文献》, 中国方正出版社1999年11月第1版。

()7请参阅萩原有里著:《“版权”与“著作权”两个词在日本的来龙去脉》, 载唐广良主编《知识产权研究》 (第十七卷) 第94-125页, 中国方正出版社2005年6月第1版。7请参阅萩原有里著:《“版权”与“著作权”两个词在日本的来龙去脉》, 载唐广良主编《知识产权研究》 (第十七卷) 第94-125页, 中国方正出版社2005年6月第1版。

()8余俊撰文详细考证“intellectual property”最早起源, 请参阅余俊著:《知识产权称谓考》, 载刘春田主编:《中国知识产权评论》 (第三卷) , 商务印书馆2008年12月第1版第1-29页。8余俊撰文详细考证“intellectual property”最早起源, 请参阅余俊著:《知识产权称谓考》, 载刘春田主编:《中国知识产权评论》 (第三卷) , 商务印书馆2008年12月第1版第1-29页。

()9参见WIPO:Background Reading Material on Intellectual Property, published in 1988, page 3.本书有中文译本, 名为《知识产权法教程》, 世界知识产权组织编、高卢麟等译, 专利文献出版社1990年出版。9参见WIPO:Background Reading Material on Intellectual Property, published in 1988, page 3.本书有中文译本, 名为《知识产权法教程》, 世界知识产权组织编、高卢麟等译, 专利文献出版社1990年出版。

()10伦敦功能语言学派代表人物弗斯曾经提出“每一个词语在新的语境下都是一个新词”。换句话说, 在相同语境下一个词只有一个含义。10伦敦功能语言学派代表人物弗斯曾经提出“每一个词语在新的语境下都是一个新词”。换句话说, 在相同语境下一个词只有一个含义。

()11引自《国家知识产权战略纲要》中的第一句话。11引自《国家知识产权战略纲要》中的第一句话。

()12知识产权“入典”的前提是, 知识产权作为一项民事权利, 在逻辑上跟物权具有可比性, 它们都是出于“定分止争”目的, 把特定物或者特定财产 (知识财产) 通过法律规定, 成为可以通过法律许可的方式获得救济的权利。所不同的只是, 某些 (有形) 物可以通过实际占有来实现其价值, 也可以靠私力救济保护权利不受侵害, 但知识产权的客体即知识财产, 因其只是借用财产概念, 实际上并不存在对该财产占有的问题, 其价值只能通过使用来实现, 所以不可以靠私力救济保护权利不受侵害。至于在特定物或者特定财产上设定何种权利, 哪些权利究竟是永续的, 抑或是有期限的, 已经不是同一个逻辑层次的问题, 立法者可以根据实务需要加以规定。12知识产权“入典”的前提是, 知识产权作为一项民事权利, 在逻辑上跟物权具有可比性, 它们都是出于“定分止争”目的, 把特定物或者特定财产 (知识财产) 通过法律规定, 成为可以通过法律许可的方式获得救济的权利。所不同的只是, 某些 (有形) 物可以通过实际占有来实现其价值, 也可以靠私力救济保护权利不受侵害, 但知识产权的客体即知识财产, 因其只是借用财产概念, 实际上并不存在对该财产占有的问题, 其价值只能通过使用来实现, 所以不可以靠私力救济保护权利不受侵害。至于在特定物或者特定财产上设定何种权利, 哪些权利究竟是永续的, 抑或是有期限的, 已经不是同一个逻辑层次的问题, 立法者可以根据实务需要加以规定。

()13“Intellectual Property”一词最早是在1973年由王正发先生翻译为“知识产权”。王先生详细地解释了这种译法的理由:当时, 日本和我国都已将1883年的“Paris Convention for the Protection of Industrial Property”译成《保护工业所有权巴黎公约》。他未将“property”译成“所有权”而译成“产权”, 主要考虑WIPO方面把”intellectual property”理解为继“动产” (movable property) 和“不动产” (immovable property) 之后的第三种财产。他把“property”译成“产权”而非“财产”, 主要是因为在《建立世界知识产权公约》中把“intellectual property”释义为包括文学艺术作品、发明、商标等在内的与之相关的权利。至于为何将“intellectual”译成“知识”而非“智力”, 主要是考虑我国已将作为名词使用的“intellectual”普遍译作“知识分子” (尽管我国对“知识分子”范围的理解比“intellectual”一词所指含义要宽得多) , 而“脑力劳动者”的说法在我国并不太普遍。参见王正发著:《中国专利制度的叩门人》, 载《知识产权与改革开放30年》, 知识产权出版社2008年12月第1版第347-364页。13“Intellectual Property”一词最早是在1973年由王正发先生翻译为“知识产权”。王先生详细地解释了这种译法的理由:当时, 日本和我国都已将1883年的“Paris Convention for the Protection of Industrial Property”译成《保护工业所有权巴黎公约》。他未将“property”译成“所有权”而译成“产权”, 主要考虑WIPO方面把”intellectual property”理解为继“动产” (movable property) 和“不动产” (immovable property) 之后的第三种财产。他把“property”译成“产权”而非“财产”, 主要是因为在《建立世界知识产权公约》中把“intellectual property”释义为包括文学艺术作品、发明、商标等在内的与之相关的权利。至于为何将“intellectual”译成“知识”而非“智力”, 主要是考虑我国已将作为名词使用的“intellectual”普遍译作“知识分子” (尽管我国对“知识分子”范围的理解比“intellectual”一词所指含义要宽得多) , 而“脑力劳动者”的说法在我国并不太普遍。参见王正发著:《中国专利制度的叩门人》, 载《知识产权与改革开放30年》, 知识产权出版社2008年12月第1版第347-364页。

()14有关制订统一知识产权法典的议论并非鲜见, 例如, 夏建国著《制定统一知识产权法典的几点思考》, 载《河北法学》2001年第3期;毛金生著《论“统一知识产权法典”的编篡》, 载《知识产权》2010年第3期。14有关制订统一知识产权法典的议论并非鲜见, 例如, 夏建国著《制定统一知识产权法典的几点思考》, 载《河北法学》2001年第3期;毛金生著《论“统一知识产权法典”的编篡》, 载《知识产权》2010年第3期。

()15中国知识产权制度的历史, 最早可以追溯到1979年。那年1月, 邓小平率领中国政府代表团访问美国, 方毅与美国能源部部长施莱辛格签订了《中美高能物理协议》, 其中, 提到互相保护版权。就在这年的上半年, 我国分别成立了专利法、版权法、商标法起草小组。15中国知识产权制度的历史, 最早可以追溯到1979年。那年1月, 邓小平率领中国政府代表团访问美国, 方毅与美国能源部部长施莱辛格签订了《中美高能物理协议》, 其中, 提到互相保护版权。就在这年的上半年, 我国分别成立了专利法、版权法、商标法起草小组。

来源：中国发明与专利 2017年第10期