当我们追求科学技术上的现代化时，也会将思想文化领域的现代化与之比附，却往往忽略了在关键问题上诸如思想解放等“启蒙”，若以“人性自觉”为标准判断，现代性早已寓于中国传统之中。以契约文化为代表的私法文化，是重要例证。私法的最大特征即在于“私”，这个“私”的本质精神意味着只要交易各方达成合意，官方在所不问。传统中国“官有政法，民从私契”之谓，表明了现代意思自治原则与中国传统契约特征相契合，也就是说以意思表示为要素而发生法律行为并生成有效力的结果，这一连串的法律要件、法律关系与法律意义，在中西法律传统上均被国家与社会所承认。如果说罗马法的复兴（主要为私法）为欧洲近代工商业蓬勃发展提供了坚实的制度保障，那么中国传统社会后半段的地区产业分工与产业升级、土地交易与商贸往来表现出越来越繁荣的景象，则要归功于传统中国文化中具有现代性价值的私法文化。

若要认识主要通过契约交易方式而发生的中国传统私法文化的现代性价值，从个人、社会与国家三个层面观察，也许可以窥探其中的具体情形。

首先，从个人层面而言，形形色色的契约是当时人们日常生活的真实反映。对契约文本与多元史料所反映的契约关系进行考察，可以看到中国传统契约并非建立了一套以概念为中心的抽象的契约法。契约文书中的表达反映了当事人身份及其在契约中的具体关系，契约文书维系了这种关系。人们可以通过具体关系的变更不断地修正、发展、影响契约关系，从而使契约达到一种反映生活并为人们自身生活服务的运行状态。

通过对土地契约的分析，可以发现传统中国契约的多样性，实际上是根源于当事人在契约中具体关系的复杂性。在土地所有权分化为“田底”与“田面”两种并行不悖的权利之后，关于“田底”、“田面”的买卖也平行流转下去，互不影响。在交易时，人们会根据自己的不同需要与实际能力而选择“绝卖”、“活卖”或“典”。租佃契约中业主与佃户在缔结租佃契约时，详尽地规定了承租人的各项义务，租佃契约有效期内双方因具体处境的不同而展开一场试图改变已经缔结的契约内容的博弈，这些都有可能体现在产生契约并由契约联结的具体关系中。这些契约的缔结都是缔约方在生活中的具体关系的体现，在经历漫长社会变迁之后才被类型化。

契约本身是传统时代中国人的一种生活方式，人们通过契约文书来进行意思表达，满足了日常生活所需要的确信与保障，使得稳定的社会秩序可以实现。虽然契约交易行为中不可避免地出现一些乘人之危、受胁迫或利诱等情形，但这不会成为人们通过契约文书进行自己真实意思表示的障碍。海量契约文书表明，个人意愿在交易中得到了尊重与认可。这种“自由意志”在所谓“前现代”社会的表达，本没有什么稀奇，不过被冠以现代性的价值再现，也未尝不可。

其次，从社会层面而言，传统中国乡里社会（主要是熟人关系或者拟制的熟人关系）对于一纸文书所承载的私法关系给予了强有力的文化保障，这既是对于个人意思表示的一种支持，也是对于违约行为的限制。我们可以通过普遍存在的“中人”现象来理解这一问题。“中人”作为契约相对方之外的一类人，几乎存在于每一份传统契约文书之中，他们并不是契约关系所涉权利的出让者或承受者，也就是说，我们在文书中看不出其与正在进行交易的标的有何联系，但他们确是每次交易、缔约行为的参与者，且备受各方重视。无论是将其理解为一种制度还是一种习惯，都会引发人们对其普遍存在的意义产生好奇。

现代视角研究“中人”，其多被描述为中间人、担保人或者调解人等功能形象，而针对形成此功能之内在机制与文化因素的讨论不多。如果将中人问题还原到中国传统社会，通过中人以及缔约相对方构成的人际关系网络，就可以看到抽象的契约关系实际上是具体的人际关系。中人对于契约关系或者说中国传统文化观念对中国传统“私法”秩序的保障作用，便可以得到理解。在交易中借助中人将交易双方联系起来制造的“熟人”关系，使中国传统社会根植人心的道德观念可以用来维护契约关系，使相对方抽象的契约关系在人际关系网络中变得具体化，使交易各方在契约关系中获得安全可靠的确信。

中人普遍存在于契约中的现象，实际上是中国文化在具体制度上的体现，是我们理解传统中国私法秩序的逻辑起点。中国人强调的这种“人本主义”之中的其乐融融的和谐关系，根本目的是为了维护各种社会关系的稳定发展，可谓与现代法治理念殊途同归。因此，中人的出现，并不仅仅是一种功能主义视角下对于契约制度的保障，只有从中国文化角度来认识中人，才能理解其在契约关系中发挥作用的机制，才会认识中国传统社会私法运作的特点，发现其意义与价值所在。

最后，我们来谈从国家层面认识中国传统私法的问题。史尚宽在其《民法总论》中提及，“然亦有以私法关系为法书规定之内容者。如所谓户律、婚律、户婚、户役、田宅、婚姻、钱债等篇目是也。此种法条之规定，且有随时代而增详之趋势，可谓皆民法也。”仅从法典涉及内容就一言以谓之曰“民法”，这种看法恐怕没有如实还原传统立法之本意，也与今日民法之旨趣大相径庭。比如在明清律《户律·田宅》中有关契约买卖田宅的内容，首先谈到的是“税契”问题：“凡典卖田宅不税契者，笞五十，仍追田宅价钱一半入官。”纵观律典全文，难以看到民法问题。

那么，在国家立法几乎“缺位”的情形下，探讨究竟何种因素维护了一个私法体系顺畅运作时，国家的力量不可忽视，但也确实不是直接因素。不仅国家在这一问题上采取了尽量不介入的态度，人们的日常生活也并不依赖国家，或者说不主要依靠国家来解决此类“鼠牙雀角”之事。明清时代国家典章制度中并未如今天的民法规范一样明确规定民间应如何运用法律进行私法方面的活动，但也并未彻底游离于这些民间自发的私法习惯之外。

以前例“税契”及相关规定来说，国家介入到田房交易之中，从而对民间契约习惯形成干预，并非要肆意扩张权力，而是借助民间契约交易这一私法习惯，来掌握另一项对国家而言更为重要的赋役制度的基础——土地所有权流转信息。官方对于私法行为进行干预的最终指向，是要确保其可以征得税赋。事实上，国家是在一定程度上借助了私法行为，来维护公权力的运行，并由此赋予了私法行为以正式制度的认可。值得注意的是，在此过程中，国家十分重视民间的反应，注意到权力与私法的范围应有所分界。

综上，个人、社会以及国家三个层面共同构成中国传统私法文化具体而真实的存在。核心要旨皆在崇尚理性与尊重意思自治，对民间自发形成的私法文化给予认可。就私法而言，中国文化浸润下的传统社会解决纠纷之道毋需依靠国家制定法。此种“鼠牙雀角”之争即使上升到州县层面，父母官也是引经据典而非援引律例，依靠儒学、历史、常识及契约发生的社会关系网络来解决纠纷，实际上是依靠人的内心，而非像法律依靠外在的权力。苏亦工在《仁、爱与权利》一文中强调：“法治是道德堕落的产物，是人类退而求其次的不得已之计”，中国传统私法文化正视这种尊重人性、推崇个人道德品行的积极作用，努力于社会自发形成的私法关系之中构建和谐局面，实现长治久安。

来源：中国社会科学网-中国社会科学报2017年10月18日