备受关注的“于欢案”于2017年6月23日迎来了终审判决，山东省高级人民法院二审认定于欢系防卫过当，构成故意伤害罪，予以减轻处罚，从一审的无期徒刑改判为有期徒刑五年。该二审判决综合分析了案件发生的背景和整个行为过程，合理认定了于欢正当防卫的行为性质，又详细分析了防卫结果的过当，定性准确，量刑比较合理。

一、于欢的行为具有正当防卫的性质

山东省高级人民法院二审认定，于欢的行为存在正当防卫的前提，即“正在进行的不法侵害事实”。这个判断是从整体上分析得出不法侵害状态一直在持续，并没有因为警察出警的行为而消除，在此情况下于欢还击以图摆脱侵害人的非法控制等行为具备正当防卫成立的前提条件。

纵观本案，首先，不法侵害事实确实客观存在。正当防卫行为的前提是必须存在现实的不法侵害。不法侵害既包括犯罪行为，也包括一般违法行为。山东省高级人民法院在从整体角度认定被害方曾在案发前已经持续对于欢母子进行多次索债威胁的事实，以及案发当日于欢母子已被较长时间限制人身自由，并伴有杜某等人对于欢母子的侮辱以及推搡、拍打、抓揪头发、卡项等轻微暴力的情节。案发当晚杜某等人除了采取辱骂、暴露下体、脱鞋捂嘴、扇拍面颊、限制人身自由等方式对于欢母子实施不法侵害之外，还在于欢母子想跟随警察离开时进行推拉、围堵等阻止二人离开，[1]并实施威逼挑衅。这些都是经查实客观存在的不法侵害事实，具有整体性和持续性。其次，不法侵害正在进行。在警察出警后，虽然不法侵害动作暂时“停止”，但并不代表不法状态的“解除”。当晚杜某等人在接待室对于欢母子采取非法限制人身自由、严重侮辱甚至轻微暴力行为已经持续了相当长的时间；而且警察的出警并未改变事实，眼见警察稍事询问后离开房间，于欢母子被数十人围堵在房间内不得离开，于欢也被卡项遭受威逼挑衅，这种不法状态仍在持续，于欢在此情形下的反抗行为不属于事后防卫。

再次，于欢实施防卫行为的目的是为了制止不法侵害。如二审法院所查明，于欢虽连续捅刺四人，但捅刺对象都是经过其警告后仍向前围逼的人，未对离其较远的其他不法侵害人进行捅刺，也没有对同一个不法侵害人连续捅刺，由此可见于欢的目的在于制止不法侵害人继续侵害并得以离开现场，符合正当防卫成立的意图。

二、于欢的行为属防卫过当

于欢的防卫行为有无过当是二审判决的焦点，也是理论界争议的关键问题。

根据我国刑法的规定，要判断防卫行为是否超过“必要限度”，应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为必要。目前理论界主要有两类观点：一是“基本相适应说”，主要指防卫行为要与不法侵害结果总体相适应，这种观点又被称为“对等武装论”，容易造成判断流于形式化，造成“唯结果论”；二是“必需说”，认为要具体分析防卫人的实际情况，以有效制止不法侵害需要为必要限度。“必需说”是本文作者所持观点，也是大多数学者赞成的观点。“必需说”也符合定罪量刑要主客观相统一的要求。具体来说，判断防卫行为是否过当不仅要看双方的手段、强度、人员多少及不法侵害的紧迫性、防卫行为的必要性等现场客观环境，还要看防卫人在当时情境下的主观判断与反应。就本案来看，杜某等人一方虽然人数较多，但其实施不法侵害的意图是给于欢母子施加压力以催讨债务，在催债过程中未携带、使用任何器械；民警进入接待室前杜某等人实施的是非法限制人身自由、侮辱等轻微暴力的行为，其目的仍是逼迫于欢母子还款；民警警告其不可打架后，杜某等人并未有打架的行为；在于欢持刀警告后，杜某等人虽有出言挑衅并向于欢围逼，但并未实施强烈的攻击行为，即使四人被于欢捅刺后，杜某一方也没有对于欢实施暴力还击行为。由此可见，当时侵害人并没有严重伤害于欢母子的目的，而且之前曾经持续的讨债行为也表明他们的侵害行为并不足以严重威胁于欢母子的身体健康和生命安全，而于欢却持利刃连续捅刺四人，造成一人被刺要害部位而死亡，两人重伤，一人轻伤的严重结果。即使考虑于欢主观方面基于激愤而反抗，但在明知对方不会有暴力行为的情况下致人死伤，这种行为至少从正当防卫的角度来看已明显超过了必要限度。

这并不是说于欢面对非暴力侵害行为就一定不能使用危及侵害人生命的手段来进行防卫，而是说应该根据具体案情从两个方面来考虑：一是要为防卫人留下弥补劣势的空间，由于杜某等人人数众多，于欢只有使用具有杀伤力的工具才能压制不法侵害；二来也要为预防不测留下必要的空间，当防卫人基于常识可以判断对方不会采用严重暴力来侵害其生命安全时，即使出于恐惧与激愤而采用了严厉的防卫手段，也应当对防卫结果有所控制，这与处于极端恐惧与激愤状态而根本不知道会发生何种严重危及人身安全结果的情况并不相同。如果防卫人完全不知道对方侵害结果会怎样，即使对方当时没有采取暴力但是很有可能会采取暴力，从而出于极端恐惧或者激愤而采取严厉防卫手段时，是可以排除防卫人的主观罪过的。反之，如本案情况，则难以排除于欢防卫过当的责任。

三、对于欢应当减轻处罚

对于二审法院以故意伤害罪判处于欢五年有期徒刑的判决，我认为是一个妥当的判决结果。案件定性为防卫过当，根据刑法正当防卫制度的有关规定，应当对于欢减轻或者免除处罚。本案中，于欢持利刃捅刺杜某腹部一刀，又捅刺围逼在其身边的程某胸部、严某腹部、郭某背部各一刀。虽然在当时于欢处于被威逼的不利情势下进行防卫，可以排除其希望、积极追求被害人死亡结果的故意（这也是本案不成立故意杀人罪的理由），但对于以利刃捅刺他人腹部可能导致他人重伤的结果还是有放任和间接故意的态度，其行为符合故意伤害罪的构成要件。按照我国刑法第二百三十四条第二款之规定，故意伤害致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑等。这样，根据刑法第二十条第二款我国正当防卫制度的规定认定于欢的行为构成防卫过当，考虑到本案造成一死二重伤的严重后果，对于欢不宜免除刑罚处罚，而应以减轻处罚为妥。根据刑法有关规定：减轻处罚应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。因此，本案应当在三年以上十年以下有期徒刑范围内处罚，又结合于欢有坦白等酌定量刑情节，二审法院以故意伤害罪判处于欢有期徒刑五年是比较合理的，事实证明，该判决结果的社会反应也是比较好的。

四、进一步激活我国正当防卫制度的运用

于欢案引发了大家我国刑法中正当防卫制度的再一次关注，借此机会，就完善正当防卫制度谈点看法。

目前正当防卫的主要缺陷在于：一是司法实务中存在“唯结果论”的现象，即当正当防卫出现致人重伤或者死亡的“严重损害结果”时，司法机关就开始对“超出必要限度”的防卫手段与“严重损害结果”的利益进行衡量，结果常常是过于重视严重损害结果，而忽略了防卫人的主观心态是否出于迫不得已。二是罪名违背公众感情。我国的防卫过当行为可能触犯的罪名主要有：故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪等。因为正当防卫行为的主观意思本身就是混合的，既有制止不法侵害又有侵害对方的意思，所以当对防卫过当行为按照故意杀人罪等罪名定罪处罚时，就让公众很难接受：本来是防卫行为，怎么就构成了故意杀人罪？故意杀人罪这样的罪名也让防卫人及其家人背负沉重的道德包袱。

有鉴于此，我建议，把防卫过当写入刑法分则具体罪名条款，即使防卫过当也不构成一般的故意杀人罪和故意伤害罪等严重罪名，而是凸显事出有因的防卫过当致人死亡罪、防卫过当致人伤害罪等，并规定显著轻缓的刑罚，这样既能贴合防卫人的复杂心态，又能体现国家鼓励公民正当防卫的立法精神，突出刑法的行为导向功能，也更加符合民众的法感情。国外也有类似立法例，如俄罗斯联邦刑法典第一百一十四条第一款规定了“必要防卫过限致人重伤罪”：“在必要防卫过限的情况下，实施故意重度伤害他人身体健康的，应当判处为期两年以下限制自由刑或为期一年以下剥夺自由刑”。与此同时，还要借鉴国外的立法经验，增加“防卫人由于惊恐、惶惑、恐惧、激愤而导致防卫过当的，减轻处罚或者不处罚”，从而细化防卫人主观方面的考量，防止唯结果论。

注释：

[1]需要说明的是，警察并不是要离开不管，而是因其是内勤缺乏现场处置经验，加之里面太嘈杂，所以想到外面警车里向领导汇报有关情况，就在这瞬间发生了悲剧，这也是笔者赞成不追究出警警察刑事责任的主要理由。当然，出警警察未采取适当措施就擅自“离去”，致使于欢绝望，在这一点上是肯定存在责任的。

来源：《中国审判》2017年第19期