民法典如何表达商法规范，或民法典编纂应如何处理民法与商法的关系，是当下民法典编纂中的热点与难点问题之一。欲妥当解决这一问题，必须对民法与商法之间的关系作出科学、规范的界定。

近现代民法一般由物权法、债权法、婚姻家庭法、继承法等四大规范法构成。关于这四类法律领域的区分与确立，物权法与债权法主要是立足于法律效果的相似性（支配权与请求权），物权与债权的主体可以是自然人、法人或其他组织；婚姻家庭法与继承法主要取决于法律事实的相似性，前者与婚姻家庭有关或仅限于婚姻家庭之内，后者围绕遗产分配而展开法律构造。由于婚姻、家庭、遗产分配等法律事实，只会发生于自然人之间，所以婚姻家庭法、继承法是仅仅适用于自然人的法律，从民法与商法区分的角度看，婚姻家庭法与继承法是纯粹的民事法律，与以商事关系为适用对象的商法毫无关联。传统民法之所以将婚姻家庭法、继承法看作私法必不可少的组成部分，是因为婚姻家庭、继承是市民生活最基本的构成因素，而不在于它们在私法之内具有一般法的规范地位。

相比于民法，商法具有极其独特、与民法没有任何关联的法律规范，如商业账簿制度。商业账簿制度属于纯粹的商法规范，仅仅适用于持续从事经营事业的法人或自然人（商人）。

据上分析，不难得出这样的结论：民法只有部分法律规范，即物权法与债权法，可作为私法的一般法，婚姻家庭法与继承法无法发挥私法一般法的功能。相对于民法，商法整体上具有私法特别法的地位，但在其之内，商法实际上又存在一般商法与特别商法之分。

如此，由法律规范之间的体系关联看，只有部分民法规范可以看作商法的一般法，而且，这里所说的商法，还应限于商事一般法。因此，流行于学界多年的所谓“民商合一”“民商分立”及“民法是私法的一般法、商法是私法的特别法”的观点或看法，皆是些极易使人发生误解的含混之言。从法律规范的实质内容看，某些民法规范，如物权法、债权法（尤其是合同法）等，无论在哪一个大陆法系的国家或地区，无不从来被视为商法的基本法；某些民法规范及某些商法规定，要么纯粹适用于民法之内，要么属于纯粹的商法规范，它们向来都是分立的。民法与商法不仅向来有“合”有“分”，而且，“合”与“分”自始就并行存在着，这并不取决于在民法典之外是否还存在着一部单独的商法典。作为独立法学学科的商法，是私法之内仅针对商人或商行为而设立的一套特别规则，这些规则通常以系统的商法典及像海商法、破产法、票据法之类商事特别法表现出来。如果从实质上调整商人或商行为的所有法律规范的角度看，商法主要由两部分内容构成：一是商法典与一些商事特别法或者诸多商事特别法；二是民法典中同样适用于商人或商行为的一些法律规范，如物权法、债权法。

关于民法与商法之间关系的上述界定，对于在民法典编纂中如何科学处理民法与商法之间的关系，具有十分重要的指导意义。

宏观地看，商法规范如何融入民法典的问题，实质上应要求着重处理好两类法律规范群：一是关于商人（私法上特别的人）的特别规范如何写入民法关于人（自然人、法人、非法人组织）的法律规定中；二是关于商行为的特别规范如何写入关于民事法律行为及由该行为产生的法律关系（合同关系）的法律规定中。而像商业登记簿法、商业账簿法、公司法、票据法之类的商事专门法或特别法，至少从目前关于商法与民法典编纂关系的学术讨论看，鲜有人坚决主张，须把它们之中的部分或全部内容整合到民法典之中。

如果决定将来不再于民法典之外为商事特别法制定统一的商法典或商事通则，那么可以考虑将关于商人与商行为的具有通则地位的商法规范吸收到民法典中，并以特别规则的立法技术将它们呈现出来。如果认为将来有必要在民法典之外再单独制定一部像商事通则之类的商事一般法，那么编纂民法典时无须考虑将商法规范如何写入民法典的问题。但从民法典的立法体制看，以特别规则的立法技术将一些商法通则写入民法典，不再制定商法典或商事通则，是一些新近民法典共同采取的做法。我国改革开放以来的民商事立法在很大程度上也暗合了这种“民商合一”的立法发展趋势，例如，民法通则在规定自然人时一并对个体工商户（商自然人）作出了明确规定、在法人制度中重点规定了企业法人（营利性法人）；合同法专门规定了仅适用于企业法人的越权代表规则，并将融资租赁合同、建设工程合同、仓储合同、行纪合同等典型商行为与其他通用于民商事的合同规定在了一起。

民法典编纂应继承民法通则和合同法在处理民法与商法关系的立法经验，以一般规则与特别规定相结合的立法技术将关于商人与商行为的一般规则尽可能吸收到民法典之中，为民商事生活（私域）确立一般性交往规则，使民法典成为承载、彰显自由、平等、安全等私法价值观的基本法典。

当下，正在加紧制定的民法总则，在处理民法与商法之间的关系上，笔者认为还需要着力处理好几方面的问题：一是按照商自然人的基本要求，修改完善个体工商户制度。二是在规定法人制度时，应全面搜集、整理现行法关于法人的各种特别规定，在其他法律、行政法规对各类法人已作出明确规定的情况下，没有必要再次全面规定法人制度，否则，必然造成法律适用的混乱。三是在规定法人登记的相关实体规则时，应注意区分营利性法人登记与非营利性法人登记；在设计营利性法人登记的相关规则时，应前瞻性地考虑到其对将来制定商业登记簿法的影响。四是在规定非法人组织时，也应注意民商区分问题。五是在规定代理制度时，应考虑如何对商事代理规则作出特别规定，不应对商事代理置之不理。

总之，民法典编纂是一项浩繁的立法工程，立法者既需要具备科学处理像私法与公法的关系、民法与商法的关系、民事一般法与民事特别法的关系之类问题的大视野，又需要具备科学设计林林总总的具体规则的巧手艺。唯有如此，才有可能真正制定出一部高质量的新时代民法典。

（作者为中国社会科学院法学研究所民法研究室副主任）

来源：《检察日报》2017-02-15