【摘要】抵触是我国法律中描述法律规范冲突的重要概念，代表着对法制统一的严重破坏。但是，由于理论研究的不足和语义使用的模糊，对抵触的概念和标准一直未能达成统一、明确的共识。本文通过比较现有法律文本中对抵触概念的不同使用，对法律规范冲突语境下抵触的概念做了明确界定，区分了抵触与不一致、冲突之间的关系，并以此为基础提出了判定法律规范抵触的形式标准和实质标准。

【关键词】法律规范，抵触，冲突，不一致

“法学是一门规律科学。”[1]法律规范的适用是这门科学研究的重要内容。在凯尔森看来，甚至只有法律规范才能成为法学认识的对象，法学认识的唯一对象就是规范。[2]一方面，不完善是法律规范不可避免的特点。[3]另一方面，法律秩序应当具有统一性、安定性和可预测性。“人们更希望法律具备确定性和可预测性而不是像无知的孩子那样被别人牵着鼻子走。”[4]维护法律秩序的统一性、确保法律秩序的安定性、实现法律秩序的可预测性，都需要解决法律规范抵触的问题。[5]因此，研究法律规范抵触问题，是法律适用学[6]、法教义学[7]的任务，更是整个法律科学的使命。本文有关法律规范抵触的探讨就是这一研究工作的重要内容。

（一）抵触的不同语境

以“抵触”为关键词，在国务院法制办的“法律法规全文检索系统法律库”[8]中进行正文检索，可以发现“抵触”大体用于以下几种语境：

第一，强调宪法的神圣和权威。例如，1982年宪法第5条第2款：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”《立法法》第87条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”

第二，强调国际法的优越性。《农业法》有关抵触的使用是少有的表述国内法与国际法关系的代表。该法第37条第2款规定：“在不与我国缔结或加入的有关国际条约相抵触的情况下，国家对农民实施收入支持政策，具体办法由国务院制定。”

第三，强调法律的基本原则的不可违背性。例如，《立法法》第7条第3款规定：“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”再如，1985年4月10日发布的《中华人民共和国第六届全国人民代表大会第三次会议关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》:“授权国务院对于有关经济体制改革和对外开放方面的问题，必要时可以根据宪法，在同有关法律和全国人民代表大会及其常务委员会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例，颁布实施……”

第四，规定法律规范抵触后的法律后果。关于抵触后的法律后果：1.有的直接涉及效力问题，如《立法法》第73条第2款：“……在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。”《全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国建国以来制定的法律、法令效力问题的决议》则从相反的角度做出规定：“除了同第五届全国人民代表大会制定宪法、法律和第五届全国人民代表大会常务委员会制定、批准的法令相抵触的以外，继续有效。”2.个别“法律”规定出现抵触情况时，适用被“抵触”的“法律”。如1982年11月19日发布的《中华人民共和国食品卫生法（试行）》第45条第2款规定：“自本法试行之日起，《中华人民共和国食品卫生管理条例》即行废止。过去颁布的食品卫生法规与本法抵触的，以本法为准。”和1994年8月31日发布的《仲裁法》第78条规定：“本法施行前制定的有关仲裁的规定与本法的规定相抵触的，以本法为准。”

第五，规定法律规范抵触后的处理及其机制。比如《立法法》第72条第3款规定：“省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的设区的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。”第100条第1款、第3款规定：“全国人民代表大会专门委员会、常务委员会工作机构在审查、研究中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见、研究意见……全国人民代表大会法律委员会、有关的专门委员会、常务委员会工作机构经审查、研究认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，应当向委员长会议提出予以撤销的议案、建议……”在2000年10月16日发布的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》中，“抵触”出现了7次，更是集中在这一语境。

第六，抵触的实际涵义虽然仍是“不相同”，但处于法律规范冲突之外的语境。例如，《继承法》第20条第2款规定：“立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。”

（二）法律规范冲突语境下的抵触

法律规范的抵触是有特定语境的法律概念，主要指的是下位阶“法律”中的法律规范违反上位阶“法律”中的法律规范的现象。具体言之：

第一，法律规范的抵触是法律规范冲突语境下的抵触。这意味着必须具体到对法律规范之间关系分析的语境之下来理解抵触。从语义学上理解抵触将会带来概念内涵的模糊和外延上的不确定性，不利于科学地识别和解决抵触。例如，《继承法》第20条第2款规定：“立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。”这里的抵触指的是遗嘱内容之间的矛盾。最高人民法院1951年5月1日《关于唐邑县岳景林与岳氏请求结婚案的批复》中也使用了“抵触”的概念。但在批复中，“抵触”指向的是民事行为与法律之间的关系。因此，与法律规范间关系无关的抵触，就不属于法律规范的抵触。从概念的科学性出发，未来的立法过程中，在有替代性的语义上的同义词（比如“矛盾”或“不同”）的情况下，应当尽量避免在与法律规范间关系无关的语境下使用“抵触”这一概念。

第二，判断法律规范抵触的关键在于法律规范的整体内容而不是法律条文的文字表述。在“厦门博坦仓储有限公司诉福建省海关行政处罚案”[9]中，就遇到了这样的问题。案中涉及的2000年7月8日修改的《海关法》因与《刑法》衔接，未再对走私罪做重复规定，但是规定对包括“为他人提供方便”的行为“依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由海关没收违法所得，并处罚款”。也就是说，其在实质内容上仍包含了对“协助走私”进行惩处的内容。作为下位法的《海关法行政处罚实施细则》规定“协助走私”，仍不构成抵触。因此，分析法律规范的抵触不能局限于字面文字的表述，而应当深入到法律规范的整体涵义上。

第三，法律规范的抵触发生在下位阶“法律”中的法律规范与上位阶“法律”中的法律规范之间。关于这一点将会在下文中详细介绍。

第四，抵触属于错误，需要修正。[10]抵触的判断本身也是一种评价，会带来否定的法律后果。因此，一方面，上位法（高法）优于下位法（低法）（“Lex superior derogatlegiinferio- ri”）；另一方面，下位法也将因抵触上位法而无效，不具有适用的“资格”，应当被有权机关撤销、修改或废止。[11]正因如此，当法规与法律抵触时，人民法院可以直接适用法律，当地方性法规与法律、行政法规抵触时，人民法院可以直接适用法律、行政法规。[12]法律规范的抵触对于法律体系的完整性具有较大的伤害性。从法的安定性和体系性角度出发，当法律规范能够通过解释的方法消除冲突时，就应尽量避免冲突的发生。换而言之，“低位阶的法律规范如果可以经由解释而与高位阶的法律规范相一致，则无抵触可言，可以在适当解释后适用。”[13]

综上所述，在表现形式上，法律规范抵触是下位法对上位法的违背（违反）[14]；在性质上，法律规范抵触是一种真实的冲突。[15]法律规范抵触，就效果而言，将适用上位法；就效力而言，会导致下位法的无效、被排除出法律体系；就处理方式而言，下位法会被制定机关修改、废止，或者被有权机关撤销。

与“抵触”类似，“不一致”、“冲突”也是在立法中经常出现的概念。因此，界定和识别什么是法律规范的抵触，有必要首先讨论抵触与其他两个概念间的关系。

在比较之前，需要特别指出的是：就语义的角度来说，由于中文的不精确性，抵触与其他两个概念都存在某种程度的交叉性。三个概念都包含矛盾、不协调的意思，难以划出比较精确的界限。有的学者就曾指出，单就围绕什么是“不抵触”十几年就没有争论出结果。[16]语义上的概念尽管有相当的阐释价值，但是毕竟不同于学科中的概念。要从“浑沌”的法律实践中，赋予概念以明确而现实的意义，就有必要做出科学而明确的概念建构。下文正是按照这一逻辑，超越概念的语义范畴，力图在法律适用学的体系中，尝试厘清三个概念的关系。

关于抵触与不一致的关系，目前主要有两种代表性观点：1.不一致是与抵触并列的概念。有学者从《立法法》对有关概念的使用上，分析指出：抵触是指称上位法与下位法之间的冲突，不一致是指称同一位阶立法之间的冲突。[17]2.不一致广于抵触。有的学者认为：“不一致和抵触的关系可以用两句话概况：不一致不一定是抵触；抵触一定是不一致。不一致的范围要大于抵触。”[18]也有学者认为，“抵触是指不同的法律规范在法律精神或原则问题上存在‘质’的方面的矛盾，它们之间必然是不一致的；不一致则是指不同的法律规范在法律具体规定的方式、幅度或程度问题上，存在‘量’的方面的差别，但并不必然是矛盾的。”[19]

两种观点对于抵触的认识大体是相同的，但是对于不一致的理解却存在显著差异，进而会产生抵触是否属于不一致的问题。因此，区别的关键首先在于对不一致应当如何理解。从语义上看，不一致就是不同，可以将不一致简单理解为对存在差异的现象的描述。如果这样宽泛的界定，不一致现象将广泛地存在于立法中。内容不同的法律规范适用后果相同，并不相互排斥。既然“并未达到不相容程度的不一致，并非一定需要有关部门将之当做法律冲突予以解决。”[20]那么这种在法律适用上并没有多大问题的“不一致”，也没有理论上研究的价值。

退一步看，如果将抵触也理解为不一致，在概念的“识别”的实践上基本会遵循这样的逻辑：对应法律规范矛盾的现象，第一步，先做描述上的判断，识别是否构成法律规范的不一致；第二步，再做价值上的判断，不一致的法律规范是否构成抵触；第三步，如果不构成抵触，再适用不一致的“一般”解决规则。但是，这一逻辑跨过法律规范是否适格在所不问，就直接讨论其适用问题，显然是不符合法治精神的。所以，先解决法律规范的合法性、有效性问题，再解决法律规范的适宜问题，更为妥当。再者，将抵触视作不一致的话，在概念体系上也会造成一个不必要的尴尬：对属于不一致而不属于抵触的现象，缺少明确的对应概念。

“我们对自己智力工作中相当作工具用的那些术语，可以随意界定。唯一的问题是它们是否将符合我们打算达到的理论目的。”[21]特定的概念必须对特定的科学目的有用[22]，应当服务于特定的学科理论及其概念体系。因此，本文认为，超越语义的理解，将抵触、不一致分别构建为独立的概念，有针对性的指称相应的法律现象更加妥当。

此外，从概念体系的完整性上，在抵触和不一致之上还需要一个共同的上位概念。“冲突”的概念基本可以承担这一功能。如同考夫曼将“法律获取”[23]用作“法律适用”和“法律发现”共同的上位概念，我们也可以将“法律规范冲突”作为“法律规范抵触”和“法律规范不一致”共同的上位概念。据此我们可以用下图来表示冲突、抵触与一致之间的关系。

（图略）

法律规范抵触和法律规范不一致是法律规范冲突之下的两个独立的、互不交叉的子概念，二者有着本质不同：

第一，抵触属于规范性概念，不一致则属于描述性概念。[24]从冲突的结果来看，抵触的结果是绝对的无效，表现为一种排斥性的不相容；不一致的结果并不必然导致无效，表现为一种择一性的不相容。[25]不一致的法律规范可以相容：在某个具体法律应用案件中，某一法律规范的不被适用，并不会意味着其无效。在其他法律适用案件中，该法律规范甚至可能会优于其他法律规范而适用。

第二，消除法律规范的抵触，主要目的在于维护法律秩序的统一性，处理法律体系中的缺陷。解决法律规范的抵触，除了可以指导法律正确适用，还具有监督和完善立法的功能。因此，抵触应当避免（通过健全立法机制）和解决（通过），可以成为司法审查的对象。解决法律规范不一致的问题，目的在于维护法律秩序的协调性，选择最适合解决相应法律问题的法律规范。在健全的法治环境下，这主要考量法律适用的灵活性、适应性和开放性，需要较高的法律适用理论储备和较详细的法律适用标准。因此，不一致既难以避免，也不必克服。面对这一问题，根据“最合适”原则，发现个案对应的最佳规范即可。

第三，法律规范的抵触只存在于不同位阶的不同法律的法律规范之间。但是，法律规范的不一致相较法律规范的抵触更加宽泛，也更为复杂：法律规范的不一致既可以是同一“法律”中的不同法律规范冲突，也可以是不同“法律”中的不同法律规范冲突；既可以是同位阶[26]的法律规范冲突，也可以是异位阶[27]的法律规范冲突；既可以是一般法律规范与特别法律规范之间的冲突，也可以是新旧法律规范之间的冲突。

因此，如果加入不同“法律”、不同位阶的因素，则可以进一步用下图表示抵触与不一致之间的关系。

（图略）

矩形AEFJ代表法律规范冲突；矩形ADGJ代表不同“法律”中的不同法律规范之间的冲突，矩形DEFG代表同一“法律”中的不同法律规范之间的冲突；矩形ACHJ代表异位阶“法律”中的法律规范冲突，矩形CDGH代表同位阶“法律”中的法律规范冲突；矩形ABIJ代表法律规范抵触，矩形BCHI包括授权立法、变通立法中的法律规范与其上位法中的法律规范的冲突，矩形BEFI法律规范代表法律规范不一致。

（一）积极标准：法律规范的位阶

位阶是识别法律规范抵触的重要依据，也是认定法律规范抵触的首要形式标准。抵触只发生在不同位阶的法律规范之间。

第一，同一部“法律”内部的法律规范之间不成立抵触。位阶是“法律”的属性。关于上下位阶“法律”之间的关系，可以用单一制国家中上级立法者与次级立法者之间的关系来理解。次级立法者的权力来自上级立法者。[28]法律规范通过其所在的“法律”间接具备了位阶属性。既然同一“法律”内部的不同法律规范之间不存在位阶高低，有关冲突问题，也不宜适用抵触这一概念工具。

第二，虽然有形式上的上位法，但如果该上位法不适格，也不成立抵触。上位法适格的最低标准是该法律规范本身合法、有效。合法的上位法才具有真正的适用意义。[29]假如下位法上一级的上位法与该上位法上一级的上位法（也可称为“上上位法”）相抵触，此时上位法因与上上位法抵触而无效，下位法与上位法之间不再成立抵触关系。判断下位法是否有效，应直接考察下位法与上上位法是否抵触。例如，当地方性法规的规定与行政法规的规定抵触时，就不再是适格的上位法；判断执行地方法规规定的地方政府规章的规定是否有效，就应直接考察地方政府规章的规定是否与行政法规的规定抵触。

第三，抵触是异位阶法律规范之间冲突的典型代表，但不能将异位阶的法律规范冲突完全等同于法律规范的抵触。事实上，异位阶的法律规范冲突范围要广于法律规范的抵触。异位阶的法律规范冲突并不一定导致其中法律规范的撤销、修改或废止。授权立法和变通立法中的法律规范在不同于其上位法中的法律规范的情况，仍然可以保持有效，甚至可能优先于其上位法中的法律规范被适用。对于前者而言，根据《立法法》第95条第2款的规定，“根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”对于后者而言，以自治条例和单行条例为例，在其符合宪法和《立法法》第75条第2款规定的情况下，得优先于其上位法而被适用。

最后需要说明的是，位阶所设定的是法律规范的“效力优先顺序”而非法律规范的“适用优先顺序”。[30]上位法优于下位法的适用前提是下位法中的法律规范抵触了上位法中的法律规范。如果作为下位法的实施性法律规范不抵触上位法，考虑到前者更为具体、明确，一般优先于后者适用。[31]这一点也在《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中也有体现：“实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以适用。”最高人民法院1993年形成的《全国经济审判工作座谈会纪要》也指出：“行政法规为了贯彻执行法律，地方性法规为了贯彻执行法律、行政法规，就同一问题做出更具体、更详细规定的，应当优先适用。”有的学者甚至指出，在不存在抵触的情况下，如果舍弃低位阶法律规范而援引内容抽象的高位阶法律规范，就违背了将宪法规定具体化、细节化与实现化的合宪性任务。[32]

（二）消极标准：法律规范的要素[33]

法律规范的要素包括法律规则、法律原则、法律概念。[34]通过这一角度的分析，我们可以发现哪些要素的冲突可以成立抵触，哪些一般不成立抵触。这是认定法律规范抵触的另一形式标准。

第一，法律规则之间的抵触是法律规范抵触的典型代表。不同位阶“法律”中的法律规则由于对有关主体（资格[35]）、内容（权利、义务、权力、责任、程序、管辖、期间等）、客体（物、人身、精神产品、行为结果等[36]）的规定或要求不同，将以全有或全无的方式（all - or - nothing）[37]被适用。考虑到位阶的因素，在这种情况下，选择适用的结果是确定的：“全有”的是上位阶“法律”中的法律规则，“全无”的是下位法中的法律规则。被适用的法律规则是有效的，不被适用的规则是无效的，将被排除出法律关系。[38]

第二，法律概念之间的冲突可以成立抵触关系。一般情况下，法律会对其中的法律概念作出明确规定，上下位法的法律概念之间如果存在明确的位阶关系，抵触关系可以成立。比如，关于什么是出租车，广东、陕西、合肥等省市的地方立法规定必须是五座以下（应该含五座）的客运车辆，广州、西安、珠海等市的地方立法规定必须是五座客运车辆，《杭州市客运出租汽车管理条例》规定的是九座以下（含九座）客运车辆，《青岛市出租汽车客运管理条例》则规定的则是五至八座客运车辆。假如国务院根据《道路运输管理条例》第82条的规定，将出租车界定为“七座及以下”[39]车辆，前述地方立法都会存在法律概念抵触的问题。

第三，法律规则与法律原则、法律原则与法律原则之间冲突的解决结果通常需要具体到个案中才能得出[40]，一般不成立抵触关系。[41]法律规则与法律原则有着本质不同：法律规则是“确定性的命令”，它的典型适用方式是涵摄。法律原则是“最佳化命令”，它要求某事在相对于法律与事实的可能范围内以尽可能高的程度被实现。衡量是法律原则的典型适用方式。[42]法律原则还具有法律规则所不具有的分量的向度：当两个法律原则发生碰撞时，具有相对重要分量的法律原则起到决定性作用，但具有相对较轻分量的法律原则并不因此是无效的。在其他案件或情形中，分量可能恰好相反。[43]法律原则作为以“相对的效力公式”为特征的事物，只通过相互补充与限制性的双方作用来展示其固有的意义内涵。[44]不同于法律规则，法律原则分量的这种不确定性，使得其具有相对较弱的“初显性特征”[45]。对于法律原则之间的冲突，需要权衡不同法律原则在个案中分量的轻重，进而决定哪一个在个案中具有适用的优先性；对于法律规则与法律原则之间的冲突，法律原则不仅需要与法律规则背后的法律原则进行权衡，而且还需要证明其何以具有如此高的重要性，以至于可以偏离立法机关确立的法律规则——也就是还要与法的安定性进行权衡比较。[46]因此，法律规则与法律原则、法律原则与法律原则之间一般只成立不一致关系，不成立抵触关系。[47]但是，当法律原则属于不可挑战的“绝对原则”时，抵触关系仍可成立。在这种例外情形中，“绝对原则”具有绝对效力，无需与其他法律原则和法律规则进行权衡。其他法律原则和法律规则如果与之发生冲突，必须无条件退让。例如德国基本法中的“人性尊严”原则。[48]

上文从位阶和要素两个角度分析了法律规范抵触认定的形式标准。但是，仅仅从这两个角度出发，并不能完全解决法律规范抵触的认定问题。毕竟下位法与上位法作出不同规定，并不必然构成抵触。例如，在法律规定的原则和范围内，作一些具体规定、分解或补充，将法律规定的原则具体化，增强可操作性；在法律设定行政机关职责范围内进一步强化责任规定，在法律设定行政相对人权利范围内进一步强化权利保障的要求等，就不会构成抵触。[49]因此，形式标准仅属于认定法律规范抵触的必要条件，可以排除不构成抵触的情形，但由于具有较弱的“初显性特征”，不能成为认定法律规范抵触的充分必要条件。

《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称“《纪要》”）对法律规范抵触的主要类型所做的梳理，就主要从位阶的角度做了列举，明确了下位法不符合上位法的10种具体类型：下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；下位法扩大行政主体或其职权范围；下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；下位法改变上位法已规定的违法行为的性质；下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件。

《纪要》的上述规定对于指导法律适用实践中如何认定法律规范抵触具有重要的指导作用。但是，列举既有难以穷尽的不足，也有形式标准的局限。相对于行政行为类型的复杂性、多样性，以及考虑到行政行为形式论不足的日益显现[50]，《纪要》聚焦过于具体，涉及了行政处罚、强制措施、行政许可等具体行政行为，难免挂一漏万。因此，在发现了形式标准之外，还需要进一步发掘法律规范抵触认定的实质标准。

（一）实质标准A：是否损害法制统一

发掘实质标准应当首先从研究法律规范抵触的目的着手。探究法律规范抵触的直接目的在于维护法制的统一，避免法律体系的缺陷和修正法律体系中的错误。因此，下位法与上位法规定不同，损害法制统一将会导致抵触。

下位法变更上位法的明确规定是损害法制统一的最典型表现。上位法所明确的调整范围和适用条件、所确认的法律事实状态，下位法作出变更即构成抵触。《纪要》所指出的“下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；下位法改变上位法已规定的违法行为的性质”就属于这种情形。即便未有明确的法律规则，但是暗含在上位法中的立法目的、立法宗旨和基本原则，下位法作出相反规定也是损害法制统一的表现。

因此，下列情形都属于法律规范的抵触：（1）上位法有明确的规定，下位法与上位法的规定相反的；（2）虽然不是与上位法的规定相反，但下位法的效果在抵消上位法的规定，即搞“上有政策下有对策”;（3）上位法没有明确规定（这里指的是法律规则），下位法与上位法目的和立法精神相反的。[51]

（二）实质标准B：是否有悖限制权力、保障权利精神

“权力”和“权利”是公法学基础理论绕不开的关键词。二者也是法律关系最重要的内容。因此，认定不同位阶的法律规范是否构成抵触，可以根据其规定的权力和权利的效果差异进行识别和判断。

这里需要补充说明两点：第一，职责、义务分别是权力（职权）、权利的对应概念，法律规范针对职责、义务的效果也可以视为间接指向权力、权利的效果。第二，在现代法治观念下，权力的行使和权利的行使适用不同的原则：对于前者，法无明文规定不可为；对于后者，法无明文禁止皆可为。因此，涉及权力还是权利，将会导致法律规范抵触适用不同的认定标准。

本文认为：当只涉及公主体权力（职权、职责）时，下位法从宽规定即构成抵触；当只涉及私主体权利（义务）时，下位法从严规定即构成抵触。如果同时涉及权力（职权、职责）和权利（义务），符合前述任一情形均构成抵触。如果法律规范既不涉及权力（职权、职责），也不涉及权利（义务），本标准将无法适用。但是，这种情形一般对应的是规定法律事实的法律规范。此时，就可以适用实质标准A来认定是否构成抵触。

1.当只涉及公主体权力（职权、职责）时，下位法从宽规定即构成抵触。

首先，不是所有的法律文件都可以设定权力（职权、职责）。根据《立法法》第80条第2款的规定，没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。因此，规章及其以下位阶的法律文件增设上位法未规定的权力（职权）、减少上位法已规定的职责都会构成抵触。从另一方面来看，就体系解释而言，《立法法》的这一规定暗含着这样的规定：在遵循法律保留原则和其他法律明确限制的前提下，法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例可以可以增加公主体权力或减少公主体职责。按照这一逻辑，我们才能理解《立法法》第80条第1款[52]何以能增加《宪法》第90条第2款[53]规定之外的部门规章制定主体，却不构成抵触。

其次，判断“从宽”规定公主体权力的关键不在于增加还是减少、扩大还是缩小，而是在于是否降低了对权力行使的门槛、放松了对权力行使的限制。第一，相对于上位法的规定，下位法增加或减少行使权力的主体数量都可能构成抵触。前者如将权力交由上位法授权之外的其他主体行使，后者如将权力交由少于上位法规定最低数量的行政人[54]。第二，相对于上位法的规定，下位法增加权力内容、扩大职权范围构成抵触，下位法减少权力内容、缩小职责范围并不一定构成抵触。第三，相对于上位法的规定，下位法延长权力行使时间和职责履行期限都构成抵触，下位法缩短权力行使时间和职责履行期限并不一定构成抵触。

最后，下位法“从严”规制公主体权力（职权、职责）并非一定合法。“从严”的下位法（如减少职权范围、缩短履职期限等）只有在符合法律保留原则、不超越法定权限的条件下，才是合法有效的。

2.当只涉及私主体权利（义务）时，下位法从严规定即构成抵触。

首先，不是所有的法律文件都可以限制权利和增加义务。根据《立法法》第80条第2款的规定，没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。因此，规章及其以下位阶的法律文件减损上位法规的公民、法人和其他组织权利或者增加上位法规定的公民、法人和其他组织义务都会构成抵触。从另一方面来看，就体系解释而言，《立法法》的这一规定也同时暗含着这样的规定：在遵循法律保留原则和其他法律明确限制的前提下，相对于上位法，作为下位法的法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例可以设定减损私主体权利或增加私主体义务的规范。

其次，就私主体权利而言，判断“从严”规定是单向度的。所谓单向度，指的是对下位法只做一个方向的要求：只有提高了对权利行使门槛、强化了对权利行使限制的下位法，才构成对上位法的抵触；在不违反上位法的宗旨和精神的情况下，下位法完全可以做出更有利于权利人的规定。也就是说，相对于上位法的规定，下位法缩小权利主体的范围或者权利范围、缩短权利期间和期限都将构成抵触；但是，只要上位法未作明确的相反规定或不违背上位法的立法目的，下位法扩大权利主体范围或者权利范围、延长权利期间和期限都不构成抵触。

最后，就私主体义务而言，判断“从严”规定是双向度的。所谓双向度，指的是对下位法做双方向的要求：下位法扩大或者限缩上位法规定的义务，扩大或者限缩义务主体的范围、性质或者条件都将构成抵触。也就是说，在一般情况下，下位法不能对上位法的义务性规定做任何变更。这是因为与权利一般只涉及权利人一方不同，义务不但与义务人利益相关，也会间接涉及公共利益和第三人利益。

（三）实质标准C：有利规范和不利规范适用不同标准

基于行为效果与相对人利益之间的关系，行政行为可以分为有利行为（也称授益行为、赋权行为）与不利行为（也称侵益行为、负担行为）。类似地，从规范效果与私主体利益之间的关系，法律规范也可以分为有利规范和不利规范。有关有利行为的规范属于有利规范，有关不利行为的规范属于不利规范。按照限制权力、保障权利的原则，对有利规范抵触的认定应当单向度的，对不利规范抵触的认定应当是双向度。因此，实质标准C可以视作实质标准B的延伸。

如果是有利规范（如有关行政许可、行政给付的法律规范），下位法宽于上位法未必构成抵触（是否成立抵触还需要结合规范内容涉及公主体权力还是私主体权利进行判断[55]）；下位法严于上位法作出规定才构成抵触。

如果是不利规范（如有关行政处罚、行政强制、征收征用的法律规范），下位法既不能严于上位法，也不能宽于上位法。否则，下位法都会构成对上位法的抵触。

可见，实质标准C主要解决调整行政行为的法律规范抵触的认定问题。对于涉及调整行政行为的法律规范认定而言，可以在适用实质标准B之前先适用这一标准进行认定。

不完善是法律规范不可避免的特点。[56]但是，“人们更希望法律具备确定性和可预测性而不是像无知的孩子那样被别人牵着鼻子走。”[57]“法学作为认识，必须排除矛盾，以便将经验材料整理成一个有意义的统一整体。”[58]这就要求我们认识并解决法律规范抵触的问题，去维护法律秩序的统一性、确保法律秩序的安定性和实现法律秩序的可预测性。确立法律规范抵触的认定标准就是这些工作中最为基础的部分之一。

本文认为，在位阶等形式标准之外，还应当确立可以超越罗列方式、统一适用于绝大多数法律规范抵触认定的实质标准，进而建立起认定法律规范抵触的充分必要条件体系。形式标准是必要条件，不符合形式标准不成立抵触，实质标准是充分条件，符合实质标准就成立抵触。在认定标准的适用过程中，可以按照先形式标准、再实质标准的顺序来判定。

（责任编辑：赵丹）

【注释】作者简介：周辉，中国社会科学院法学所助理研究员、法学博士。

*本文为司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目“法律规范的冲突及解决研究”（14SFB2006）最终研究成果。

[1][德]卡尔?恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2014年版，第4页。

[2] Kelsen, Introduction to the Problems of Legal Theory, trans. Bonnie Litschewski Paulson and Stanley L. Paulson（Oxford: Clarendon Press, 1992），11.

[3][德]汉斯-格奥尔格?伽达默尔：《真理与方法：哲学诠释学的基本特征》（上卷），洪汉鼎译，商务印书馆2007年版，第413页。

[4][美]罗斯科?庞德：《法理学》（第一卷），余履雪译，法律出版社2007年版，第222-223页。

[5]关于法律规范冲突的危害性，参见刘莘：《国内法律冲突立法对策》，中国政法大学出版社2003年版，第96-131页；董皞：《论法律冲突》，商务印书馆2013年版，第50-56页。

[6]关于法律适用学的系统性介绍，参见胡建淼：《法律适用学》，浙江大学出版社2010年版。

[7]关于法教义学的介绍，参见焦宝乾：《法教义学的观念及其演变》，《法商研究》2006年第4期；许德风：《法教义学的应用》，《中外法学》2013年第5期；雷磊：《法教义学的基本立场》，《中外法学》2015年第1期；凌斌：《什么是法教义学：一个法哲学追问》，《中外法学》2015年第1期。

[8]作者也曾尝试在全国人大的“法律法规库”中检索规定“抵触”内容的法律情况，但是遗憾的是，这一数据库目前无法使用。

[9]关于该案件的介绍和进一步的讨论，参见最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》（第1卷），中国法制出版社2010年版，第63-68页。

[10]同前注[1]，第167页。

[11]同前注[6]，第490、508页。

[12]参见刘德权：《最高人民法院司法观点集成?行政及国家赔偿卷》，人民法院出版社2014年版，第516-518页。

[13]李洪雷：《行政法释义学：行政法学理的更新》，中国人民大学出版社2014年版，第163页。

[14]在《立法法》中有5处使用了“违背”，1处使用了“违反”。

[15]同前注[6]，第350-351页。

[16]刘莘：《国内法律冲突与立法对策》，中国政法大学出版社2003年版，第76页。

[17]孔祥俊：《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社2004年版，第154页。

[18]杨临萍：《行政许可司法解释理解与适用》，中国法制出版社2010年版，第254页。

[19]董皞：《判定法律冲突之问题研究》，《法律科学》2014年第1期。

[20]同前注[19]。

[21]参见[奥]凯尔森：《为法学而斗争：法的定义》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版，第31页。

[22]参见[德]赫尔曼?康特洛维茨：《为法学而斗争：法的定义》，雷磊译，中国法制出版社2011年版，第67页。

[23][德]阿图尔?考夫曼：《法律获取的程序——一种理性分析》，雷磊译，中国政法大学出版社2014年版，第25-27页。

[24]关于描述性概念和规范性概念的区分，参见[德]伯恩?魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第85-86页。

[25]冯玉军：《新立法法条文精释与适用指引》，法律出版社2015年版，第330-331页。

[26]比如不明规章之间、部门规章与地方政府规章规定之间的冲突。《立法法》第91条明确规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力”。本文将位阶不明的情况也视作同位阶。比如部门规章的规定与地方性法规的规定之间的关系，从《立法法》第95条第1款第2项的规定来看，并没有明确二者之间的效力高低。这也是参与《立法法》的学者表述的立法者的本意，参见张娜：《学习立法法把握适用规则——访中国社会科学院法学所研究员李步云》，《人民法院报》，2000-07-01。

[27]这主要指的是授权立法和变通立法中的规定与其上位法规定之间的不一致。

[28][英]约瑟夫?拉兹：《法律体系的概念》，吴玉章译，中国法制出版社2003年版，第23页。

[29]胡建淼：《行政与法治》，国家行政学院出版社2014年版，第305页。

[30]同前注[13]。

[31]参见顾建亚：《行政法律规范冲突的适用规则研究》，浙江大学出版社2010年版，第47-49页。

[32]翁岳生：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第167页。

[33]也可将此称为法律规范的类别之一，参见前注[6]，第158页。

[34]参见张文显：《法理学》，中国法律出版社2007年版，第124-126页。

[35]舒国滢：《法理学导论》，北京大学出版社2006年版，第152-154页。

[36]同前注[35]，第156-158页。

[37][德]罗伯特?阿列克西：《法?理性?商谈：法哲学研究》，朱光、雷磊译，中国法制出版社2011年版，第176页。

[38]雷磊：《规范理论与法律论证》，中国政法大学出版社2012年版，第16页。

[39]2015年10月10日交通运输部公布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法（征求意见稿）》对出租车的要求之一

[40]同前注[38]，第4页。

[41]这里需要指出的是，《立法法》第7条第3款所指的与法律的基本原则相抵触（“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”），并非法律冲突意义上的法律规范抵触，而是在强调全国人大制定的法律的基本原则只能由全国人大自己修改的权威性。

[42][德]罗伯特?阿列克西：《法概念与法效力》，王鹏翔译，商务印书馆2015年版，第76-77页。

[43]同前注[37]，第177页。

[44]同前注[37]，第181页。

[45]关于“初显性特征”的介绍，参见前注[37]，第195-196页。

[46]阿列克西认为每条法律规则背后必然存在着赋予其正当性的法律原则，当法律规则与法律原则冲突时，法律规则背后的法律原则便显现出来。参见前注[38]，第8-10页。

[47]本文认为，不宜在一般意义上使用“法律规则与法律原则抵触”或“法律原则与法律原则抵触”的表述。使用“法律规则与法律原则抵触”的著作，可见王夏昊：《法律规则与法律原则的抵触之解决：以阿列克西的理论为线索》，中国政法大学出版社2009年版。

[48]同前注[38]，第7页。

[49]杨临萍：《行政许可司法解释理解与适用》，中国法制出版社2010年版，第254-255页。

[50]李洪雷：《行政法释义学：行政法学理的更新》，中国人民大学出版社2014年版，第54-55页；张锟盛：《行政法学另一种典范之期待：法律关系理论》，《月旦法学杂志》2006年第121期。

[51]张春生：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第249页；全国人大常委会法制工作委员会编著：《中华人民共和国立法法解读》，中国法制出版社2015年版，第336-337页。

[52]国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。

[53]各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。

[54]行政人指的是依法代表国家，并以行政主体的名义，实施行政行为，其行为效果归属于行政主体的个人。参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社2015年版，第90-99页。《行政处罚法》就规定行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人行使。也就是说行政处罚的调查或检查阶段，行政人的数量最少是2 人。

[55]因此，实质标准C排在实质标准B之后，只是因为其在逻辑上是后者的延伸，并不意味着在适用顺序上的先后。严格地说，在适用顺序上，应当是优先选择实质标准A，其次选择实质标准C，最后再选择实质标准B。

[56]同前注[3]，第413页。

[57]同前注[4]。

[58]高鸿钧、赵晓力：《新编西方法律思想史（现代、当代部分）》，清华大学出版社2015年版，第97页。

来源：《国家检察官学院学报》2016年第6期