案由：针对2016年6月27日全国人大常委会委员长会议提交的第十二届全国人大常委会第二十一次会议审议的民法总则草案之中“民事权利”一章，就其立法结构和条文设置提出修改建议。

案据：民法历来被称之为“权利立法”，民法总则草案的第五章的章名就是“民事权利”，因此这一章的立法结构以及条文设置，对于本次立法具有核心价值。除此之外，民事权利一章的结构和条文设置，还必须考虑到我国现行立法之中，涉及民事权利的法律规范遍布各种法律法规之中的事实，还要考虑到涉及民事权利的各种活动，不仅仅要应用民法总则、民法典，而且还要应用其他法律法规，因此这些法律法规涉及的民事权利的规范，自然应该做到和谐与统一，这样不仅仅民事主体进行的民事活动才会顺畅，而且国家的法律法规也会得到彻底的贯彻。考虑到法治国家原则和民事权利制度的内在要求，考虑到法律政令的统一和谐是立法基本要求，因此民法总则的法律制度中，必须有对于其他涉及民事权利法律法规体系予以指导和规范的总章程，它能够保障这些法律法规和谐统一的发挥作用，因此，在民法总则草案的民事权利一章建立一种“上位法规则”，以此来协调统一我国众多涉及民事权利的法律法规的贯彻实施。目前,我国最高立法机关发布的民法总则草案中的“民事权利”一章仅仅只有民事权利种类的规定，这当然无法满足现实生活的需要,因此关于这一部分的体例结构，我建议应该有大的改变。

论证：本人学习和研究时总结，我国涉及民事权利的立法，包括全国人大制定的法律和国务院制定的条例共有200多个。这些法律法规，有些直接规定民事权利的种类和内容，有些则着重于规定民事权利的取得和消灭的方式方法，或者法律根据，还有一些规定民事权利的行使方式或者保护方式。所以从民事权利的取得、行使、保护到消灭这个过程而言，这些法律法规都存在着内在的逻辑联系。本人把这些立法形成的整体，称之为我国大民法体系。这个体系包括如下内容：（1）民法典的固有体系，包括民法总则、合同法、物权法、婚姻家庭法、继承法等，它们当然直接规定了民事权利的种类和内容。（2）商法体系，包括公司法、票据法、破产法等规定商事权利的立法。商事权利历来被认为是民事权利的特别类型。（3）知识产权立法体系，包括专利法、商标法、版权法等法律，他们规定的知识产权当然也是民事权利。（4）社会法体系，这些立法之中有关于普通民众根据社会保险合同享有的一些民事权利。（5）以土地为代表的自然资源立法体系，包括土地法、森林法、草原法、河流以及海域管理法等，这些法律多为单行立法或者行政法规，它们有的直接规定土地权利等民事权利，有的则侧重于规定这些民事权利特殊的取得方法，在民事权利的实践中意义非常大。（6）涉及城市规划、园林绿化、环境保护等法律，虽然不直接规定民事权利，但是却规定了民事权利的行使方式，而且这一部分规定，还多是强制性规则，是民事主体行使权利时必须要遵守的。如此之多的民事权利的法律法规出现在我国，这是很正常的，因为在法治国家原则下，民众不论是取得权利还是行使权利，都应该有一定之规。

当然，这些涉及民事权利的法律法规并不能都纳入到民法典之中，它们中的一些将作为民法的特别法保留在民法体系之内，还有一些将保留在行政法的体系之内。但是这些法律法规必须在民事权利的取得和行使的制度规则方面保持和谐统一，否则会妨害法律的贯彻实施，会给民事权利造成损害。而且在分析这个问题时我们还要看到这样两个事实：（1）上述法律法规制定的时间不一致，有一些改革开放初期制定的法律法规对于民事权利承认和保护做得并不好；（2）一些法律法规制定的出发点是为了强化社会管理，而不是民事权利的承认和保护。也就是因为以上原因，我们就必须在民法总则之中建立民事权利的一般规则，作为我国民事权利立法体系之中的“上位法规则”，以到达充分承认和保护民事权利的立法目的。

从上面这些分析来看，2016年6月27日民法总则草案相比以前的立法，在民事权利的具体类型的规定方面确实比现行立法有实质的突破，很值得充分肯定；但是这个草案确实还有不足之处：

一、草案只有权利的类型，而没有关于权利取得和消灭的规则，没有相关法律根据的一般规则的规定，无法满足市场交易和人民生活的需要。现实中的民事权利经常处于取得与消灭的变化之中，一般情形下这些规则在其他法律法规之中多有规定，但是其出发点和内容并不太和谐统一，因此应该在民法总则之中建立权利取得与消灭的一般规则。建立这一部分规则的主要内容，是“法律根据”或者“法律事实”的一般规则。在立法逻辑上我们应该把法律事实或者法律根据区分为公法上的事实和私法上的事实，把依据立法、行政行为、司法行为导致的民事权利发生于消灭的基本原则做出清晰地描述，对于公权行为有可能损害民事权利的行为做出明确的限制；然后，从法律行为和事实行为相区分的角度规范民事行为。当然，在立法草案的撰写时我们可以不完全按照这种教科书的分类，但是这些基本的逻辑还是要遵守的。

我们提出的这一部分的设置，特别撰写了几个条文，界定了依据公法行为特别是行政行为取得和消灭民事权利的条件和法律效果。这一部分条文虽然数量不多但是意义重大，它们就是我们在前面设想的对于众多单行法律、行政法规的“上位法规则”。这些条文对于依法行政、对于民事权利的取得和消灭、对于民事权利保护意义显著。

目前的民法总则草案虽然在其他章节规定了法律行为，但是就因为法律行为涉及交易的最为重要的法律制度区分原则却没有任何反映，这一点成为显著的漏洞。实践中，一些裁判者常常依据一手交钱一手交货的规则，将那些标的物尚未生产出来的合同判决无效；或者直接依据合同做出交易对象比如所有权等支配权由买受人取得的裁判结果。这些裁判不论在法理上还是在实践上都是错误的。我国物权法已经采纳了区分原则，最高法院的司法解释已经全面采纳了区分原则。如果继续坚持一手交钱一手交货的规则，则不但立法严重脱离现实而且严重损害交易。考虑到区分原则并不仅仅适用于物权交易，而且还适用于知识产权交易、股权交易、债权转让等情形，可以说它是涉及交易的一般规则，因此将其规定在民事权利变动的一般规则这一节中是很恰当的。目前的民法总则草案对于这个重要的规则没有任何反映是不恰当的。

因为区分原则意义显著，与此相关联的法律制度无权处分问题，也应该予以明确规定。

此外，因为目前的民法总则草案对于事实行为没有任何的规定，这是体系性的漏洞，我们在条文设置上也弥补了这个漏洞。

在这一部分，我们也有条文承认公证制度对于民事权利和法律事实的证明方面所发挥的作用，为公证制度在民法上建立上位法的基础。

二、草案没有关于“民事权利行使”的细节规定，无法充分发挥法律引导人民行使权利的功能。目前草案只在第一章基本原则部分规定了一个行使权利的原则，但是以此不足以满足实践的需要。现实生活中行使权利不守法律、不守规矩的情形的问题确实比较严重，这确实与我国法律没有建立前置性的引导规范有关。另外，在民法上还存在着各种权利位阶不同的问题，有些权利因其本质比其他权利有优先的特征。因此在多个权利竞合时，也需要建立引导性规则，否则法官也不知道如何裁判。所以这个问题需要明确建立细致的规则。

三、草案没有任何规定“民事权利保护”这个非常重要的内容，这是明显的不足。如果民法总则作为权利立法而没有权利保护的规则，那势必造成社会的误解。目前，权利的保护在法律实践中问题很多，而民法总则草案对改变这一现状的措施比较弱，这是一个明显的立法短板。希望能够在此承认自助和公力救济的内容，补上这个短板。因此建议 “民事权利的保护”这一制度能够单独一节规定出来。

方案：

据以上分析，我们提出的民法总则“民事权利”一章应该有以下四节：

第一节民事权利的种类，其基本内容以草案现有的内容为主。另外，就民事权益的规定，应该再做扩大，可以扩大到环境、生态、大气、水流等各方面的利用利益。

第二节民事权利的取得与消灭。这一节的主要内容，是规定民事权利取得和消灭的一般规则，其主要的内容是关于“法律根据”的规定，为除法律行为之外的其他民事权利发生变动的法律根据确立一定之规。应该说明的是，本建议案在本节提出的关于依据公共权力发生民事权利取得和消灭的一般规则，在我国法律法规中至今尚无上位法的统一规定。虽然《物权法》规定了几种物权的相关规则，但是现实生活中也会发生物权之外的其他权利依据公共权力取得以及消灭的情形。

上文分析提到，民法总则必须给涉及民事权利的庞大的法律法规体系建立上位法规则。我们在这一节建议撰写的几个条文，就体现了这些设想。

考虑到区分原则已经被我国法院系统完全采纳，而且这一原则完全适用于物权、知识产权、股权和法律利益的交易分析和裁判之中，因此本节写入了区分原则。而且就该原则在涉及行政批准的权利变动中的应用撰写了符合法理而且也已经被普遍采用的规则。

另外，“事实行为”这种法律根据，目前在民法总则、其他法律中都没有规定。这个体系性的漏洞应该弥补。这一点我们也提出了条文建议。

鉴于公证对于民事权利义务有重大影响，而且公证制度在我国已经发展成熟，现在将其写入民法总则应该说毫无理论障碍。这一制度在我国民法之中至今尚无任何反映，这是长期以来明显的制度漏洞。因此，建议在本章本节能够从法律事实的客观证明的角度写入公证。

第三节民事权利的行使。在此彰显权利依法行使的精神，将权利的行使再进一步的细化，体现法律作为行为规范的价值，引导人民行使权利，规范社会的维权行为。考虑到现实生活中这一方面的问题十分严重，所以需要明确建立细致的规则。

第四节民事权利的保护。具体内容，以公共权力的救济和权利人自力救济作为具体分类，从这两个方面实现权利保护。目前，关于公共权力救济民事权利的理论和方法，在我国基本上没有太多争议。但是关于民事主体以自力救济保护权利的问题，立法上和实践中尚有不同看法。一些人认为立法不应该承认自力救济，他们担心因此会产生民众滥用私权的情形。其实这样的担心是不必要的，只要民法总则规定了正确的自力救济的方法就行了。

附：建议稿

第五章 民事权利

第一节 民事权利的种类

第条【民事权利的种类和内容】

民事权利的种类和内容由本法以及民法特别法规定，但不以本法及其他法律之规定为限。

本法之外其他法律规定的民事权利，可以适用本法关于民事权利的规定。

第条（草案第99条）自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。

第条（草案第100条）自然人享有生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。

法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。

第条（草案第101）自然人因婚姻、家庭关系产生的人身权利受法律保护。

第条（草案第102条）民事主体依法享有的收入、储蓄、房屋、生活用品、生产工具、投资及其他财产权利受法律保护。

第条（草案第103条）民事主体依法享有物权。

物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权、担保物权。

第条（草案第104条）物包括不动产和动产。法律规定具体权利或者网络虚拟财产作为物权客体的，依照其规定。

第条（草案第105条）民事主体依法享有债权。

债权是因合同、悬赏行为、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为一定行为的权利。

第条（草案第106条和第107条）没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权请求受益人偿还由此而支付的必要费用。

没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。

第条【环境以及生态法益】民事主体在环境、生态、大气、水流等各方面的民事利用利益依法受保护。

第条（草案第108条）民事主体依法享有知识产权。

知识产权是指权利人依法就下列客体所享有的权利：

（一）作品；

（二）专利；

（三）商标；

（四）地理标记；

（五）商业秘密；

（六）集成电路布图设计；

（七）植物新品种；

（八）数据信息；

（九）法律、行政法规规定的其他内容。

第条（草案第109条）自然人依法享有继承权。

第条（草案第110条）民事主体依法享有股权或者其他民事权利。

第条（草案第111条）法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利有特别保护规定的，依照其规定。

第二节 民事权利取得和消灭的一般规则

第条【民事权利义务产生的根据】

民事权利，可以依据法律的直接规定、法院判决、行政执法、仲裁等产生，也可以依据法律行为、事实行为、法律认可的其他行为、事件或原因产生。

第 条 【区分原则】

交易行为中以合同作为基础发生物权、知识产权等支配权的设立、转让的，当事人之间订立的合同，不以支配权是否已经存在作为其生效条件。

以取得物权、知识产权等支配权为目的的合同，支配权未能有效取得的，不因此而当然无效。

以合同设立、转移、变更、消灭支配权的，支配权的变动不因合同的有效或者无效而当然发生。

第 条【无权利人的处分】

支配权的无权处分，经依法裁判确认的，自始有效。

支配权的无权处分，权利人追认的，发生效力。

无权利人就权利进行处分后，原权利人享有的合同请求权、不当得利请求权以及损害赔偿的请求权不受妨害。

第 条 [批准和登记]

依法应履行行政审批手续的民事权利，自行政机关批准之时产生。依法应进行国家登记的财产权利，自进行权利登记之时起产生。以上规定，法律另有规定的除外。

前款之规定，应履行审批或者登记的权利，指的是当事人最终的对物或者对其他财产的支配权。未获得批准或者登记之前当事人之间订立的协议，其约束力和其他法律效果以当事人的意思表示以及过错等独立判断之。

第 条 [权利义务设定的人格尊严限制]

设立民事权利和义务，不得损害人身自由和人格尊严。

第条【公共秩序与善良风俗】

民事权利和义务的设定、民事责任的承担，不得违背公共秩序和善良风俗。

第 条 [权利以及法律事实的公证]

民事主体可以就其享有的民事权利、支持其民事权利的法律事实制作公证证明。

第三节 民事权利的行使

第条【民事权利的行使】

民事权利可以按照权利人自己的意愿行使，他人不得干涉，但是法律法规另有规定的除外。

第条【民事义务以及责任的履行】

民事义务与责任应当履行。义务与责任的履行，以诚实信用的方法为之。

第条【禁止权利滥用】

民事主体行使权利，不得以损害社会公共利益、他人利益作为目的和方式。因滥用权利给国家、社会和他人造成损害的，应当承担赔偿责任。

第 条 [放弃权利以及禁止反悔]

民事主体可以放弃权利。但权利放弃违反法律或者公共秩序、有可能造成他人损害者除外。

民事主体以放弃行使其全部或者部分权利而使他人获得利益的，不可以嗣后再主张其放弃的权利。

第条【保护环境、生态以及社会文明的义务】

民事权利的行使应当注重对环境以及生态的保护，不得污染环境，不得破坏生态。

民事权利的行使，应该尊重社会文明。

第条【他人的容忍义务】

民事主体行使其权利时对他人形成的可以容忍的不便，他人负有适当容忍的义务。但该义务的承担以法律规定为限。

民事主体行使权利造成他人不便者，应采取措施尽量减少其消极影响，并对容忍其消极影响者予以适当补偿。

第条【民事权利的合法限制】

限制民事权利的内容及其行使的，仅以宪法以及本法确定的原则为界。

法律之外的其他规范性文件，不得对本法规定的民事权利的种类、内容以及权利救济方式等予以限制。

第条【征收、征用以及补偿】

基于国家利益和社会公共利益的需要，经公开的法定程序，可以征收、征用或者对民事权利的行使进行其他必要的限制。

因此造成的损害，政府应当给予及时、充分的补偿。

第条【权利失效】

民事权利应当及时行使。怠于行使民事权利的，依法发生相应的权利失效后果，由权利人自己承担。

第四节 民事权利的保护

第条【民事权利的司法保护】

人民法院和其他司法机关依法对受到侵犯的民事权利进行保护。

第条【自助行为】

权利人为实现其请求权，在情事紧迫而且不能及时获得国家机关保护时，有权以自助的方式保护自己的权利。自助应以必要范围内和必要的方式为限。

第条【正当防卫】

为使本人人身或财产免受正在进行的不法侵害的，民事主体可以进行防卫。防卫在必要的范围和方式条件下，属于正当防卫。

因正当防卫造成损害的，防卫人不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。

第条【紧急避险】

为使本人或者他人的人身或财产免受正在发生的危险，民事主体可以采取紧急避险的方法保护其权利。

紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。

因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任，或由受益人给予适当补偿。

（说明：本建议案撰写过程中，得到中国社会科学院法学所研究员谢鸿飞、朱广新，副研究员窦海阳，中国政法大学教授于飞的协助，在此表示衷心感谢）