●百度更换吧主行为本身并不侵犯贴吧原吧主的利益，也不侵犯贴吧成员的利益。即使百度向新吧主收取费用，如无商业贿赂，也不应存在违法性。即使新吧主删除以前的帖子，也是其行使吧主权利的体现。

●但在百度贴吧此次事件中，新任吧主是以发布一般信息的方式发布了推广信息。这样，对推广性的信息，很难再主张真实性或客观性。贴吧用户依赖该信息发生损害的，对新任吧主主张损害赔偿责任，并非那么遥不可及。同时，百度明知此情形而未采取措施纠正吧主行为，很难基于避风港原则置身事外。

●互联网信息服务提供模式正在经历一个转型，由对用户言论的不加取舍的轻灵呈现，逐渐迈向厚重的分析呈现。豆瓣、天涯、贴吧和知乎都希望在用户贡献内容的基础上，通过自己的编辑取舍，树立自己的品牌，在讨论及意见形成过程中打上自己的烙印。此时，对独立编辑权的保护和对“避风港原则”的偏离，就成为一个硬币的两面。

百度“血友病吧”事件已尘埃落定。对百度原有吧主的诉求，百度以终止贴吧商业性合作回应，并邀请有关公益专业机构进驻相关贴吧，以希平息风波。新春已至，再回过头来在法律层面上总结此次“血友病吧”事件，就会发现，其实，它和“快播庭审”、“‘帝吧’出征”、“六小龄童上春晚”等网络事件一样，折射了在我国目前法律环境下互联网独特的生态与旺盛的生命力。

对网络意见表达平台的法律规制

百度“血友病吧”事件的缘起，是“蚂蚁菜”网友在知乎网的爆料，并形成强大的网络舆论，传统媒体的接力更加大了百度的压力。

知乎通过问答分享知识的方式，已逐渐成长为一个重要的网络意见表达平台。而百度基于自己搜索业务带来的流量，也为自己开拓着其他方面的业务。在信息平台领域，百度的贴吧游走于传统BBS业务与新兴的web2.0模式之间，近似于天涯与豆瓣的平均值。

在我国整个互联网监管制度中，传统的BBS纳入了电子公告牌的分类进行管理，BBS服务提供商须取得特定的许可方可提供有关服务。随着互联网服务的发展及新形态的迅速涌现，按照互联网具体种类进行追赶监管的模式显然不符合技术的要求，此时，互联网信息提供商（ICP）这个概念以其总括的涵盖范围，填补了相关法律及监管体系的空白。无论在欧盟还是美国，均将互联网纳入其原有的电信法体系，以“增值服务”或“信息服务”的类别将之涵盖，在此基础上构建整个互联网监管体系。因此，无论是百度贴吧、豆瓣、天涯还是知乎，均作为“互联网信息提供商”向其用户提供服务。

接下来需要明确的是，互联网信息服务提供商在多大程度上对其提供的服务负责？按照我国《侵权责任法》第36条设置的避风港制度，仅仅呈现信息但并不影响信息内容的第三方，如不知道信息内容侵权情形，在接到权利人通知后移除相关信息，则对相关内容侵权造成的损失不承担责任。在这个意义上，天涯、贴吧、豆瓣、知乎，仅仅是将用户的内容呈现于公众，用户决定信息是否生成，用户对其信息承担责任。但是，如果第三方知晓信息存在违法情形还将之呈现的，则天涯、贴吧、豆瓣和知乎就要对此承担责任了。虽然这仅仅是民事法律的规定，但整个信息服务商的监管体系也基于此建立。

此时，如果在给予信息服务许可时对申请者实际审查后予以核发，实际上是在侵权法架构上对信息服务商的进一步要求，不会影响侵权法中避风港制度所确立的基本架构。基于服务许可之核发，就可以构建对信息服务提供商的整体行政监管制度，在某种意义上，这就是我国对互联网信息服务提供商予以监管的制度起点。

但是，对监管制度本身，我国法律中并没有明确的依据。就内容管理而言，国务院于2000年通过的《互联网信息服务管理办法》第15条规定了九项禁止互联网信息载有的内容。第15条也规定了一项兜底条款，但其兜底范围仅限“含有法律、行政法规禁止的其他内容的”。第15条列举禁止事项时使用的概念比较原则，这固然使得有关部门可以通过许可制度对服务提供商进行充满弹性的有效监管，但缺乏一定的法律确定性，无法形成产业的合理预期。这样，对互联网信息提供商而言，最安全的做法就是：全力配合监管部门的要求，对其呈现的信息内容进行自我审查。

互联网信息服务为何青睐编辑权

互联网信息服务在信息真实性上的天然缺陷如何克服，并同时保持其服务在网民中的热度，并进而取得市场的认同，就成为互联网信息服务商选择自己服务模式的一个问题。

天涯通过板块主题的确立，对其中的论题进行选择，并通过各个板块中的聚合性指引对相关主题予以强调，实际上对热门话题及相关意见进行了某种挑选，而这种选择并不仅仅是为了满足禁止载有内容的法律要求，而是网站编辑根据自己的喜好和风格进行的筛选，这很类似于传统媒体中编辑权的行使。

豆瓣虽然和传统的BBS相似，但根据web2.0的特点，融入了许多其他的内容，并开发了许多分享式产品。但从其产品形式的发展来看，越来越注重网站编辑的控制权。

知乎网站本身的受众就是需要较深入了解某一问题的人群，对问题回答的设计就体现了网站对内容的控制，而其进一步以“知乎圆桌”的形式选定话题邀请有关用户就某一类主题的深入讨论，以确立其更为持久的影响力。

可以看出，除却类似微博、微信之类单纯社交性的应用，互联网信息服务商在其向公众呈现用户内容的同时，基于自己对网站风格及经营模式的考虑，逐渐增加了对相关内容行使编辑权的力度。这种趋势在一定程度上弥补了互联网信息服务的缺陷，有利于互联网信息服务的发展。

百度应该对贴吧的商业推广行为负责

在这种背景下，百度邀请专业机构对贴吧以管理员身份予以管理，无可厚非。这种模式下，百度除了享受以前避风港所能带来的责任豁免外，还可以达到以下目的：一方面，通过专业机构对吧内发言行使编辑权，提高吧内信息发布的质量与可信度；另一方面，可以通过这种模式继续保有甚至增强贴吧在其用户之中的影响力，并通过其带来的流量来收割一定的经济回报。百度以收取费用的方式，将编辑权交给了专业机构，应该是希望专业机构对贴吧进行专业的运营，增强贴吧持久的影响力，在激烈的信息平台竞争中保持其活力。

但是，根据央视的报道，百度与疾病有关的贴吧有相当一部分承包给商家经营。这本身没有问题，但如果真如报道所称，在交予商家经营的贴吧中，相当部分的负责机构也是借此推广自己的服务，使得相关贴吧不能提供真实、客观的信息和意见，那么，很难说百度的这整套设计上没有缺陷，很难说百度不知道相关机构将编辑权附属于其自身经济利益的行为。而这些，都是可以通过百度与吧主之间的协议予以规制并在引入之前通过资格审查可以加以避免的。这样，对百度而言，避风港原则可能不再适用，百度可能要对专业机构担任贴吧管理员后的商业推广行为负责。

“避风港原则”的确促进了互联网产业的发展，但其责任豁免效力并非绝对。例如，互联网媒体播放器可以播放任何内容，合法内容可，违法内容也可。但是，“快播案”中的快播模式实际对这种模式进行了突破。快播模式中，快播公司不单提供播放器服务，还提供一般用户只有通过快播播放器才能打开的资源。在媒体播放器功能大同小异的情形下，快播公司通过对某些资源的锁定，从而取得了对其他播放器的竞争优势，使其成为案发时最为流行的播放器。因此，说快播公司仅仅是一把菜刀，说它并不知道其提供的资源中有色情内容，并非有意利用，从而使得快播公司可以基于“避风港原则”主张自己的纯洁和无辜，就显得无知且矫情了。

编辑权具有独立性要求

问题是，“血友病吧事件”中，新吧主入场后的商业推广行为到底侵犯了谁的利益？

首先要明确，更换吧主行为本身并不侵犯贴吧原吧主的利益，也不侵犯贴吧成员的利益。出任吧主，是需要百度批准的。也就是说，能否出任吧主，取决于百度的意志，而非其他。百度更换吧主的行为，法律，无可厚非。即使百度在委任新任吧主的过程中，向后者收取费用，这一行为本身，如无商业贿赂问题，也不应存在违法性。基于此，更换吧主，对于贴吧其他成员，也并不存在法律问题。此时，即使新吧主删除以前的帖子，也是其行使吧主权利的体现，在成员加入贴吧时，加入协议已经授予了吧主删帖的权利。因此，单凭这一点，无法对之进行法律上的有效挑战。

真正危险的，是新任吧主在贴吧中的商业推广行为。百度对贴吧的定位，并非是商业推广的论坛，而仅仅是信息及意见交流的平台。对以疾病为主题的贴吧，贴吧成员一般均是渴望得到有效治疗的患者，相比一般贴吧成员，他们对吧主管理下的信息和意见，有着相当程度的信任。此时，如果吧主利用自己的地位，删除提供真实、客观、全面信息的帖子，在贴吧中张贴自己医疗服务的推广信息，就使得其编辑权依附于吧主自己的经济利益，编辑权的行使已非独立，所提供信息必然有一定的片面和夸大成分，不能提供严格真实、客观的信息。

对推广信息和非推广信息的真实性，法律上有着不同的判定标准。在百度贴吧此次事件中，新任吧主是以发布一般信息的方式发布了推广信息。这样，对推广性的信息，很难再主张其真实性或客观性。贴吧用户依赖该信息发生损害的，对新任吧主主张损害赔偿责任，并非那么遥不可及。同时，百度明知此情形而未采取措施纠正吧主行为，很难基于避风港原则置身事外。

无可否认，信息平台发布的信息中，无论是推广性信息还是一般性信息，挑选出来的都是一种言论表达。但其中最为关键的区别就是：在经济压力面前，编辑权是否独立。发布推广信息，信息发布者无从行使其判定信息是否真实、意见是否理性的编辑权，其唯一的目的就是推销；发布一般信息，信息发布者需要判定其所发布信息的真实性和所提供的意见是否理性，其发布的任何信息和意见都打上了自己的烙印。前者属于商业世界的润滑剂，而后者属于舆论的组成部分。因此，各国都要求对广告之类的推广信息具有可识别性，拒绝一般信息形式的推广信息，即“软文”。其实质就是为了维护发布者独立的编辑权，维护舆论形成的健康机制。

关于独立编辑权，我国新修订的《广告法》已有涉及。第14条第一款规定了广告的可识别性，并在同条第二款中规定：“大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明‘广告’，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。”而对医疗服务等产品，《广告法》第19条进一步规定：“广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。”但不可否认，其中关于“互联网信息服务提供者”这一说法，还难以涵盖吧主的行为。直接追究百度的责任，不但尚须建立百度与“软性”推广信息之间的联系，还与“避风港原则”有所冲突。因此，实际适用时如何处理，尚待学界及实务界进一步研究。

更深层的问题：客观真实与广告利益如何得兼

“血友病吧事件”以百度的全面让步而告终，对该事件的讨论已不再是互联网上关注的事件。互联网是健忘的，是轻的。在这个意义上，传统媒体对自身危机的呼喊，也许有些言过其实。尽管互联网产业通过“避风港原则”的保护在信息提供领域发展迅速，但在真正的舆论形成过程中，具有编辑权机制的传统媒体，才是真正的王者。

互联网信息服务提供模式正在经历一个转型，由对用户言论的不加取舍的轻灵呈现，逐渐迈向厚重的分析呈现。豆瓣、天涯、贴吧和知乎都希望在用户贡献内容的基础上通过自己的编辑取舍，树立自己的品牌，在讨论及意见形成过程中打上自己的烙印。此时，对独立编辑权的保护和对“避风港原则”的偏离，就成为一个硬币的两面。

同时，不可否认，对传统媒体或互联网信息提供商而言，公众对真实客观信息及意见的获取，正是基于一个强大的广告业的支撑。如何在两者之间保持平衡，是一个持久的问题。对此，无论是学界和实务界，都需要进行深入的研究，完善相关制度设计，为相关产业的发展，为公众知情权的保护，为健康公共舆论的形成，提供坚实的法治保障。

来源：经济参考报2016-02-16