谢鸿飞：各位老师、各位同学，大家好！

今天是法学所民法室创新项目组的研究员论坛。今天由渠涛老师给我们作报告。渠涛老师在日本民法研究方面造诣十分深厚，这些年在中国农村土地以及民法典立法方面都有非常深入的研究。今天他报告的内容，以前也听在几个会议场合听到过一些，今天，我们期待渠老师把他全部的观点给我们做一个集中的讲解。大家欢迎渠涛老师。

渠涛：在日本的学界有个习惯，这就是在退休前要最后做一个离职的学术报告，我们中国好像没有这个规矩，至少法学所没有这个规矩。我想是不是可以利用今天的机会作为我在法学所的这个台子上做最后的学术报告。但是，今天不巧，所里的会议很多，所以看下去，同学非常多，研究人员非常少。早知道这样，我就应该去良乡那边给大家讲，以免大家如此辛苦。

下面进入我的报告。

关于中国民法典立法的价值取向以及成就中国民法典所需要的条件，我考虑了很长时间。十八大四中全会《决议》中“编撰民法典”这几个字在中国的民法学界引起了极大的震撼！民法学子们为此兴奋不已，都在玩命地想要在民法典编纂中大显身手。在这样的时候，我们更应该冷静思考一下，中国民法典的价值取向和成就中国民法典的条件到底应该是什么。关于这个题目，我想到的内容可以总结为两大部分十个问题，今天因为时间的关系，只谈一些自己看来相对成熟的想法，而省略一些还不尽成熟的想法。当然，这里自己觉得成熟但不一定成熟的应该有很多，希望可以得到大家的批评指正。

1、民法中的社会主义与市场经济（中国民法如何体现社会主义核心价值观？）

一般说，民法与作为国家基本法典的宪法相对，是社会的基本法，是社会稳定不可或缺的法律。中国的现实社会体制决定了中国民法典必须体现两方面的内容，即社会主义和市场经济。需要明确的是，这绝不是要借此强调增加“社会主义”成分，进而贬谪和摒弃“市场经济”成分，继而主张复归前苏联法立法。我们要考虑的是，如何参照今天资本主义社会也面临的民法理念和制度改革问题，以民法的基本理念和制度为基点，用发展的视角加以修改，以最大限度实现人民福祉为目标，通过整合各种民事法律关系构筑正常、合理、和谐的社会。正是因为如此，基于中国社会体制现状考虑中国民法的价值取向，需要对“社会主义”和“市场经济”两方面的要求予以同等重视，而且，要在具体制度配置上体现这些价值观。

现代资本主义社会面临着很多问题，传统的民法的理念和制度有很多已经不合时宜了，他们也在寻求改革。那么在这样一个寻求改革的大的背景下，我们应该怎么办？现在市场经济比较发达的各个国家和地区，其民法理念都在从近代法转向现代法。例如，对于民法应当体现的价值取向，最早的概念只有自由、平等。但是，杀价分析就会发现，自由与平等之间本来就是一对矛盾体，过于强调自由就一定会导致不平等；过去强调平等肯定会限制自由。因此，为协调自由与平等的矛盾关系，到了现代民法，各国民法典都新渗入了“公平”的概念和理念。我想应该通过将民法的基本理念与具体制度相结合，并以此为基础，以发展的视角对若干制度规范进行修正完善，并据此整合各种新型的民事法律关系，构筑一个正常、合理、和谐的现代社会。

何为正常？在各个社会及相同社会的不同时期，判断是不同的。我们通常所说的“正常”，通俗上讲就应该是大家都觉得这样做是对的，这就是正常。但是，中国这么大，有13亿人口，对待同一件事情，因价值观的差异，必然会作出不同的判断。最简单的例子：A和B之间打官司，法院判A赢，B肯定说这是不正常的；法院判B赢，A肯定说这是不正常的。俗话说的“做人难做五月天，秧要下雨蝉要眠，插秧的大哥要下雨，养蝉的大姐要晴天”。正所谓：众口难调！

面对如此多元化的价值选择存在，应该怎么办？实际上，法律的判断应该是社会生活中的“最大公约数”。比如说，一个人在一个组织体中，要判断某人或某一行为是否正确，找出10个有代表性的人发表意见，如果其中有5个人说它是正确的，基本上可以判断就是正确的，因为剩下的5个人不可能全都说是不正确的。即便剩下的5个人里面有3个人说它不正确，剩下2个人可能会不置可否。所谓社会价值判断的“最大公约数”就应该是通过这样朴素的民主方式得出的。判断一个制度的优劣好坏也是如此，认同该制度的人越多，则这个制度趋向与正常的可能性就越大，反之也是一样。

但是，通过民主的方式得出的“最大公约数”不能未经检验就强行实施，否则将会导致民粹或者多数人的暴政。比如说，如何平衡和照顾少数人的利益等，这里则还需要有公理的存在。怎么样在立法上体现这种公理，并用它引导人们去走到一个正常的公理而不是歪理，是一个值得在所有涉及较大影响层面的价值判断问题上谨慎处理的问题。大家都知道，在旧社会的农村，可能在某一个村有这一个村的“理”，而在另一个村却有另一个村的“理”。土匪的“理”和一般老百姓的“理”，一定也是不一样的。

我们的这个“理”从某种意义上讲，也是我们所说的最大公约数。在现代法治社会，一般民众觉得什么应该是合理的，是需要法律来引导的，进而最后实现社会和谐。但这种和谐并不是“和稀泥”式的和谐。我们国家过去的十多年大力提倡建设社会主义和谐社会，但结果是上访的人不断增加，甚至还出现了一些“专业上访公司”。这样的社会就不能算是和谐的社会，表面上的和谐并不能表现真正意义上的和谐。总之，和谐、合理和正常这三个要素是相辅相成。

具体说，中国民法典应该由两种价值——即体现纯粹市场经济的价值和体现社会主义市场经济的价值——有机结合。前者要起到的是基本运行职能，后者要起到的是矫正补充职能。关于具体的规范配置拟需要考虑如下一些问题。

首先，作为基本运行职能的规范，在充分重视制度之间匹配性的前提下，取世界各国民法制度规范之长，并将其有机地融合为一体[2]。

其次，作为矫正补充职能的规范：

第一，关于人格权方面的规范

其一，对于关系到生命健康损害的救济，应参照新西兰事故处理办法等模式，引入人身损害的综合救济体系，进而将人身损害诉求从侵权责任法律中移出。这种体系的引入，不仅可以有效应对现实社会中发生的因医疗药品发生的人身损害、大规模侵权的人身损害（三鹿奶粉等事件）等方面的救济，而且还有助于包括交通事故损害、《侵权责任法》第87条规定的高空抛物[3]等各种人身损害的救济。

其二，作为婚姻自由权，在婚姻关系中不仅限于对现行法中的所谓感情婚（非契约婚）予以保护，还应该考虑对纯契约婚、事实婚、甚至“同性生活共同体”也予以同等保护。

第二，关于社会公平的规范

其一，为了打造诚信社会环境，首先，通过不当得利制度的扩张最大程度的实现诚信原则。例如，以侵害性不当得利认定，解决不动产二重买卖中的背信性恶意人所得实际利益，等等。其次，通过与司法和行政规范协调，在特定领域对特定人的特定行为能力予以限定。例如，对于尽管不构成刑法上的欺诈罪，而在民事诉讼中被认定为欺诈，且达到一定金额或一定次数的人宣告其在特定领域为“限定行为能力人”的制度规范等。

其二，对自由与平等之间的平衡作合理设置，慎重适用公平原则。例如，所谓“打假”与“假打”之间的关系。特别是，对于诸如仅受经济利益驱使而不顾自身能力介入营利（个人金融投资最为典型）领域却遭受毁灭性损失的行为，绝对不应该适用公平原则予以救济。这一点说到底就是，法律规范应该有助于培养人们正确的法律意识，即多造就良民，少造就刁民。

2、民法的扩张与限缩（民法的射程范围？）

（1）民法在历史上的扩张与限缩

19世纪初，世界还处于农业经济阶段，法国人将众多的法律关系放在一起构筑了一个内容庞大的民法典，以自由平等为基本原则，旨在构筑市民社会，其体现的价值取向是形式正义。

20世纪初，世界进入工业经济阶段，德国人又将这种放在一起的法律关系分门别类，并将各门类中的内容进一步扩张。其体现的价值取向从行形式正义逐步转向实质正义。

同时，我们又可以看到限缩。

一是迫于客观条件的限缩：日本民法典为了解除治外法权而匆忙立法导致的条文数过少等，但这是不自愿的退而求其次；

二是基于主观判断和历史沿革的限缩——瑞士民法典——债法，主要是合同法被放在民法典之外。这是自愿的个性彰显。

（2）新时代民法的扩张与限缩

世界进入21世纪后，民法究竟应该成为什么样的法，在世界法律舞台上充当什么角色，颇受热议。引起这种热议的前奏曲是新型民法典的出现，其典型是意大利民法典和荷兰民法典。

在中国民法学界，针对社会出现的新问题——特别是新型侵权问题——展开的讨论中可以看到主张民法“扩张”的强烈主张。其中，尤以人格权法独立成编的立法观点为典型，此外还可以看到将消费者合同、知识产权，甚至劳动合同纳入民法的主张。

我们经常会听到民法学人说：“民法博大精深！无所不包！”尤为甚者，“其他部门法的学人根本不懂民法”，“依法治国中民法占有绝对重要地位”，等等。

如此言论会不会让所有法律人普遍感到民法人太狂了？！这不就是民法霸权主义吗？！如果反问：民法学者对行政法和刑法懂得多少？我个人认为像苏永钦教授那样既精通行政法又精通民法的学者应属凤毛麟角。理性地说，就我国大陆的民法学者而言，不仅同时通晓行政法和刑法的人几乎没有，而且就不太接触法律实务的民法学者而言，连通晓民诉的应该也很少。强调自己学科的重要性是必要的，但需要有度。

（3）如何从整体法律体系上正确处理预防与救济的关系

作为民法学者，在考虑民法典立法的时候，一方面要想到如何用私法保护私权不受公权力侵害，但同时也要想到私法的公权力保护，其中的关系应归结为预防与救济。

例如，针对高科技带来的私权侵害威胁，可预见的由行政法取缔性规定处理，而不可预见的由民法救济性规定处理。

就人格权说，事先预防与事后救济哪个更重要呢？仅就现行法上让人们津津乐道的“消除影响”而言，它本身就是无用条款。因为，消除影响往往是消不除影响，而且是越“消”影响越大！如果只靠民法的事后救济，而不注重行政法上的预防，我们看到的只能是侵权诉讼频发，徒增社会成本。

对此，有人会说，民法中也有行为规范，可以起到警示和震慑的作用。可是，我们必须认识到，民间的法意识并不是仅靠民法的行为规范就可以完善和提高的，必须伴随着惩罚。这样一来又会有人反驳：我们民法人也在讨论惩罚性损害赔偿。但是试问：民法的惩罚性赔偿是否能跟刑法、行政法上的罚金比肩等同？如果回答说可以，那是痴人说梦！

民法，的确是博大精深的体系，一个国家得以存续乃至长治久安当然离不开社会的稳定，但社会的稳定并不是只靠民法就可以做到的！

当下最时髦的词儿是“创新”，但民法学不是创新的学问，而是解决社会实际问题的学问，民法人需要对什么事情应该由民法来管？什么事情应该交由其他法管？有一个清醒的认识。因此，如何理性地看待“扩张”，又如何认识限缩民法的必要性应该是当今民法学界——当然不仅限于中国民法学界——需要认真考虑的问题！

3、现实社会的民法与前瞻性的民法（21世纪民法典的意义？）

教科书可以走在法律和社会的前面，大胆的去设想去解释，但是，法律则不同。只能以现有的社会状况为依据来设计处理现实问题的制度。可以有一定的前瞻，但这种前瞻只能是依据现实问题继续存在为主要基点。

4、中国特色与世界接轨（如何处理古为今用与洋为中用）

5、专业人士的民法与百姓的民法（如何解决民法的亲民化？）

日本在纪念民法典颁行100周年的时候开始一直有人提出民法的亲民化问题。其锋芒所指，一是条文的现代语化问题，二是概念用语的通俗化问题。而对于后者的批判中还常常可以见到对日本民法典的体系，进而对德国民法典的潘德克顿体系大加批判的观点。在这一点上，我个人认为需要注意的是，德国民法典是尊重日耳曼民族等德国人善于逻辑思维的习惯的，所以它具有其应有的“亲民性”，不过是对于不习惯于高度逻辑思考的“民”缺乏“亲民性”而已。因此，所谓“亲民性”的意义，归根结底在于尊重本民族乃至本国的习惯，并具体在文章的构成、概念用语的使用等方面施以照顾……。

1、对立法中三种关系的认识

立法主要涉及三种关系，即法学与法律与社会生活。

社会在不断发展，理论研究因为来源于社会实践，所以一般会落后于社会生活；而法律既会滞后于社会生活，同时也会落后于理论研究。

法律理论研究作为立法关系中的中坚性存在，应该尽可能跟上社会发展，而最好的方法就是多注意法院的审判实践。

2、对学者间不同认识的整合

俗话说：“文章总觉得是自己的好老婆总觉得是别人的好”，“文无第一，武无第二”，学者，尤其是社会科学领域的学者之间的观点相左再正常不过，而坚持自己的观点又是学者必须具备的品格。然而，学者间的学术争论必须服从国家民法典立法大业的需要，一民法典立法为最高利益，求大同存小异，无争议的自不待言，有争议的，以才多数说为原则，尽可能以民法学界为基本单位发出相对共同的声音。试想，学者之间吵得一塌糊涂，还有谁（百姓和立法机关）相信民法学者？

我个人认为，在今天制定民法典的历史使命面前，只有每一个民法学者充分发挥出自己的特长，“以仁心说，以学心听，以公心辩”（荀子，《正名》），相互之间增加对话，减少对抗，才能最大限度地节省有限的人力能力资源，精、快、好、省地制定出一部无愧于时代使命的民法典。

3、对现行法律和现有的草案整合

首先，民法典立法最需要完善和整合的是现行法中的概念。对此，民法学界的批判性研究很多，其主要目的在于实现中国民法的科学化。这一点很重要，但需要立法机关与司法机关和学者之间协调：对实践中已经出现问题的概念坚决修改，对没有出现问题，但不尽科学的概念讨论修改。

其次，这次民法典立法究竟需要多少个学者草案？

现有以纸质出版的民法典学者草案有梁慧星草案、王利明草案、徐国栋草案。从体例上看梁案和王案趋同性强（基本上只有在人格权是否单独成编上有分歧），而徐案则于两者相差过大。

值得注意的是，自十八届四中全会《决议》发出后，各大单位和各大学者都纷纷在制定彰显自己身手的草案。已经发表的有“中国民法学研究会草案”；据说正在进行中的有高法和高检的草案；社科院民法室第二草案（孙宪忠草案）；此外应该还有N个草案进行中。

在这一点上，与日本债权法修改中只出现了两大草案相比，中国民法学界的精力远远的赶超了日本民法学界的水平。曾有人想我提议，你们应该做一个中日民商法研究会草案。

我个人认为，没有必要做如此之多的草案，更赞成的是学界中“指定几人整合现有草案”的提议。

4、21世纪中国民法典应有的基本法形态

现行法中的概念整合；传统民法体系的重塑；制度的完整性与开放性；避免错误的立法；充满变化的时代的民法宜粗不宜细，特别法的重要性

5、学者如何认识自己在立法中的作用

中国民法学者正处在一个伟大时代，面对着一个特殊的任务。这就是，中共十八大十中全会提出的“编纂民法典”。

民法学者们都想在其中发挥自己的影响，但是，我们必须清醒地认识到：中国民法典立法已经成为一个必须实现的“梦”，而这个“梦”在中国人的脑海里是根据其社会存在而有着不尽相同的内容。总结起来大致可以归纳为：学者的民法“梦”；百姓的民法“梦”；行政官员的民法“梦”；立法者的民法“梦”。为了实现中华民族的民法梦，我衷心期盼：一是要同心协力，而不要“同床异梦”；二是要立足现实，而不要“痴人说梦”；三是要尽快“美梦成真”！

注释：

[1]本文是11月17日法学所“创新论坛”报告的讲稿。

[2]于这一点，中国《合同法》是比较好的典范。

[3]如在救济受害人所受损害之外，以装置监控摄像等手段仅追究加害人的刑事责任。

参考资料：

1.梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由》，法律出版社2013年版。

2.王利明：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版。

3.徐国栋：《绿色民法典》，社科文献出版社2004年版。

4.中国民商法律网（http://www.civillaw.com.cn/）

5.柳经纬：《渐行渐远的民法典》，《比较法研究》2012年第1期。

6.张新宝、张红：《中国民法百年变迁》，《中国社会科学》2011年第6期。

7.耿林：《民法典的规范表达研究》，《清华法学》2014年第6期。

8.张新宝：《民法典制定的若干技术层面问题》，《法学杂志》2004年第2期。

9.薛军：《当我们说民法典，我们是在说什么》，《中外法学》2014年第6期。

10.朱广新：《超越经验主义立法：编纂民法典》，《中外法学》2014年第6期。

11.谢鸿飞：《中国民法典的生活世界、价值体系和立法表达》，《清华法学》2014年第6期

12.王轶：《民法典的规范配置》，《烟台大学学报》2005年第3期。

13.苏永钦：《现代民法典的体系定位与建构规则》，《交大法学》2010年第1卷

14.陈卫佐：《现代民法典编纂的沿革、困境与出路》，《中国法学》2014年第5期。

15.方新军：《注重民法典外部体系的编纂技术》，《中国社会科学报》2015年3月4日第7版。

16.薛军：《中国民法典编纂的组织体制问题：结合意大利经验的讨论》，《比较法研究》2015年第3期。