政府对互联网的规范，并非仅限于制度层面上的微观规制，更需立足于整个互联网行业甚至经济社会的发展，对互联网行业进行顶层设计，形塑和落实互联网竞争政策并促其法治化。

互联网行业的竞争保护，成为时下理论研究抑或实务操作的热点和焦点。这与互联网在现代社会生活中的地位和作用密不可分。互联网的创新发展离不开竞争的驱动，但竞争并不能保证互联网行业有序发展。市场经济条件下，竞争是必然的也是天然的，但竞争的维系却不是当然的，竞争在其运行中通常会埋下毁灭自身的种子。“竞争悖论”在互联网行业同样存在，传统行业中的“丛林法则”在互联网行业中被复制、演绎甚至异化，优胜劣汰的残酷现实促使互联网企业在经营活动中竞相角逐、相互争胜，并由此诱发诸多侵害竞争的行为。但由于互联网行业的特性，这使得互联网竞争治理变得更为复杂，也对既有的竞争保护机制提出了更多挑战。

竞争失灵在互联网行业并无实质差异

随着互联网的纵深发展，互联网竞争亦愈发加剧，在促进创新、提高效率的同时也催生了诸如流量劫持、恶意插标、恶意卸载等不当行为。客观地说，这些行为不仅侵犯了其他互联网经营者的合法权益，也违背了诚实信用原则和基本的商业道德、扰乱了市场竞争秩序，但由于溢出了我国《反不正当竞争法》所列举的具体行为范畴而缺乏明确的规制条款，因而被贴上了“新型不正当竞争行为”的标签。随之而来的制度疑问便是，《反不正当竞争法》第2条能否作为“一般条款”而适用于上述行为。

在实践中，司法裁判和行政执法给出了不同的答案：法院依据司法规律和裁判逻辑将该法第2条作为“一般条款”对互联网行业中新型行为作相应的定性分析并依据该法第20条作出相应的判罚；而恪守“依法行政”的行政机关因缺乏相应的行政处罚责任条款作支撑而无法作出有效的行政裁定，来回应或制裁上述新型行为。此外，《反不正当竞争法》所设置的责任条款，相较于今日互联网企业规模来说不具威慑力，导致企业违法成本过低，而无法有效扼制不正当竞争行为的发生或蔓延。也正是因此，互联网竞争规制中出现了法律规范供给不足之说，有关“新型不正当竞争行为”的规制亦成为《反不正当竞争法》修订的关注点之一。

与此同时，互联网垄断行为亦备受关注。就行为表现来说，互联网垄断行为与传统的垄断行为并无二致，只是其发生的空间维度有所变化而使其行为定性更为复杂。互联网经济的本质是平台经济，即企业通过提供免费产品或服务甚至补贴吸引和聚集用户（消费者），并以此为基础或筹码获取收益。互联网企业之间的竞争表面上是各自经营的产品或提供的服务之间的市场占领，实际上是用户粘性的竞争。这对既有的反垄断理论提出了挑战，国内外皆然。因此，新近理论或制度实践主张，并非所有的反垄断案件都需界定相关市场。美国2010年《横向合并指南》和我国最高人民法院的“3Q案”上诉审判决书皆有所提及，我国《反垄断法》亦并未明确要求垄断行为的认定必须界定相关市场。《反垄断法》在作量化的结构性要素规定的同时，也作了非结构性的要素考量，从而赋予了反垄断执法机构更多的自由裁量权，以应对现实经济中多元而又多变的客观需求。但这并不意味着，既有的《反垄断法》文本可以有效应对互联网垄断，相反，在举证责任、损害赔偿计算等方面仍存有空缺。因此，如何合理解释和运用《反垄断法》、有效控制垄断行为，依然是互联网竞争治理的关键。

与传统产业相比，竞争失灵在互联网行业中的表现并无实质差异，依旧呈现出不正当竞争行为和垄断行为之路径分类。但无论哪类行为，对互联网发展都会产生消极影响，微观上可能侵害互联网企业的合法权益，宏观上则可能扰乱互联网行业的竞争秩序甚至整个社会经济秩序，因而成为互联网竞争治理的重点。

“顶层设计+微观规制”治理互联网竞争

竞争是互联网创新发展的不竭动力，也被认为是中国互联网行业在经济全球化背景下实现“弯道超车”的法宝。互联网竞争失灵之时，自然会引起社会关注和民众担忧。但在应对问题或风险时，现行竞争规范体系无法及时作出有效回应，因而完善竞争规范体系成为互联网竞争治理的首要任务。

文本规范的不健全是互联网竞争治理的短板，对既有的规范文本进行完善，不仅必要也实属必然。当然，文本规范的修订不仅要考虑市场竞争失灵的一般原因，更要考虑到新兴行业中的新问题、新要求。这就要求竞争规范在文本层面上能够相互协调、相辅相成，尤其是合理妥当地处理好《反不正当竞争法》与《反垄断法》之间的关系，从而为实际经济生活中的互联网竞争治理的无缝对接提供法定依据。在融洽的规范体系下，竞争治理的有效推进更有赖于实体规范和程序机制之间的配合与作用。实体规范不仅要将竞争执法（或司法）中成熟的标准和经验吸收升华为规范对象，更要精心设计出能够有效回应新情况、新问题的“一般条款”，以有效规制类型化的侵害竞争、扰乱秩序之行为，更能及时应对尚无明确规定的不合理之行为；程序机制则不仅要明确公权力运行的依据和边界，更要赋予和保障私权利行使的空间和机会。

当然，良性有序的互联网竞争格局和竞争秩序，单凭上述竞争规范的文本完善尚不足以实现。竞争规制体系与机制主要着眼于互联网竞争的微观方面，针对的是个别企业违反商业道德或法律实施的不当竞争行为或垄断行为，其处置机制具有事后性，因而无法有效地塑造互联网行业的远大前程，为互联网企业营造竞争有序的大环境，更无法满足当下“互联网+”战略思维的实践和实现。市场无法消弭或治愈竞争之固有流弊，企业亦无法避免或克服竞争失灵之天然缺陷，这从客观上就需要超越于市场的公权力代表——政府对市场竞争进行合理规范，以力戒竞争之不足而弘扬市场之优。但政府对互联网的规范，并非仅限于制度层面上的微观规制，更需立足于整个互联网行业甚至经济社会的发展，对互联网行业进行顶层设计，形塑和落实互联网竞争政策并促其法治化，做到原则性与灵活性相结合，从而实现对互联网领域竞争的引导、规范、监管和制裁之立体保护，以减少或杜绝互联网行业竞争乱象、实现互联网行业健康发展。

来源：《中国社会科学报》2015年8月5日第782期