按照苏格拉底等人文学者乃至现代一些科学家的说法，人是有灵魂的，且灵魂在肉体消亡后还会独立存在。我相信这一说法，因而一想到死刑冤案，就会想起冤魂不散的情景。冤魂不散，社会就难和谐。

近年来一批刑事冤案特别是死刑冤案的相继披露，使我产生一个强烈的念头，那就是要下大力气系统地清理和平反刑事冤假错案。

鉴于死刑冤案对法治和人权的极端危害，现就防止死刑冤案提出四点制度完善建议：[1]

刑诉法规定，最高人民法院判处和核准的死刑立即执行的判决，应在7日以内交付执行。这一规定存在以下缺陷：

首先，死刑立即执行与死刑变更程序存在冲突，不利于纠错和死刑犯权利的救济。我国刑诉法规定的死刑变更包括在执行前发现判决可能有错误的、在执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现可能需要改判的、罪犯正在怀孕的三种情形。这里的问题之一是，审判机关难以在短暂的时间内发现判决可能有错误。死刑立即执行判决相对于其他判决而言审理时间更长、程序更复杂，裁判者在较长的审判周期内都没有发现的错误，怎么会轻易在7天之内忽然发现？即使临刑前突然发现判决可能有错误，要在7天内进行审查、停止执行并将请求停止执行死刑的报告及相关材料层报最高人民法院审批，时间也显然不够。问题之二是，有些查证工作也来不及。如根据法律规定，死刑犯如果在执行前“揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判的”,应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定。但“揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功”的行为，只有经过“查证属实”，法院才能判断“可能需要改判”。由于这里涉及的案件往往都是重大案件，司法机关显然难以在7天内依照法定程序完成认定和查证等工作。问题之三是，法律规定缺乏可操作性。法律及相关的司法解释没有明确界定“判决可能有错误”、“可能需要改判” 的具体认定标准，导致司法实践中适用标准的随意性过大和不平等。谁提出停止或暂停执行死刑的申请？提出申请后谁作出是否上报的决定？如果死刑犯临刑前曾提出死刑变更请求但未被搭理，事后证明是冤假错案谁来承担法律责任？这些基本的程序推进问题都没有解答，仅靠审判或执行人员的职业意识或工作经验去实施法律规定，其可行性和有效性都大打折扣。问题之四是，死刑变更只以权力机关为主导，死刑犯没有申请权。法律本应更注重保障与死刑变更程序有重大利害关系、处于弱势的死刑犯的诉讼权利，一旦他提出这方面的申请理由，司法机关就有查实的义务，但现行立法并没有这样做。

其次，死刑立即执行与审判监督程序存在冲突，无法保障罪犯的申诉权利。刑诉法规定：“当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。”申诉可适用于经过核准的死刑立即执行判决，但法律忽视了死刑判决的特殊性。法院收到申诉材料后，先要进行审查，对于符合法定条件的才能决定予以受理。根据司法解释规定，法院对立案审查的申诉案件需要三到六个月内作出决定。当法院决定重新审判后，再审也需要三到六个月诉讼期限才能审结。由于申诉期间不能停止死刑裁判的执行，从死刑命令下达到交付执行最多只有7天，被告人很可能在法院申诉审查决定未做出之前就已经被执行了死刑。呼格吉勒图案在有“真凶再现”的情况下，尚且需要被告人家属、社会人士和媒体十几年坚持不懈的申诉才得以发动再审，现行法律只留给死刑案件被告人最多7天的申诉期间，无异于变相剥夺了其寻求救济的此一路径。

再次，不利于人民检察院发挥执行监督的作用。根据法律规定，法院将罪犯交付执行死刑应当在交付3日前通知同级人民检察院派员临场监督。据此，检察院只有最短4日最长7日的准备时间。检察院既要监督死刑执行的时间、地点、方法、停止行刑等程序性的问题是否合法，也要考察执行前后罪犯权利的保障问题。时间太短，未免流于形式，难以真正履行执行监督的职责。

因此，必须对死刑判决的交付执行时间进行改革和完善，具体设想是：

(一)废除“死刑立即执行的判决”的称谓，改称 “死刑的判决”。 死刑立即执行片面强调快速执行死刑，死刑犯缺乏必要和充分的救济时间，损害了其正当的程序权利，存在 “误杀无辜者”的巨大风险。因此，在维持死刑缓期执行制度不变的前提下，应废除“死刑立即执行的判决”的称谓，将死刑判决区分为“死刑的判决”和“死刑缓期执行的判决”。《刑事诉讼法》第248条已经存在这种表述，“下列判决和裁定是发生法律效力的判决和裁定……（三）最高人民法院核准的死刑的判决和高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决”，故这一改变不存在太大的障碍。

(二)将死刑交付执行的时间延长为至少一年。[2]如果交付执行的时间从7日内延长到至少一年，在时间上基本可以满足死刑变更程序、审判监督程序及检察院执行监督的程序启动和推进的需求。死刑犯将有机会采取各种法律手段寻求辩护人的帮助、寻找新的证据、提出申诉及等待处理结果。

(三)增设死刑判决的特别申诉制度。针对死刑一旦执行难以挽回的特殊性，建议死刑的判决的申诉应当区别于其它判决，在申诉期间应当中止死刑的执行。

(四)完善并细化死刑变更程序。建议赋予审判员、陪审员、执行人员、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人等提出停止或暂停死刑执行申请的权利，由接受申请的法院决定是否受理。如果在死刑执行前提出过停止或暂停执行死刑的申请，但未被依法受理或决定不予受理，事后有证据证明是冤假错案的，应当追究相关人员的法律责任。

(五)人民检察院提前介入执行监督。检察院死刑执行监督的时间应当至少提前至交付执行前的三个月。提前介入执行监督可以为法律监督的具体实施提供时间保障，有助于扩大检察监督的内容和范围，让执行监督走向实质化。

根据《公民权利与政治权利国际公约》第6条第4项的规定：“任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件，均得给予大赦、特赦或减刑的机会。”我国已经签署该公约，并正在为批准该公约做准备。鉴于我国短期内还不可能废除死刑，因此需要在死刑案件中增设申请特别赦免程序，以满足公约在这方面的人权标准。请注意，这里的死刑案件申请特别赦免程序与我国宪法中已有的特赦制度是不同的，前者自下而上由死刑犯提起，后者自上而下由全国人大常委会决定。

或许有人会说，我国的死刑案件已经有了一套普通刑事案件所没有的复核程序，已经体现了对死刑案件的特别重视，该复核程序可充当前述特别赦免程序的功能。对此，笔者的意见是否定的。首先，死刑复核程序是一套司法程序，而特别赦免程序是独立于司法机关之外的另一套程序。在死刑核准之前，死刑判决仍然是未生效的判决，但特别赦免程序则是在判决已经生效的情况下才提起。其次，死刑复核并不能代行特别赦免的功能，如对被判死刑后患精神病或绝症的罪犯，可以赦免，但复核就不一定能从法律上找到免死的依据。再次，在一审、二审和复核之外再加一套特别赦免程序，一点都不算多。许多教训表明，经过三级司法审查后仍然不能发现死刑案件的全部错误。即便像美国这样死刑案件诉讼程序近乎漫长的国家，近年来仍不断爆出无辜者被错误定罪，而且许多差点被错误执行死刑的消息。

在死刑特别赦免程序的设计中，有以下问题需要注意：

（一）死刑特别赦免机关。有论者认为，赦免死刑的机关应是最高人民法院。这种意见值得商榷，因为在死刑核准权统一收回后，最高人民法院目前已经行使死刑核准权了，再将赦免权赋予它，在实际工作中核准权和赦免权就将由同一机构来行使，这样可能会带来机制上的不顺，导致效果不佳，例如，最高人民法院先核准死刑，再赦免死刑，即使是由不同的部门决定，也难免对最高人民法院决定的严肃性产生一定的冲击。因此，对于死刑案件的特别赦免程序，可以考虑个案的特别赦免由国家主席直接决定并颁发特别赦免令，多案的特别赦免则在由全国人大常委会决定后再由国家主席以特别赦免令的形式颁行。

（二）死刑特别赦免类型。死刑犯申请的特别赦免类型以减刑为妥，不宜特赦和复权。特赦，即免除死刑犯的刑罚，走得太远，社会公众难以接受。相应地，由于赦免性复权以刑罚执行终了或刑罚执行免除为前提，而死刑案件还没有达到这一步，所以也不存在赦免性复权。而且这里的赦免性减刑也应有所限制，即不应无限制地减刑，减刑为死刑缓期两年执行即可。因为毕竟经过了前面的一审和二审以及复核程序，所以到这一环节不宜步子迈得太大。

（三）死刑特别赦免对象。主要包括：一是刑事诉讼法251条规定的三种情形，即判决可能有错误的、死刑犯在死刑执行前揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现的，以及死刑犯在审判后怀孕的。二是对被判死刑后患精神病或绝症的罪犯，应准予减刑。三是对于年老或青少年罪犯。我国刑法虽然规定对犯罪的时候已满18周岁的人可以判处死刑，但如果被处死刑者仍然是青少年（特别是如果刚过18周岁），还是应当在其申请赦免时视其具体案情给予考虑。另外，《刑法修正案》（八）虽然增加规定了对审判的时候已满75周岁的人一般不适用死刑，但如果老年罪犯还没到75周岁（特别是马上就要到75周岁），因而被判处死刑的，仍然有根据案情需要通过特别赦免来减刑之必要。四是弱智罪犯和新生婴儿母亲罪犯。美国最高法院早些年曾有一个判决，认为处决弱智罪犯违反了美国宪法第八条规定的"不得施加残忍的和异常的惩罚"，从此禁止对弱智犯执行死刑。罪犯的智商问题，现在科学上已经能够得到解决，因而笔者认为对弱智罪犯不执行死刑也是人道主义的体现。同样出于人道主义的考虑，对新生婴儿的母亲罪犯也应不执行死刑。如果这些人被判处死刑，应当尽量考虑通过特别赦免来减轻其刑。五是对于独生子女罪犯，特别是几代单传的，或者父母已经无法再生育的，如果被判处死刑，也应当尽量考虑通过特别赦免来免其一死。当然，并不是不加区别地对所有独生子女罪犯都可一律免死，还要看具体案情。六是出于外交等因素考虑的某些案件，如我国2009年判处英国毒贩阿克毛死刑并随后处决，不仅在英国，甚至在欧盟都引起强烈"地震"，因为包括英国在内的欧盟早已废除死刑，但依据我国法律，似乎不判其死刑又没有法律根据，类似案件如果有特别赦免程序，则可先由法院判处其死刑，然后再借助特别赦免这一渠道，将其减刑。七是出于其他国际、国内因素的考虑，或者案件本身的特殊情况需要用特别赦免来调节法律的刚性的。

讨论死刑的执行主体与判决主体相分离，在当前严格控制死刑的语境下具有特别的意义，因为如果死刑的判决是一回事，执行是另一回事，那就可以改变我国目前凡是被判处死刑立即执行的就一律将在短期内被执行死刑的局面，这对减少死刑实际执行数是有好处的。

事实上，刑罚判决和刑罚执行本来就是两码事，前者属司法权，后者属行政权，我国的有期徒刑、无期徒刑都是在经法院宣判后，交由司法行政部门去执行的，具体而言就是监狱等服刑机构。但对死刑，我们长期以来似乎已经习惯了由法院自己判决自己执行的体制，这种体制导致死刑在一经确定后就立即无拖延地被执行，它与其他一些死刑保留国家和地区的做法显著不同，后者往往在法院宣判死刑后，由司法部长（法务部长）来签署死刑执行令，只要该命令没有下发，死刑就不得执行，所以我们常常看到这样的报道，说某某国家某一年度判处了多少人的死刑，实际执行了多少人的死刑，两者是不一致的，实际执行的比判处的要少。

以日本为例，虽然现在它还没有废除死刑，但死刑已经成为一种名副其实的“象征性刑罚”，每年执行的死刑人数大多在十人以下，有时一年一个都没有。促成这种局面的一个重要原因就是日本将死刑执行权赋予了法务部长，从而使死刑宣判和死刑执行成为两个分立的事实。日本现在的死囚牢里大概关有一百来个虽然已经被判处死刑但仍然没有被执行死刑的人，之所以如此，原因是：

首先，按照日本法律，即使法院最后宣判某人死刑，他还拥有申请再审、特别上告、申请赦免等一系列救济措施。任何死刑犯，只要他提出此类权利主张，法务部长就得暂停死刑执行令的签发。臭名昭著的奥姆真理教教主麻原彰晃被法院判处死刑后至今没有执行死刑，就因为他的律师提出麻原彰晃的精神有问题。

其次，法务部长在签发死刑执行令之前，他还有一个内部审查程序，该审查程序先由一个小组负责对某个死刑案子进行把关，然后汇报到上一级，再次把关后认为没有问题才报到法务部长那里，此程序常常持续很长时间。

再次，如果一个案子是共同犯罪，或者某个被告与其他被告的案子有牵连，则在其他被告的审判结束前，法务部长不能签发死刑执行令。

最后，有的法务部长基于信仰等原因，就是不签发死刑执行令。如海部内阁时期的佐藤惠在１９９０至１９９１年任法务部长期间以及小泉内阁时期的杉浦正健在２００５至２００６任法务部长期间，均没有签发过一件死刑执行令，其中的一个重要原因是这两人都是佛教徒，他们虽然没有明说，但许多人相信他们的佛教信仰对他们作出的选择起了作用。

特别值得一提的是，根据日本刑事诉讼法第四百七十五条的规定，法务部长应当在法院作出生效的死刑判决后６个月内签发死刑执行令，但随着对死刑犯人权保障的日益重视，如今该条款已经名存实亡，实践中几乎不存在在如此短的时间内完成签发死刑执行令的有关审查工作。因此，在１９９８年的一个著名判决中，当一个死囚犯状告政府不在６个月内执行他的死刑时，法院能动地将这条解释为“在可能的情况下应在６个月内签发死刑执行令”，但现在证明６个月属“不可能”，据此驳回了原告的主张。

2012年新修订的《刑事诉讼法》第34条第3款规定：“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”。据此，可能被判处死刑的犯罪嫌疑人、被告人，在公安、检察和法院一、二审阶段，如果没有委托辩护人的，都有获得法律援助的权利。但目前在最高人民法院复核死刑阶段，如果死刑被告人由于经济困难等原因，没有委托辩护律师的，最高人民法院并没有为其指定律师提供法律援助。笔者认为，为确保每一个死刑复核案件的质量，应当改变这一做法，尽快赋予死刑复核被告人的法律援助权。

尽管死刑复核的案件已经在一审、二审或高级法院的复核程序中作出了死刑判决，但由于诉讼程序尚未终了，因而结论仍然处于不确定状态。只有在最高人民法院作出核准或者不核准死刑的裁定后，才能有最终结果。也就是说，在最高人民法院的复核结果出来之前，被告人仍然有生与死两种可能，故仍然属于“可能被判处死刑”。

有人可能会说，刑诉法第34条第3款只适用于“可能被判处死刑”的人，而死刑复核案件是“已经判处死刑的案件”，因此，应不属于第34条第3款关于指定辩护的强制性规定。这种说法把第34条第3款的“判处”作了过于狭隘的理解。实际上，就死刑案件而言，最高人民法院的复核也是一种“判处”，因为只有最高人民法院核准的死刑判决或裁定才是发生法律效力的判决或裁定。

需要指出的是，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第42条明确指出：“高级人民法院复核死刑案件，被告人没有委托辩护人的，应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”根据刑诉法规定，目前高级人民法院复核的死刑案件包括两类：一类是中级人民法院判处死刑（立即执行）的一审案件，如果被告人没有上诉，应当先由高级人民法院复核，再报请最高人民法院核准；另一类是死刑缓期两年执行的案件。由此引出的问题是，同为死刑复核，高级人民法院适用第34条的法律援助规定，为何最高人民法院就不适用？可能判处死缓的案件在（高级人民法院）复核时都要提供法律援助，为什么可能判处死刑立即执行的案件在（最高人民法院）复核时反而不提供法律援助？这从逻辑上讲不通，从现实看也不利于最高人民法院在复核死刑时兼听则明。

死刑案件关乎人的生死，在任何一个环节都要慎之又慎。最高人民法院收回死刑复核权的一个重要原因就是为了把死刑案件办成铁案，防止出现冤假错案。也正是基于此，新《刑事诉讼法》第240条规定：“最高人民法院复核死刑案件……辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”如果死刑复核被告人因经济困难等原因没有聘请律师，法院又没有为其指定辩护，那么所谓“听取辩护律师的意见”就是一句空话，这无疑对确保死刑案件的质量不利。

综上，建议最高人民法院借鉴前述《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第42条的规定，颁布一个《关于在死刑复核中为被告人提供法律援助的通知》，规定“最高人民法院复核死刑案件，被告人没有委托辩护人的，应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”。与此同时，最高人民法院还应协商司法部，由司法部法律援助工作司负责落实死刑复核的法律援助，也就是说，最高人民法院在发现死刑复核案件的被告人没有聘请律师时，要立即通知司法部法律援助工作司，由其指派承担法律援助义务的律师介入死刑复核。当然，还应就承担法律援助的律师的职责（如会见死刑犯、提交律师意见）、[3]介入死刑复核的方式（最好是能与复核法官和参与复核的检察官当面沟通）、报酬等分别作出具体规定。

注：

[1]诚然，刑讯逼供是目前我国包括死刑冤案在内的一切冤案的罪魁祸首，对其根治宜专文阐述，可参见刘仁文、刘泽鑫：“刑讯逼供：冤假错案的罪魁祸首”，载《炎黄春秋》2013年第9期。另外，关于一般刑事冤错案件的发生机理及其预防，还可参见刘仁文：“冤案为何发生”，载《清华法治论衡》，清华大学出版社2008年版。

[2]如果出现了下文所说的死刑犯提起特赦申请等事由，则自然在其结果出来之前，不能执行死刑。此外，这里只说死刑判决确定后交付执行的时间，事实上，死刑一审、二审和复核的时间都不宜太快，像药家鑫案，包括最高人民法院复核该案的法官都承认，如果时间拖一拖，待沸腾的民意冷却后，药完全可以不死的。而引起全社会震惊的呼格吉勒图案，从案发到执行死刑只有短短的62天，这不得不引发我们对死刑判决和执行太快的沉痛反思！

[3]当然， 如何实现死刑案件从“有”辩护到“有效”辩护，又是另一个层次的问题了。参见张佳华：《死刑案件：从“有”辩护到“有效”辩护》，载《中国社会科学报》2013年7月3日。