载于2015年02月17日 经济参考报 ????

杨延超

●电商作为一个市场主体，不是监管部门，如果对其提出太多的义务和职责要求，可能会束缚其发展。但是电商作为一个销售者聚集的平台，如果只负责赚取利润，不承担一定的法律义务，也不符合权利义务对等的法律原则。

●国家工商总局2010年颁布的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》，规定电商应当建立必要的假货监控制度。但是这个规定更像是宣示性条款，没有明确的和可操作的条款，更没有规定相应的法律责任。

●阿里巴巴和工商总局的争执，实际上是缺乏电商立法背景下的产物，电商不知何去何从，工商总局执法缺乏依据，而消费者和被侵权人维权难度也很大，难免各方心生怨言。因此，推动电商专门立法迫在眉睫。

2015年伊始，工商总局与阿里巴巴的一场口水大战引发了中国乃至全球的关注。

1月23日，工商总局发布了一份《2014年下半年网络交易商品定向监测结果》，检测结果显示，淘宝网的正品率最低，仅为37.25%，约六成商品为非正品。1月27日，工商总局召开新闻发布会，介绍了2014年“红盾网剑”专项行动，通报了10个网络欺诈典型案例，其中5起涉及淘宝。1月28日，工商总局在官网发布《关于对阿里巴巴集团进行行政指导工作情况的白皮书》，称“淘宝网工作人员涉嫌提前向违法网店泄露相关信息，造成工商部门查处工作被动”，以及“假冒伪劣商品不少，违禁品屡除不尽，违法行为疏于管理，存在有选择性规避倾向，为不正当竞争行为提供成长空间，履行义务时乱用平台优势地位，存在店大欺客现象。”

一场各方都委屈的事件

1月27日,淘宝通过官方微博转发“一个80后淘宝网运营小二心声”的公开信,29日天猫一商家再次发出公开信,表示如果不给说法，将对工商总局提起行政诉讼。同日，一个自称为“工商小编”的网友在微博发布回信，称工商没针对淘宝，淘宝也发难错对象。

阿里巴巴和工商总局的这一场口水战直接引发阿里巴巴股价大跌。

阿里巴巴和工商总局的大战没有持续多久，在观众放好小板凳坐等精彩剧情时，二者握手言和。工商总局声明，白皮书没有法律效力，并将其从网站上撤下。

但是，媒体的最新报道称，美国Robbins Geller Rudman & Dowd LLP律所已经于1月20日代表部分投资者向美国纽约南区地区法院提起诉讼，状告阿里巴巴集团及其管理层。起诉的主要理由，在于阿里巴巴未披露上市前的2014年7月与工商总局的会面及工商总局表达出的对阿里巴巴可能存在非法商业行为的顾虑。

这一戏剧性的事件引发了各方的高度关注，工商总局和阿里巴巴，甚至连看官（消费者和被侵权人）都表示，很委屈。

淘宝此次对工商总局作出激烈反应，不外乎两个理由，第一，假货不是淘宝造成的，第二，认为“工商总局不仅抽样太少、逻辑混乱，还存在程序违规问题”，“屡次抽检和报告中，不同的标准和神一样的逻辑”。这里需要回答两个问题，淘宝是否需要为商户售假进行监控并负责，是否有法律法规规定了电商的检查程序。

工商总局的委屈来自两个方面，一个是阿里巴巴认为其检查存在歧视淘宝的嫌疑，另一个是市场质疑工商总局用白皮书代替行政处罚存在优待阿里巴巴的嫌疑。

其实，看官（消费者和被侵权人）也委屈。看官的委屈在于，你们两家打来打去和解了，我们的利益谁来维护，怎么维护。

要解决大家的委屈，就要从法律上理清两个问题。

电商对销售者利用其平台售假的行为有没有监控义务

随着网络购物爆炸式的发展，电商的销售平台上屡屡出现假货，饱受各界诟病，这不仅侵犯了商标权人等群体的利益，而且也侵犯了消费者的权益，更重要的是，给我国的网络交易诚信体系抹上了阴影。商标权人、消费者、媒体纷纷申讨电商。电商也表示冤屈，认为销售者售假和其平台本身没有直接关系。从法律层面来检讨，电商对销售者利用其平台售假的行为到底有没有监控义务？

我国的网络购物立法明显滞后。目前为止，国家层面没有专门调整电子交易的法律法规。关于电商的监控义务在法律中没有明文规定，只能散见于部门规章及规范性文件中，比较有代表性的是国家工商总局2010年颁布的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》。《办法》对网络购物的规定比较完善，对服务提供商的义务和监督管理做了规定，第三章特别规定了提供网络交易平台服务的经营者的义务。

其中，第二十三条规定，提供网络交易平台服务的经营者应当对通过网络交易平台提供商品或者服务的经营者，及其发布的商品和服务信息建立检查监控制度，发现有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为的，应当向所在地工商行政管理部门报告，并及时采取措施制止，必要时可以停止对其提供网络交易平台服务。工商行政管理部门发现网络交易平台内有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为，依法要求提供网络交易平台服务的经营者采取措施制止的，提供网络交易平台服务的经营者应当予以配合。

第二十四条规定，提供网络交易平台服务的经营者应当采取必要手段保护注册商标专用权、企业名称权等权利，对权利人有证据证明网络交易平台内的经营者实施侵犯其注册商标专用权、企业名称权等权利的行为或者实施损害其合法权益的不正当竞争行为的，应当依照《侵权责任法》采取必要措施。

根据这两条的规定，电商应当建立必要的假货监控制度。但是这两条却更像义务宣示性条款，因为没有更明确的和可操作的条款对电商的具体义务予以明确，更为重要的是，办法对这两条并没有规定相应的法律责任。如此看来，电商于售假的监控义务，更像是纸上谈兵。

其他国家对电商的监控义务又是什么态度呢？

欧美法院对电商监控义务的态度大相径庭。在法国Hermes诉eBay 一案中，判决指出，eBay是交易规则的制定方，提供了相应的页面供商家展示商品，应当被视为网络交易的中介方。因此，eBay未尽到监控义务，理应对在其网站上出售假冒物品的行为承担法律责任。在德国Rolex 诉eBay一案中，判决指出，eBay不仅是网络服务提供者，而且是买卖经纪人，因此负有监管假货的责任。在美国Tiffany诉eBay 案和Lancome诉eBay案中，法院则认为电商环境下的侵权监管义务归于商标权人。

电商作为一个市场主体，不是监管部门，如果对其提出太多的义务和职责要求，可能会束缚其发展。但是电商作为一个销售者聚集的平台，如果只负责赚取利润，不承担一定的法律义务，也不符合权利义务对等的法律原则，从长远来看，也不利于电商的发展。因此，亟须推动立法，明确电商的法律义务，划清其行为的边界。

电商对销售者利用其平台售假是否具有法律责任

目前，我国在销售者利用电商平台销售假货时，电商的法律责任规定主要体现在民事领域，在行政和刑事领域尚没有相关的法律法规予以规范。民事领域主要体现在以下几个方面：

1、对被侵权人的责任。

我国的《侵权责任法》第36条第2款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，网络服务提供者在接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。该款中确立的规则即“提示规则”。根据这一法条的规定，电商如果在接到被侵权人关于有商户售假的通知时，应当对售假行为采取必要措施，否则要承担连带赔偿责任。但是被侵权人要主张损害扩大部分也是司法实践中的一个难点。

2.对消费者的责任。

2014年3月15日，由全国人大修订的《消费者权益保护法》（简称“新消法”）正式实施，第四十四条规定，消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。

这一条规定了电商的两个义务：

一是形式审核义务。电商必须审核销售者或者服务者的名称、地址和有效联系方式，否则，在消费者权益受到损害时，电商无法提供上述信息，需要承担相应的责任。二是合理注意义务。电商应该尽到合理注意义务，否则，消费者可以主张电商明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，要求电商承担连带赔偿责任。但是新消法的适用需要消费者提供证据证明电商没有尽到相应义务，这个证明责任特别是对没有尽到合理注意义务的证明对于消费者而言是很难的。因为法律法规并没有规定哪些属于电商明知或者应当知道销售商销售假货等侵权行为的情形。

完善电商立法是解决问题的根本之道

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对外开放让中国赶上了互联网的改革浪潮，让中国迅速地缩小了和发达国家之间的差距，像阿里巴巴这样的电商也创造了诸多中国奇迹。阿里巴巴已经驶上了高速公路，未来要继续保持在高速公路上行驶，面临的不仅是一个经营层面的问题，更是一个法律层面的问题。

假货的存在，在一定时期可以帮助解决就业，可以创造巨大的经济利益，但是基于其对创新的毁灭性打击，从长期来看，无论是对阿里巴巴这样的企业还是对国家长远发展，都是极为不利的。

欧美发达国家在全球范围内呼吁强化知识产权的保护，督促更多的国家签署《反假冒贸易协议》（Anti-Counterfeiting Trade Agreement, 简称ACTA）,ACTA的重要内容之一在于明确及强化包括电商在内的网络服务提供商的法律义务及责任。尽管我国没有加入ACTA，但是科技经济全球化的趋势、欧美国家对我国施加的知识产权保护压力，更为重要的是国家发展对于创新的内在需求，使得我们不可忽视反对售假行为的重要性。我们亟须完善针对电商的法律法规，理清电商的法律义务及法律责任，才能让阿里巴巴等电商的道路更加平坦，才能让消费者和商标权人的利益得到保护。

第一，亟须制定电商具体义务的条款。

如前所述，电商对售假行为是否具有监控等义务，目前没有专门的法律法规予以规范，工商总局的规章层级较低，而且规范比较抽象，电商执行起来具有一定难度。电商应该如何作为，如何给电商的义务划定一定合理的边界，是立法亟须解决的问题。

第二，亟须推动电商专门立法。

工商总局宣布白皮书是指导性的，不具法律效力，这不仅是现实的情况，也是现行立法条件下的客观不能。因此，继续推动电商专门立法，规定执法的具体程序，规定电商的行为边界及法律责任，行政执法方有法律依据，才能解决现在电商和看官（消费者和被侵权人）的双重不满。

第三，消费者和被侵权人的维权需要具体的规则。

消费者和被侵权人可以从民事领域寻求救济，但是由于缺乏特定领域的证据规则、证明标准等，消费者和被侵权人维权难度比较大，亟须电商立法解决这些具体的问题，为消费者和被侵权人的维权指明方向。

阿里巴巴和工商总局的争论，实际上是缺乏电商立法背景下的产物，电商不知何去何从，工商总局执法缺乏依据，而消费者和被侵权人维权难度也很大，难免心生怨言。因此，推动电商专门立法迫在眉睫。纷争，止于法律。