导言：在市场经济和文明发展的社会新形态下，一些耍猴人也指出，他们也许是最后的耍猴人。一些动物保护人士建议，加强猴戏文化的纸质和图像保存，为后人留一点历史记忆，也许是一个办法。

2014年7月10日，河南新野县鲍凤山等四位耍猴人在牡丹江市街头被森林公安带走。9月23日，丹江市东京城林区基层法院作出判决，认定其有罪，但情节较轻，不予刑事处罚。这一有罪的判决引起了社会的强烈质疑。9月29日，河南省公安厅官方微博@平安中原亦关注了这一事件，称坊间争议很大。本案存在诸多法律问题，下面予以述评。

本案中，法院认为，耍猴人所持的六只猕猴属国家二级保护动物，这一结论值得商榷。目前，三代以上驯养繁殖的野生动物是否还属于野生动物，在野生动物保护方面有很大争议。譬如，一些鳄鱼、鲟鱼、麋鹿等野外的国家重点保护野生动物，国家允许驯养繁殖。驯养繁殖达到一定的数量与子代（如子三代）后，国家许可销售、宰杀并食用。如果继续认为这些动物属于《野生动物保护法》所规范的国家重点保护野生动物，怎能允许销售？这说明，一些野生动物物种的保护与解除保护条件，在立法上已经明确。

同样地，本案中，新野耍猴艺术起源于汉代，耍猴人耍的猴大多来源于本地世代繁殖的猴场，有的是在耍猴人家里世代繁殖的猴，这和纯粹处于野外的野生动物有一定的区别，带有宠物动物的色彩，如果继续认定为纯粹的野生动物，并按照纯粹的野生动物保护规定予以监管，显然不一定妥当。如果法律认定其仍然属于珍贵、濒危野生动物，那么归林业部门和检验检疫部门继续监管，林业部门有权侦查四位耍猴人的行为是否构成犯罪。如果不属于珍贵、濒危野生动物，那么转而归农业部门和检验检疫部门监管，四位耍猴人的行为就不构成野生动物保护方面的犯罪。关于此区分，由于目前国家法律缺乏认定规范，所以引起业界对执法主体的质疑。

目前，《野生动物保护法》正在修改，该问题作为一个突出的热点问题，已经引起立法机关的重视。笔者相信，应当会得到解决。

2009年9月广西曾经发生过类似的案例，即“黄旭新被控非法运输珍贵、濒危野生动物罪案”。被告在广东罗定市合法经营一个虎纹蛙养殖场，并运输41000只虎纹蛙到广西，结果被广西岑溪市森林公安查扣。后来，2010年4月岑溪市人民法院最终判决被告无罪。理由是，按照2000年《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2003年国家林业局《关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单的通知》，虎纹蛙是可以商业利用的野生动物之一，虽然没有办理相关运输手续，但是，没有对野生动物资源和环境造成破坏，没有对刑罚第341条第一款规定的客体造成实质性侵害，不构成刑事违法性。但构成行政违规，属于一般违法行为。

本案的情节与上述案件的情节大体类似。本案中，四个从事耍猴的被告有驯养繁殖许可证，所以可以判断，如果许可证合法，那么其获得猴的行为与耍猴的行为是合法的，而且新野猴戏于2010年6月被国务院公布为“国家级非物质文化遗产保护项目”，理应获得法律保护。

由于刑法第341条第一款纳入刑罚第六章第六节“破坏环境资源保护罪”，所以只有侵害野生动物资源的运输行为，如运输非法获取的、非法进口的国家重点保护野生动物，才构成刑法规定的非法运输珍贵、濒危野生动物罪。本案中，四个被告携带可能属于野生动物资源的猴的行为，属于运输行为，但如果驯养繁殖许可证合法，因他们携带的是合法所有或者占有的动物，不是携带非法获取的动物，未对野生动物资源产生侵害，所以不构成刑法第341条第一款规定的非法运输珍贵、濒危野生动物罪。

从本案的判决来看，公安机关、检察机关和人民法院对刑法第341条第一款的理解可能有偏差。这一点，与国家立法解释和司法解释不到位有关。2000年《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》只解释了“运输”，即“运输，包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为”，却没有解释什么是“非法运输”，容易引起执法机关和司法机关的误判。笔者认为，立法机关应作出立法解释，或者由最高人民法院作出司法解释，把破坏野生动物资源作为入罪的客观要件，予以澄清。

本案中，河南新野的猴戏被列入国家级非物质文化遗产保护项目，在本省内运输和演出不存在问题，可能还有政策支持。但是一旦跨省运输和演出，就要遵守国家和其他省市规定的相关法律义务。本案中，由于跨省运输猴，四个耍猴人还是违反了动物运输检疫的行政规定，应当承担行政责任。不过，目前跨省运输少量野生动物的手续很烦琐，作为社会底层人士的耍猴人确实难以遵守，能否简化手续？需要国家林业部门和检验检疫部门认真考虑。不过，在当今社会，立法对生态和野生动物保护的要求越来越严格，而传统的一些营生，如在城市和乡村用威胁暴力的手段耍猴，虽然迎合了部分人的娱乐心理，但是却不符合人道、动物疫病防治等现代生态文明的要求，越来越难得到现代文明社会舆论的支持和法律的宽容。

河南新野的猴戏虽然属于国家级非物质文化遗产保护项目，根据各方面的观点和该行业目前遇到的困境来看，与人类的文明发展进程似乎不太一致，成为一个夕阳产业。在国家法律作出立法禁止之前，或者在这个行业自动被历史淘汰之前，在目前的法律秩序之下，其表演的合法权益应当得到保障。毕竟涉及四个公民负刑事责任的问题，事关重大，为了防止事件重演，有关部门应当通过立法，实现以下两个平衡：一是考虑如何作出具体规定，在非物质文化遗产的保护与野生动物资源的保护之间作出合理的平衡，既保护野生动物资源，又促进文化遗产的保护；二是考虑如何作出具体规定，在非物质文化遗产的保护与野生动物的福利保护之间作出合理的平衡，即防止虐待动物, 保护公众的道德情感，又文明地保护猴戏这个国家级非物质文化遗产。

在市场经济和文明发展的社会新形态下，一些耍猴人也指出，他们也许是最后的耍猴人。一些动物保护人士建议，加强猴戏文化的纸质和图像保存，为后人留一点历史记忆，也许是一个办法。

（作者系国务院发展研究中心资源与环境政策研究所副所长、中国社科院法学所教授）