内容提要：强制医疗司法化具有重大的法治价值，但是由于强制医疗作为保安处分的一种又具有很强的特殊性，刑事司法体系尚不能完全适应，致使其法治价值难以完全彰显。这种特殊性一方面体现在实体内容方面，强制医疗行为的认定与犯罪构成之间的关系，强制医疗标准与罪刑法定的关系都值得研究，但目前刑法没有跟上，刑事诉讼法又难以越俎代庖，致使强制医疗的程序法缺少实体法的根基，从而在实践中产生执法标准不统一的问题，解决问题的方式必然触及到刑法的基本结构，有必要系统地加以考虑。另一方面，强制医疗的程序本身也存在问题，一则是强制医疗作为刑事诉讼特别程序本身与刑事诉讼法普通程序之间存在的不协调，但更重要的是，在强制医疗特别程序之外还存在着其他的"强制医疗程序"，即依托于精神卫生法的"行政-医学强制医疗模式"，其程序流程简单并排除司法审查，而两种模式的认定标准又难以实质区分，因此存在着执法人员选择程序、规避司法化的风险，因此可以说强制医疗的司法化进程并未完成，有必要启动强制医疗的再司法化程序，实现强制医疗程序的一体化。

关键词：强制医疗 保安处分 精神卫生法 司法化

2012年修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称"刑事诉讼法"）新增了第五编"特别程序"，其中第四章为"依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序"（以下简称"强制医疗特别程序"），该章共有六个条文，分别对强制医疗特别程序的适用条件以及启动、审理、复议、执行和解除等程序作了规定，将原来由公安机关一家决定、执行的行政化程序纳入司法化轨道，在一定程度上回应和解决了"被精神病"的问题，对于法治建设的整体发展具有推动作用。但一年多来的运行实践表明，它仍然存在执法标准不统一、程序保障不力、打击面有扩大化倾向等多方面的问题，需要进一步加以完善。

（一）刑事实体法与程序法的不协调

对于什么样的行为应该强制医疗，就如同什么样的行为构成犯罪一样，是一个实体问题，这个问题本不应由程序法加以解决，但是作为强制医疗程序的起始性问题，又必须加以解决，因此刑事诉讼法以嵌入性的方式将强制医疗的适用条件这一实体要件放置于程序法之中，即刑事诉讼法第284条的规定："实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。"虽然这里将强制医疗的适用条件明确指向暴力行为，且是较为严重的暴力行为，即必须危害公共安全或者严重危害公民人身安全，但什么情况下才算危害公共安全或者严重危害公民人身安全，严重扰乱社会秩序的行为是否属于对公共安全的危害，到底涉及哪些罪名的行为可以强制医疗，或者说罪名与强制医疗适用条件是一种什么关系，对此，法律并没有明确，最高人民法院和最高人民检察院（以下简称"两高"）在有关司法解释中也没有作出详细解释，而是几乎原文照录下来。这样，对强制医疗的具体标准就只能依靠办案人员的判断，致使实践中掌握得比较混乱，如徒手抢劫财物，有些办案人员认为符合严重危害公民人身安全的标准，另有些则认为不符合；又如砸车不伤人，有些办案人员认为仅是毁坏财物行为，与人身安全无关，另有些则认为砸车破坏社会秩序，威胁到公共安全。总体看，相比法院和检察院而言，公安机关掌握的标准更为宽泛，毁坏文物、发短信勒索、盗窃财物、持械乱窜等都被纳入进来，存在某种扩大化的倾向。

强制医疗的适用条件实际上是有别于犯罪构成的另一套体系，它不可能由一个条文、几十个字就阐述清楚。但是，刑事诉讼法作为程序法，又不好对实体性问题作过多的规定。作为刑事实体法的刑法，此前对这个问题的规定更为简略，只有"在必要的时候，由政府强制医疗"区区十三个字。在2012年刑事诉讼法对强制医疗程序做出专章规定之后，刑法仍然没有跟进，这就造成了刑事实体法与程序法之间的严重不协调。

（二）刑罚与强制医疗处于割裂的状态

根据目前的立法规定，刑罚与强制医疗不可能竞合适用，是一种非此即彼的关系，即判处刑罚的情况下就不可能决定强制医疗，决定强制医疗的就不可能判处刑罚，因此限制刑事责任能力人即使有精神病也不能适用强制医疗。这在实践中给监管场所提出了一些难题，一方面这些限制责任能力人有些也是精神病人，只是程度上较轻，发病周期可能是间歇性的，但是正常的羁押或监管又难以保证此类人员本身和同监室人员的安全，而且对精神病症的放任不治，也有可能会导致其释放后社会危险性的增加。事实上，许多规定了这类保安处分措施的国家都对限制责任能力人适用强制医疗的问题作出了规定，如意大利刑法第222条规定："如果对被收容于司法精神病医院的人应当执行限制人身自由的刑罚，在实行上述收容期间，推迟该刑罚的执行。"1

（三）程序设计存瑕疵

1.只有当事人的复议权，没有检察机关的抗诉权。虽经"两高"司法解释，检察机关可以提出书面纠正意见，从而能够引起做出决定的法院的重新审理，但是与向上级法院提出复议的当事人救济权相比，仍然是低了一等。何况由于缺乏立法依据，这种司法解释也显得"名不正、言不顺"。

2.复议程序检察机关缺乏出庭或表达意见的机会，由法院一家说了算。实践中，有些法院希望检察机关能够出庭表达一下意见，一方面是为了查明案件事实和辨析法律问题，另一方面也有助于法院减轻自身压力，但法律和司法解释都没有留下检察机关介入的空间。可见，在强制医疗特别程序的设计中，虽然形式上完成了司法化改造，将决定权由公安机关转移给了法院，但改造得并不彻底，没有建立起真正的二审结构，在没有检察机关参与的复议程序中，复议程序的实质意义也正在消失。据了解，2013年北京市全年没有一件复议后被上级法院纠正的强制医疗案件。

3.强制医疗的法律援助明显低于普通案件的水平。在强制医疗特别程序中，刑事诉讼法仅规定在审判阶段提供法律援助，2 没有规定检察阶段和公安阶段的法律援助义务，但是修改后的刑事诉讼法已将普通刑事案件的法律援助范围作了扩大，如将法律援助的时间从过去的审判阶段前移至审查起诉阶段和侦查阶段等。虽然新刑事诉讼法增加了"尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人"也应当在审查起诉阶段和侦查阶段得到法律援助，但其指向的是此类具有限制刑事责任能力的"犯罪嫌疑人、被告人"，而不是强制医疗特别程序中完全无刑事责任能力的"涉案精神病人"和"被申请人"3 ，且法律用的是"辩护人"，而在强制医疗特别程序中没有"辩护人"只有"诉讼代理人"。可见，虽然新的刑事诉讼法扩大了普通程序中犯罪嫌疑人、被告人的法律援助权利，却没有给予涉案精神病人和被申请人的同等权利。强制医疗的法律援助设计显然与刑事诉讼法的整体修改方向不协调，不利于当事人诉讼权利的维护。

4.刑事诉讼法没有规定办案人员应当会见4 精神病人，只有最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称最高法司法解释）中对法官提出了要求（"审理人民检察院申请强制医疗的案件，应当会见被申请人"），而《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》和《公安机关办理刑事案件程序规定》都没有涉及。对普通刑事案件来说，公安机关承办人要提讯犯罪嫌疑人，当然就要面见犯罪嫌疑人，同理公诉人也一样。但是一个案件由普通刑事案件转为强制医疗案件之后，即已经将犯罪嫌疑人确定为涉案精神病人之后，公安机关办理强制医疗案件的承办人在前期已经有了讯问笔录的情况下，是否还需要去会见涉案精神病人，并制作会见笔录，在刑事诉讼法和公安机关的办案规定中都没有规定，实践中即使不再会见也似乎不好说违法，对此检察机关也一样。但由于强制医疗案件的特殊性，办案人员直接接触涉案精神病人有利于掌握第一手资料，增强判断的客观性，这些对于检察机关和公安机关来说其实是非常必要的。

5.诊断评估周期没有明确规定。刑事诉讼法仅规定："强制医疗机构应当定期对被强制医疗的人进行诊断评估"，但对于具体评估周期没有规定，无法保障精神病人的康复状态被及时评估以及精神病人被及时解除强制医疗程序。

6.审级过低。强制医疗程序目前的审级为基层法院5 ，但在刑事诉讼法中与其相邻的"犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序"（以下简称"没收程序"）却要求由中级人民法院管辖6 。强制医疗案件相当部分为命案，性质严重，强制医疗决定将限制人的自由权，相当一部分精神病人可能终身都不能离开强制医疗机构，类似"无期徒刑"，而无期徒刑的刑罚适用权在中级以上的人民法院；且强制医疗措施一旦错用将导致正常公民遭受不可逆的健康损害7 ，这些显然都要重于没收程序的剥夺财产权。因此，至少应当考虑将杀人等严重的强制医疗案件提到中级法院审理。8

7.缺少纠错程序设置。刑事诉讼法只规定了解除程序，但是对于那些强制医疗决定本身就错误的案件，却没有规定相应的纠错程序。"两高"的司法解释9 虽然规定检察机关可以在强制医疗决定做出的二十日内提出书面纠正意见，但是对于二十日之后发现的错误决定，没有规定纠错程序的启动方式。最高法院司法解释第五百三十九条规定："审理强制医疗案件，本章没有规定的，参照适用公诉案件第一审普通程序和第二审程序的有关规定。"惟独没有规定可以参照适用审判监督程序，因此强制医疗的纠错程序在审判阶段也付之阙如。不仅法院没有类似于审判监督的程序可以用来纠正强制医疗的错案，检察机关也没有。检察机关是法律监督机关，有客观公正的义务，对于自己办的错案，即使法院已经有了生效的判决，也可以本案应当无罪为由提出抗诉。强制医疗案件也一样，检察机关在法院做出强制医疗的决定后，如果发现了新证据，发现这个人就不是精神病人，当然不能只等着法院去自我纠正，而应该主动启动类似于审判监督的抗诉程序，但是目前的制度设计中没有。

（四）《中华人民共和国精神卫生法》（以下简称"精神卫生法"）10 为强制医疗特别刑事诉讼程序开了行政程序的后门

新刑诉法虽然将强制医疗程序的核心部分进行了司法化改造，形成了强制医疗特别刑事诉讼程序，即"司法强制医疗模式"，但是改造并不彻底，其中一部分严重程度低于刑事犯罪水平，或者说低于司法强制医疗适用标准的案件，根据精神卫生法的规定，将被转为可以由公安机关强制送医11 ，并由医疗机构单方面决定是否强制入院的"行政-医学强制医疗模式"12 。这种双重模式并存的现状，容易产生司法程序和行政程序的选择性适用，即行政程序可能产生司法程序的"后门效应"，使强制医疗司法化的意义大打折扣。

首先，精神卫生法第30条第2款第二项的"已经发生危害他人安全的行为，或者有危害他人安全的危险的"与刑事诉讼法第284条的"实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全"存在语义上的重叠，区分标准不清。比如在中学校园里持械乱窜的行为，砸车的行为，因反抗制服行为而致警察轻微伤的行为等，目前这些案件在一些地方进入了"司法强制医疗模式"，而在另一些地方则被纳入"行政-医学强制医疗模式"。

其次，两种模式的效果具有同质性。二者都能产生约束和治疗的效果，即将精神病人控制起来，并针对病症进行治疗。虽然经历的程序不同，但最后的结果是一样的，对于当事人和公众来说几乎看不出二者的本质差别。

再次，两种模式在程序上的不同，为选择适用提供了制度性诱因。"行政-医学强制医疗模式"在程序上大有别于刑事诉讼法规定的"司法强制医疗模式"，如在"行政-医学强制医疗模式"中，公安机关可以一家完成启动、送医的过程，无需检察机关的审查，但在"司法强制医疗模式"中，公安机关必须首先将涉案精神病人移送给检察机关审查，由检察机关决定是否向法院提出申请，公安机关无权直接向法院提出申请；在"行政-医学强制医疗模式"中是否做出强制入院的决定，由医院一家决定，当事人并无诉讼救济的途径，虽然当事人可以申请复诊和重新鉴定13 ，仍然仅是在医学范围内判断，司法机关无权介入，当事人更没有聘请律师的权利；在"司法强制医疗模式"中，法院需要对当事人违法行为本身和继续危害社会的可能性这两个要件都作出判断，而"行政-医学强制医疗模式"中，如果"已经发生危害他人安全的行为"，则无需再对精神病人的继续危害可能性进行判断，而如果"有危害他人安全的危险的"，则无需对其实害行为进行判断，即仅判断一个要件即可；"司法强制医疗模式"中需要对相关证据进行举证质证，在"行政-医学强制医疗模式"中所有的证据只是供医生诊断参考，没有举证质证的过程，是一个封闭的认定环节，当事人及其家属并无权介入。由于"行政-医学强制医疗模式"程序的透明度较低，当事人的权利无法得到充分保护。显然，"行政-医学强制医疗模式"相比于"司法强制医疗模式"要简易很多，更易为执法者所青睐，在标准模糊不清的地带，难免被优先选择适用。

（一）健全强制医疗的立法体系

目前，立法上采用了将强制医疗的实体内容和程序内容统一规定在刑事诉讼法中的方式，其弊端已如前所述。解决的路径主要有二：一是对现行刑法进行系统修订，将强制医疗以及其他保安处分的内容纳入其中；二是将强制医疗单独立法，虽然这也会导致实体法和程序法的混编，但可以自成体系。

第一条路径的具体方案：1.明确建立中国刑法的刑罚与保安处分二元体系（其中保安处分包括强制医疗在内）；2.将现行刑法第三章"刑罚"与第四章"刑罚的具体运用"合为一章即"刑罚及其具体运用"，在其后增加一章"保安处分及其具体运用"；3.在"保安处分及其具体运用"一章中，就保安处分的适用原则、种类、与刑罚的执行顺序、具体运用方式等进行详细规定。这一路径的优点是可以一步到位地对现行刑法进行系统化改造，不仅解决强制医疗的问题，还一并将其他保安处分措施纳入进来，从整体上解决刑法结构的问题（由目前的刑罚一元结构改造为刑罚与保安处分的二元结构）。但缺点在于短期内可能难以实现，因为保安处分在我国的研究起步较晚，许多问题仍未澄清，还缺少成熟的方案。

第二条路径的具体方案:1.将强制医疗单独立法，主要分为两部分，第一部分为实体内容，第二部分为程序内容；2.实体内容包括，强制医疗的适用对象、适用范围、适用标准以及方式种类等；3.程序内容包括，强制医疗的管辖、立案、侦查、申请、审理、执行、解除以及纠错程序等。这种方案目前看比较可行，且对刑法、刑事诉讼法的体系都不会造成大的冲击。强制医疗单独立法，刑事诉讼法只是少了一个特别诉讼程序，却可以破除程序法的体系性障碍，即对强制医疗的适用条件等实体内容进行系统化的规定。

（二）正确处理刑罚与强制医疗的关系

将刑罚与强制医疗的关系从完全割裂转变为有机融合，使强制医疗的适用对象从完全无刑事责任能力人扩展到限制刑事责任能力人，并根据精神病症的严重程度和精神病人的危险性程度对强制医疗的具体执行方式进行适当区分，这是许多国家的通行做法。如西班牙刑法典就将强制医疗的适用情形划分为后天精神异常发作、服用物质引发理解力受阻和先天性智力低下等三种类型，并规定了三种对应的治疗机构14 。1997年修改的俄罗斯刑法典规定得更为详细，其第99条规定："1.法院可判处下列种类的医疗性强制措施：（1）强制门诊观察或接受心理医生的治疗；（2）在普通型的精神病院强制治疗；（3）在专业型的精神病院强制治疗；（4）在专业型的精神病院辅以强化观察的强制治疗。2.对于在具备刑事责任能力状态下实施犯罪但需要醒酒或戒毒的被告人、或者在精神病治疗期间不排除刑事责任能力的被告人，法院除对其判刑外，还可裁定作为医疗性强制措施的强制门诊观察或接受心理医生的治疗。"

未来我国在强制医疗适用对象的范围扩大后，有必要增加阶梯式的强制医疗方式，避免将不同程度、不同类型的精神病人笼统地收入强制医疗机构进行强制治疗，15 对于较为轻微的精神病人也可以采用门诊式治疗方式，或者允许强制医疗机构以外的精神病院进行普通型或专业型治疗。在限制责任能力人纳入强制医疗范围后，还会产生刑罚与强制医疗执行顺序的问题。关于保安处分与刑罚的执行顺序，不少国家都作了详细规定，如德国刑法第67条规定："（1）如果根据第63条和第64条的规定，除了自由刑之外，还被命令予以收容于设施之中，那么，先于刑罚执行处分。（2）但是，法院确定先于处分执行刑罚或者刑罚的一部分，如果因此更容易实现处分的目的。"16 日本改正刑法草案第108条规定："对于同时受惩役、禁锢或者居留与附保安处分旨意宣告的人，先执行刑罚。但裁判所在宣告时，可以命令先执行保安处分。"该草案第109条还规定："被执行惩役或者禁锢的人，存在有必要执行保安处分的状况时，裁判所可以命令停止执行刑罚，而执行保安处分。就惩役或者禁锢被许可假释的人，存在有必要收容于保安设施的特别状况时，裁判所可以命令收容于保安设施。在这种情形下，假释的期间并不停止进行。正在受保安处分的人，存在有必要执行刑罚的状况时，裁判可以命令解除保安处分，或者停止保安处分的执行，而执行刑罚。"17 这里的"法官裁量原则"值得我国借鉴，即在法定优先原则的基础上，由法官根据实际情况来确定谁先执行。

（三）进一步强化强制医疗程序的司法化

1.实现强制医疗程序与普通程序的同质化。将强制医疗的决定改为裁定，赋予检察机关的抗诉权；将复议程序改为二审程序，由同级检察机关派员出庭履行职务18 。

2.赋予强制医疗当事人与犯罪嫌疑人、被告人同等的辩护权。涉案精神病人、被申请人或者被告人及其家属没有委托诉讼代理人的，公安机关、人民检察院、人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助，19 以保障精神病人在特别程序中享有不低于普通程序的待遇。20

3.将会见精神病人作为公检法三机关承办人的共同要求，在侦查阶段和审查申请阶段要求侦查人员和检察人员应当会见涉案精神病人，并制作会见笔录，保证强制医疗案件的审慎处理。

4.明确强制医疗执行阶段的诊断评估周期，根据精神病治疗的医学经验，可以确定为一般应当以六个月为一个周期，至迟不能超过一年。

5.根据强制医疗案件的危害程度重新划分审级，将危害行为在刑罚上有可能判处无期徒刑及以上刑罚的强制医疗案件提高到中级人民法院审理，其余案件仍由基层法院管辖，从而有利于与普通刑事案件的级别管辖相衔接，并进一步保障当事人的诉讼权利。

6.建立类似审判监督程序的强制医疗纠错程序。对于已经发生法律效力的强制医疗决定，应允许当事人及其法定代理人、近亲属向人民法院和人民检察院提出申诉，人民检察院在符合条件的情况下应有向人民法院提出抗诉的权力和义务，人民法院在符合条件的情况下应有启动再审的权力和义务。

（四）对强制医疗程序进行一体化改造

将"司法强制医疗模式"与"行政-医学强制医疗模式"合二为一，是彻底完成强制医疗程序司法化的必然选择。这可以分为两个方面：

1.对强制医疗的适用标准进行一体化改造。目前，强制医疗采用的是双重标准，"司法强制医疗模式"是参照刑法标准设计的，"行政-医学强制医疗模式"较之略低，但两者却不易明确区分，存在模糊地带，这不符合与罪刑法定原则相匹配的保安处分法定原则的要求。司法强制医疗和行政-医学强制医疗不像刑罚和行政处罚那样可以进行定量区分，如限制自由的时间长度、财产性处罚的数额等，而是具有天然的一体性。强制医疗就是约束与治疗，无论哪种模式，都以治愈21 为目标，具有同样的不定期性，因此强制医疗应当确定统一的标准，以此来取代刑事诉讼法与精神卫生法模糊的双重标准。

统一标准的设定，存在两种方案，但都有一定的缺陷，即如果统一到目前的"司法强制医疗模式"标准，必然整体拉高强制医疗标准，从而一定程度上限制对肇事精神病人的预防功能；而统一到目前的"行政-医学强制医疗模式"标准，那些没有明显违法行为，只有行为倾向的精神病人就会增加被推定为"有危害他人安全的危险的"可能，容易导致强制医疗的扩大化，增加被"被精神病"的危险。因此，我们建议在两个标准之间进行折中，比如参照日本改正刑法草案22 ，将标准确定为：实施了有可能判处有期徒刑以上刑罚的行为，且不加治疗和看护将来可能再次实施判处有期徒刑以上刑罚的行为。这较之"实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全"的范围要宽些，适当兼顾了一些"行政-医学强制医疗模式"标准的行为，总体上更为明确，增强了可操作性。

2.对强制医疗的适用程序进行一体化改造。标准只是一种要求，关键还是需要程序加以保障，因此对强制医疗程序的改造才是制度设计的核心。如前所述，强制医疗程序之所以会产生"后门效应"，主要在于"行政-医学强制医疗模式"和"司法强制医疗模式"的差异性，一个如挂号看病般简单易行，一个需要层层把关、开庭审判，但二者效果却相同，而两个标准又有重叠，界限有所模糊，这就必然导致对程序的选择性适用。对强制医疗程序的改造就是要解决这一制度性漏洞。而改造的核心就是程序的一体化，变双重模式为一重模式。由于司法化模式具有更强的透明性和公正性，更有利于人权保障，因此程序一体化的改造方案应当是统一到"司法化强制医疗模式"上来，但是"行政-医学强制医疗模式"的某些优势也仍然具有借鉴意义，比如更多发挥专业人士的作用，即可以在一体化的程序中，要求在公检法的各个环节都要听取专业人士的意见，并将鉴定人出庭作为强制医疗庭审的必经环节。当然，这样设计从总体上看可能会影响强制医疗案件的效率，但我们认为，这类案件不仅涉及公民的重大利益，而且由于当事人的特殊性，其自身权利更难以保障，更具脆弱性，这一点又类似于未成年人，因此在保障力度上实有必要更加注重公正。综上，一体化的程序改造措施应该是废除"医学-行政强制医疗模式"，将其合理内核统一纳入"司法强制医疗模式"之中，在精神卫生法中只允许保留自愿治疗模式，将强制医疗内容统一收归刑事法律进行调整。

Abstract: Although the judicialization of the mental hospital order procedure has the significant value of the rule of law, but it can't make the value highlighted because the mental hospital order as a measure of security with some special characteristics can't fit the legal system very well. The first characteristic is substantive content. It needs us to do more research on the relations between behavior against mental hospital order and constitution of a crime, and the relations between the standard of mental hospital order and the principle of legality. But there is nothing increased on these contents in the criminal law and the criminal procedure law can't exceed its authority. Because the mental hospital order procedure without solid substantive law foundation, the law enforcement standards can't be unified in practice. There is only one way to solve this problem. It is necessary to reform criminal law in a systematic way. The second characteristic is the procedure itself. The mental hospital order procedure as the special procedure is discordant with the ordinary procedure in criminal procedure law. But the more important is that there is other 'mental hospital order procedure' besides criminal procedure law. It is an executive and medical mode different with legal mode according to the mental health act. This procedure is very simple and excluding judicial review. But the standard of the two modes is too vague to discriminate. There are still have some risks that the policemen may choose mode to exclude judicial review. So it is necessary to start the judicialization process of the mental hospital procedure again to achieve unify the two modes at last.

Key words: mental hospital order, security measure, mental health act, judicialization

（原载《河南财经政法大学学报》2014年第5期）

注释：

*刘仁文，中国社会科学院法学研究所研究员。

**刘哲，北京市人民检察院公诉一处助理检察员。

1参见《最新意大利刑法典》，黄风译，法律出版社2007年版，第82页。

2刑事诉讼法第286条第2款规定："人民法院审理强制医疗案件，应当通知被申请人或者被告人的法定代理人到场。被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助。"

3涉案精神病人相当于犯罪嫌疑人，被申请人相当于被告人，是对精神病人在不同诉讼阶段的表述。当检察机关向法院提出强制医疗申请后，涉案精神病人就改称为被申请人。

4这里的"会见"特指强制医疗案件办案人员向涉案精神病人当面了解情况。因为涉案精神病人没有刑事责任能力，因此不宜使用"讯问"，又由于涉案精神病人的精神状态可能导致其表述混乱，沟通未必顺畅、有效，因而也没有使用"询问"。

5刑事诉讼法没有明确强制医疗特别程序的审级，但是最高法司法解释第525条规定："人民检察院申请对依法不负刑事责任的精神病人强制医疗的案件，由被申请人实施暴力行为所在地的基层人民法院管辖；由被申请人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被申请人居住地的基层人民法院管辖。"

6刑事诉讼法第281条第1款规定："没收违法所得的申请，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理。"

7抗精神疾病药已知常见的不良反应包括：过度镇静、帕金森综合征样反应、迟发性运动障碍、静坐不能、肌张力障碍、心脏功能损害、肝功能损害、粒细胞减少、皮肤过敏、药物成瘾、戒断症状、药源性癫痫、消化系统障碍、意识障碍、猝死、胎儿致畸、对新生儿的影响等。参见徐作国等：《575例抗精神疾病药品不良反应报告分析》，载《中国药物警戒》2007年第6期，第365页。

8有人认为，对于相当部分为命案的强制医疗案件，按照法律规定，从普通程序开始基本为市一级检察院或者中级人民法院进行审查起诉和审理，只不过是发现了可能需要强制医疗时才转入特殊程序，进而由基层人民法院管辖，而在由普通程序转入特殊程序之前的工作是很重要的，这一阶段由市一级检察院或者中级人民法院进行审查起诉和审理就够了。我们不同意这种看法，因为在实践中，绝大部分此类案件，侦查初期就会发现犯罪嫌疑人的精神异常，因此从侦查初期甚至在刑事立案之前就会对犯罪嫌疑人进行精神病鉴定，一旦得出结论，在公安机关就直接转为强制医疗案件。而根据现行的级别管辖规定，一旦确定为强制医疗案件就直接进入基层司法机关管辖，这样市级检察机关就不可能接触到强制医疗案件。实践中对于一般的命案均由区县一级公安机关侦查，如果走普通刑事案件的程序，则通过市局报移送相应的检察机关审查起诉，而对于强制医疗案件来说，在现有管辖体制下也就没有必要通过市局移送相应的检察机关了。因此，市级公安机关接触强制医疗前期程序的可能性也很小。虽然两高司法解释对检察阶段和审判阶段遇到精神病人的转程序问题已作了明确规定（这种情况下前期程序自然经过了市级公安机关和相应的检察机关），但问题是，这种在审查起诉和审判阶段再发现为精神病人的情况，在实践中几率很小，不足以支撑审级不用调整、程序保障已经够了的结论。

9《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第550条规定："人民检察院发现人民法院或者审判人员审理强制医疗案件违反法律规定的诉讼程序，应当向人民法院提出纠正意见。人民检察院认为人民法院作出的强制医疗决定或者驳回强制医疗申请的决定不当，应当在收到决定书副本后二十日以内向人民法院提出书面纠正意见。"最高法院司法解释第543条规定："人民检察院认为强制医疗决定或者解除强制医疗决定不当，在收到决定书后二十日内提出书面纠正意见的，人民法院应当另行组成合议庭审理，并在一个月内作出决定。"

10《中华人民共和国精神卫生法》于2012年10月26日由全国人大常委会通过，2013年5月1日起施行。

11精神卫生法第28条第2款规定："疑似精神障碍患者发生伤害自身、危害他人安全的行为，或者有伤害自身、危害他人安全的危险的，其近亲属、所在单位、当地公安机关应当立即采取措施予以制止，并将其送往医疗机构进行精神障碍诊断。"这表明公安机关可以将一定情形下的"疑似精神障碍患者"强制送医诊断。

12精神卫生法第30条第1款规定精神障碍的住院治疗实行自愿原则，第2款规定了自愿治疗的例外，分别是"已经发生伤害自身的行为，或者有伤害自身的危险的"和"已经发生危害他人安全的行为，或者有危害他人安全的危险的"。根据该法第31条的规定，有自伤行为或者危险的住院治疗还需得到监护人的同意，监护人不同意的，仍然不能强制入院。但是如果有伤害他人的行为或者危险的，则可以强制住院治疗，此时精神障碍患者本人和监护人都没有否决权，决定权在医院。

13精神卫生法第32条规定："患者或者其监护人对需要住院治疗的诊断结论有异议，不同意对患者实施住院治疗的，可以要求再次诊断和鉴定。"但是，根据该法第35条第2款的规定，如果复诊和重新鉴定的结论仍然是精神障碍，就要被强制入院治疗，且在复诊和重新鉴定期间，强制住院的状态不会解除。

14.实施违法行为时，因精神异常或者精神状态暂时改变造成了不能理解其行为的违法性或者不能按照其理解实施行为，判处保安处分的，将其拘留于与其异常状态相适合的或者能改变其精神状态的医疗中心或者精神矫正中心。2.实施违法行为时因吸食酒精饮料、毒品、麻醉品、扰乱精神物质或者能产生类似效力的物质而正处于其药性发作期间，阻碍当事人理解其行为的违法性或者按照理解实施的行为。但亦须符合以下条件：非故意实施犯罪，或者未曾预见或者无法预见其行为，或者已产生对某物质的依赖性虽未吸食但造成症状的影响之下，判处保安处分的，将其拘留与公立的以及经授权或者同意的私立习惯矫正中心。3.自出生或者幼年起理解能力发展迟缓，而造成认知力严重低下，确有必要时，可以将其拘留于特殊教育中心。参见《西班牙刑法典》，潘灯译，中国政法大学出版社2004年版，第20条、第101-103条。

15这一点与本文我们关于根据强制医疗案件的危害程度划分审级的建议是联系在一起的。

16参见《德国刑法典》，冯军译，中国政法大学出版社2000年版，第34页。

17参见《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社2006年版，第144页。

18"履行职务"是刑事二审程序中对出庭检察官工作的概括，包括发表出庭意见、围绕新证据及一审争议证据举证质证、开展法庭辩论以及进行法律监督等，其职责内容没有像一审支持公诉那样明确清晰。

19对于提供法律援助前是否还要先通知家属，我们持否定意见。主要考虑是：在确认当事人是否委托了辩护人时，自然应当与家属联系，不可能直接问精神病人，因此联系家属是一个必然环节，但为精神病人指定律师进行法律援助，是维护精神病人的权利和维护司法公正的统一，其家属并非精神病人权利的当然维护者，而且家属的范围较多，利益关系较为复杂，有些家属就是想把精神病人强制送入精神病院，以便自己解除负担，因此是否征求家属意见，甚至家属是否同意，不应当成为是否提供法律援助的依据。应当提供法律援助的普通案件也无需征求家属意见的环节，只是经济困难的法律援助，被告人本人及家属可以申请，但是普通案件的被告人毕竟是正常人，而精神病人无法表达自己的意见，因此法律有必要为其提供强制保护。

20郭华：《程序转换与权利保障：刑事诉讼中精神病强制医疗程序的反思》，载《浙江工商大学学报》2013年第9期，第66页。

21这里的"治愈"只是一个相对的概念，指的是病情得到一定程度的缓解，即人身危险性降低到一定的水平，当然也包括完全治愈，但完全治愈实践中较为困难。

22日本改正刑法草案第98条规定："因精神障碍而没有第十六条第一项（责任能力）所规定的能力或者能力明显减低的人，实施了符合禁锢以上刑罚的行为，如果不加以治疗和看护将来可能再次实施符合禁锢以上刑罚的行为，在保安上认为有必要时，可以作出附治疗处分旨意的宣告。"参见《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社2006年版，第142页。