来源：经济参考报

●上诉法院小心地将其判决范围限定在CFIUS审查程序的充分性上，并没有质疑CFIUS或者美国总统的权威性。

●CFIUS以往的审查过于遮遮掩掩，因此联邦上诉法院要求CFIUS审查时应增加程序公正和透明度，这对当事人和未来在美国使用并购方式进行投资的外国投资者来说是有好处的。

●尽管判决对CFIUS的审查程序有重要的影响，然而三一集团在美关联公司罗尔斯并购交易被否决的结果恐怕仍然难以改变。

●此判决很可能使CFIUS审查程序复杂化。包括中国企业在内的意图在美收购企业的当事人，应全面分析是否应在交易交割前提交申报，以避免不确定性。

2014年7月15日，在罗尔斯诉美国外国投资委员会(以下简称CFIUS)案中，美国哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院法官组成的合议庭推翻了联邦地区法院的判决，三一集团及其在美关联公司针对美国国家安全审查的维权诉讼取得了阶段性胜利。但是，尽管判决对CFIUS的审查程序有重要的影响，三一集团在美关联公司罗尔斯并购交易被否决的结果恐怕仍然难以改变。

整个事件表明，美国国家安全审查制度极有可能成为中资在美国投资的拦路虎。如果中国投资者在不熟悉美国安全审查制度的情况下贸然进行并购交易，那么极有可能引起一系列经济和法律问题，从而导致整个海外投资交易的失败。

2012年3月，三一重工集团的美国关联公司——罗尔斯公司收购了俄勒冈州四家风电场项目公司。这些公司的项目地点在威比岛美国海军航空站之外，但与美国军用飞机所使用的一个空中禁区和轰炸区域相重合。2012年6月，在交易完成后，罗尔斯公司意识到CFIUS将对其收购行为启动审查，于是向后者提出了申报。

根据美国《1950国防生产法》第721节的规定(经《2007年外国投资和国家安全法》修订，第721节又称为“埃克森-佛洛里奥”修正案)，虽然罗尔斯公司为美国公司，但是该公司为两名三一集团的中国籍高层管理人员所控制，因此，CFIUS对该交易进行了审查，并确定罗尔斯公司收购项目公司的行为威胁到美国国家安全，为此签发了临时减轻损害措施令，限制罗尔斯公司进入并阻止其在项目公司的风电场地点施工。

这一结果在CFIUS提交给美国总统奥巴马之后没有改变。奥巴马随后根据美国外国投资委员会的建议签发总统令，永久禁止该收购交易，要求罗尔斯公司必须在90日内完成对项目公司的剥离。

2012年9月12日，罗尔斯公司在三一集团的支持下作出了史无前例的回应，向美国哥伦比亚特区联邦地区法院提起诉讼，对CFIUS的最终决定和美国总统签发的永久禁止令提出异议，主张这些决定和永久禁止令违反美国宪法第五修正案的正当程序条款。

一审中，哥伦比亚特区联邦地区法院驳回了罗尔斯公司的主张。地区法院认为，罗尔斯公司反对总统决定的诉讼请求不属于司法审查的范围，特别是因为美国《1950国防生产法》第721节禁止法院审查总统的最终决定；由于罗尔斯公司在购买风电场前没有向CFIUS提出申报，因此罗尔斯公司对风电场没有财产利益；此外，罗尔斯公司在收购风电场时就已经知道存在资产剥离的风险，因而不存在宪法所保护的财产利益。

罗尔斯公司随后提起上诉。2014年7月15日，美国哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院三名法官组成的合议庭作出推翻地区法院判决的决定。联邦上诉法院在判决书中指出，奥巴马总统以国家安全为由禁止罗尔斯公司收购4家风电场项目公司的做法属于在没有法律正当程序的情况下剥夺罗尔斯公司受宪法所保护的财产利益；在没有首先告知将对罗尔斯公司采取正式行动、向罗尔斯公司提供总统所依赖的非保密证据以及为罗尔斯公司提供反驳这些证据的机会的情况下，美国政府不能剥夺罗尔斯公司的既得财产利益；本案中，最终以签发总统令收场的CFIUS审查程序没有给予当事人提供任何程序保障。

美国联邦上诉法院的判决包含了四个重要的内容。

首先，在肯定美国总统最终决定不受司法审查的同时，联邦上诉法院主张对原告关于CFIUS程序违反美国宪法的诉讼请求具有管辖权。联邦上诉法院指出，法律禁止作实质性司法审查不能排除法院对原告主张CFIUS程序违反美国宪法的审查。上诉法院随后对总统的审查程序作了细致的论述。

其次，联邦上诉法院的判决明确了即使是为保护美国国家安全且基本上是根据保密信息作出决定时，程序公正也非常重要。在美国，程序公正原则也就是正当程序条款，它为美国宪法第五条修正案所包含，包括“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”的内容。本案中，美国联邦上诉法院指出，罗尔斯公司在交易完成后已经完全取得了州法所保护的财产利益，“这意味着正当程序保障必然附着于”该公司对风电场的权利；尽管CFIUS审查从根本上讲是涉及国家安全，然而本案中所使用的程序在宪法上是不充分的，这是因为罗尔斯公司无法接触到支持美国总统作出决定所依靠的非保密证据，也没有机会对该证据进行抗辩。此外，联邦上诉法院进一步强调，正当程序不要求向当事人公开保密信息，但也只有保密信息适用豁免公开的要求；虽然政府在国家安全方面存在着重大利益，然而缺乏正当程序还是构成了违反美国宪法，并且适用正当程序不一定会导致相反的结果。

第三，联邦上诉法院的判决没有限制美国总统暂停或者禁止交易的权力，也没有限制CFIUS决定一项交易是否给国家安全造成影响的基本权力。本案中，上诉法院小心地将其判决范围限定在CFIUS审查程序的充分性上，并没有质疑CFIUS或者美国总统的权威性。因此，虽然罗尔斯公司的判决可以理解为对在美的外国投资者的积极决定，然而，还是需要注意的是，联邦上诉法院的判决没有根本改变美国外国投资委员会的审查程序或者美国总统保护国家利益的权力。

第四，联邦上诉法院的判决要求CFIUS在程序上提供更多的透明度，为交易当事人提供更为有意义的参与机会。

总而言之，联邦上诉法院的判决有着重要意义。由于CFIUS以往的审查太过于遮遮掩掩，因此联邦上诉法院要求CFIUS审查时应增加程序公正和透明度，这无疑对当事人和未来在美国使用并购方式进行投资的外国投资者来说是有好处的。此外，联邦上诉法院的判决也有利于鼓励外国在美国的投资活动。

从判决的结果引申来看，虽然美国经济受到金融危机的影响，但是美国市场仍然是非常具有吸引力的，毕竟它对来自外国的投资是较为开放的，并且它的法律制度还是能够为投资者提供较为有力的保护——即使是在国家安全方面行政机关行使行政权力的时候。

令人遗憾的是，尽管判决对CFIUS的审查程序着重要的影响，然而三一集团在美关联公司罗尔斯并购交易被否决的结果恐怕仍然难以改变，这是因为：

首先，目前还无法确定奥巴马政府是否会请求哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院全体法官共同审理合议庭的判决或者案件是否将最终上诉至美国联邦最高法院。实践中，美国政府保护行政机关在国家安全事务上的特权，使其完全有可能请求对上诉法院的判决诉诸审查。如果法院对所有国家安全审查程序都提出程序要求的话，那么识别其他类型的国家安全审查程序如决定出口许可和产业安全考量等是很困难的，这是因为行政机关作出的这种协商决策通常排除了精确审查，从而鼓励决策者对国家重要事务进行开放性考量。假如联邦上诉法院的这一判决最终生效，那么它将对很多公众视野外的国家安全事务提出很多透明度的要求。

其次，如上所述，联邦上诉法院的判决没有根本改变CFIUS的审查程序或者美国总统根据法律暂停或者禁止一项交易的权力，也没有改变安全审查过程中保密信息和考虑敏感问题无须披露的现实情况。本案中，联邦上诉法院也指出，总统在审查交易时无须披露他对属于国家安全范围的相关敏感问题的想法。

第三，本案最终由联邦上诉法院经发回联邦地区法院重审，审理结果仍存在不确定性。例如，在发回重审后，联邦地区法院将会考虑CFIUS在继续审查未结期间签发临时减少损害措施令以保护国家安全的权力范围。这一问题非常重要，不仅是因为本案中这一临时救济措施相当于剥离要求，根据美国《2007年外国投资和国家安全法》的规定，只能由总统有权决定实施，而且是由于它涉及作为CFIUS法律和程序基础的政策平衡。进而言之，如果地区法院在重审时判决，在交易当事人没有向CFIUS提交申报就完成交易交割的情况下，正如本案所发生的，CFIUS没有权力施加保护国家安全的临时减轻损害措施，那么这肯定让美国自己人无法接受。话又说回来，既然美国总统明确有权根据《2007年外国投资和国家安全法》的规定阻止交易，那么一旦美国总统令取代了CFIUS临时减轻损害措施的救济令，那么这一问题就没有实际意义了。　

坦率地讲，美国联邦上诉法院对本案的判决适用范围较窄，仅为当事人提供了审查和反驳非保密信息的机会，并没有攻击最终决定。

关于正当程序，罗尔斯公司对风电场存在某种财产利益完全是由于其已经完成了收购的状态。换句话说，在开始CFIUS审查程序前，罗尔斯公司已经取得了风电场。

实践中，在绝大多数控告美国外国投资委员会的典型案件中，当事人在交易交割前会向美国外国投资委员会提交申报。在这种情况下，有争议的收购人在申报期间对资产并不存在财产利益，且正当程序的权利也不会涉及。因此，联邦上诉法院的判决对CFIUS典型审查案件的影响仍然有着不确定性。

此外，该判决明显对CFIUS审查的美国总统意图阻止交易的案件具有直接效果，但是目前还无法确定它是否存在其他实际含义。例如，不同于那些仅仅是美国总统禁止交易的案件，在CFIUS签发减轻损害措施的决定而当事人认为剥夺了其财产权的案件中，当事人是否能够主张他们有权查阅和反驳政府的证据。

需要注意的是，联邦上诉法院的判决很可能使CFIUS审查程序复杂化。由于美国联邦上诉法院对本案的判决在某种程度上是有效的，并且对那些完成交易且由此取得财产利益的公司是适用的，因此，收购美国企业的当事人未来必然会寻求查阅引起国家安全担忧的非保密信息，以便有机会提出抗辩理由。然而，当CFIUS对审查非保密信息的请求作出反应时，它有可能无法在惯常的30日内完成初步审查，反而会延长审查程序，使更多的案件延长到下一个时间为45日的调查期。另外，为保护信息免于披露从而规避判决的影响，CFIUS还可能会将更多的信息划定为机密。因此，本案判决在未来很有可能会使CFIUS审查程序更为复杂。

有鉴于此，包括中国企业在内的意图在美收购企业的当事人应全面分析，判断他们是否应根据CFIUS的相关法规在交易交割前提交申报，从而避免罗尔斯案件所引起的不确定性和争议。

原文链接：http://www.jjckb.cn/opinion/2014-08/05/content_515603.htm