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非常高兴又一次和大家见面。这一次形式改了一下，改成对话式。这有两个原因，一个原因是我自己年纪大了，视力减退，要准备一个完整的讲稿难度大一点；还有一个原因是想现场听听大家的意见。我们的民事立法进行了三十多年，制定了许多重要的法律，合同法、物权法、侵权法、涉外民事关系法律适用法，等等，还制定了一些商事法律。这里我们只谈狭义的民事法律。在大家的学习、理解和适用当中有些什么问题，实务当中有些什么问题，我们在教学研究当中发现这些民事法律有什么问题，当然也包括在现实当中有什么新的案型，这些案型在法律当中没有规定，应当如何裁判等等。我们法学院的教学，现在也面临着一个新的阶段，有各种各样的法律，有最高法院的各种解释,还有裁判实务中的案例，老师们在教学当中如何处理，遇到什么问题。无论什么问题都可以提出来，采取对话式的方式进行交流和互动。我记得很早以前在川大法学院也采取过类似的方式，现场提问、讨论，由同学们提问我来回答，我回答的过程中同学们还可以和我讨论，可以互相交流，共同探讨。今天这个课也采取这种方式，两点半开始，中间不停，到5点钟吧，有的老师、同学有急事可以自由地悄悄进出。
我先谈一个问题，这个问题困扰着我自己也可能困扰着很多人，这个问题就是民事立法将怎么办？我国民事立法已进行了三十多年，现在民法典还要不要制定？我相信有的老师和同学在心里也有这样的问题。民法典的制定，从1979年开始起草，到1982年宣布暂停民法典起草、改为先制定单行法。现在单行法已经制定了那么多。中间还出现过2002年恢复民法典的起草，完成了一个民法典草案，在当年12月的常委会上进行了第一次审议，然后在媒体公布征求意见。到后来又改为制定单行法，这个过程很曲折，我在这里不细说。
现在为什么提出这个问题，是因为在全国人大换届以后，在2012年的全国民法研究会的年会上，全国人大常委会法制工作委员会的一个同志讲到：我们现在的立法任务是修改继承法，上面要求2012年年底要拿出草案。到了2013年的9月，同样是在民法研究会的年会上，同样是法工委的这个同志，就没有再讲继承法的问题了，只是报告了消法的修改，特别是最后说了这样一句话：各种民事单行法都已经有了，有了合同法、物权法、侵权法，还有必要制定民法典吗？！是用一个反问句的形式提出这个问题，一下子让民法学界非常震惊，民法典难道就不要了？！
后来在北京大学著名的民法学者魏振瀛先生80大寿的祝贺会上，魏振瀛先生的弟子和民法学界的许多人物都在场，也有立法机关的代表。魏振瀛教授在最后致辞的时候呼吁说：中国一定要制定民法典！为了引起大家注意，他特别提高了声音讲。结果是全场竟然没有任何反响，没有任何呼应，全场一片寂静。法工委的同志在会上也没有吭气，会后吃饭的时候也没有吭气。我当时和郭明瑞等教授坐在一起，就悄悄议论：民法典难道就不要了？现在就先讲这样一个问题，中国的民事立法到底要往哪里走？还要不要制定中国民法典？
会后我自己心里也放不下，就和法工委的原副主任王胜明同志联系，现在他已经调出法工委担任内务司法委员会副主任了。从他个人来说，他的地位是提高了，但是他离开了法工委，法工委懂民法的人就更少了。我和他联系，能不能和他以及上一届全国人大法律委员会主任委员胡康生同志见一面。胡康生同志从起草民法通则开始就在法工委工作，先后担任民法室主任、法工委副主任、法工委主任，后来担任十一届全国人大法律委员会主任委员。《侵权法》制定的时候他是法律委员会主任委员，他的年龄和我一样，因此这一次换届他也就退休了。见面的主要目的就是想问民法典到底还要不要这个问题，我也把法工委那位同志说的“还有制定民法典的必要吗？”这句话告诉了他们。见面的时候，胡康生同志就给了我一句话，他说：法工委那个同志的讲话不能代表立法机关。不过，他没有具体说究竟立法机关的立法计划是怎么样的。当时我想，既然胡康生同志说这样的意见不能代表立法机关，立法机关当然是全国人大及全国人大常委会，那么我们立法机关原来的计划是什么？
这里我要告诉大家，每一届全国人大换届，常委会和法律委员会当然也要换届。法律委员会是全国人大的专门委员会，法律委员的职责是负责审议法律案，每一个法律草案必须经法律委员会进行审议修改，然后由法律委员会作出决定建议委员长提交全国人大常委会或者全国人大大会审议表决。可以说每一部法律的条文全部都是由法律委员会审议定稿的。十一届全国人大法律委员会，胡康生是主任委员，我是委员。在换届之前的一次法律委员会开会期间，胡康生同志、王胜明同志和我，我们三个人有一个碰头，商议下一步民事立法怎么走。胡康生同志提出的方案是，先修改继承法，修改了继承法以后，再修改婚姻法和收养法，通过修改把婚姻法和收养法整合成一部法律，叫婚姻家庭法。因为继承法规模较小，估计继承法的修改一年、两年就能完成，预计在十二届全国人大期间就能完成。婚姻家庭法呢，考虑到内容庞大复杂，而且涉及每一个人、每一个家庭，每个人都可以发表意见，时间会比较长一点。可能会超过十二届人大，跨到十三届人大。如果十三届人大能够完成婚姻家庭法，下一步就是修改民法通则，通过修改制定为民法典的总则。估计需要的时间，王胜明同志说了一句，估计这个时间是十年。王胜明同志的原话是：民法通则还要存在十年。
按照惯例，每一届全国人大换届的时候，上一届全国人大常委会要为下一届全国人大及其常委会的工作提出建议，其中包括立法工作建议，而立法工作建议的内容，则是由上一届全国人大法律委员会拟定的。十一届全国人大常委会，要为十二届全国人大的立法工作提出建议，而十一届全国人大常委会的这个立法工作建议，当然是预先由十一届全国人大法律委员会替常委会拟定的。所以，胡康生、王胜明和我碰头的时候商议的民事立法计划，也就可能包含在十二届全国人大立法工作计划之内。我在十一届人大的最后阶段，利用人大代表的身份提了修改继承法的议案和修改婚姻家庭法的议案。不仅是我个人的意见，实际是按照十一届法律委员会的立法建议。我找了一些民法学者，准备了修改的草案，在全国人大大会期间提出了这两个议案。
到了2012年的时候，前面提到法工委的那位同志就在民法研究会年会上讲，现在的计划是修改继承法，要求年底拿出正式草案。但是，到了2013年的民法年会上，这位同志的讲话内容就改变了，只字未提继承法的修改，当然也没有提婚姻家庭法的修改，反而讲了还有没有必要制定民法典那句话。如果按照胡康生同志说的，法工委那个同志的讲话不能代表立法机关的意见，那么立法机关的意见是什么，我想应该是我们三人商量的那个方案。所以在去年年底的时候，我在北理工法学院做讲座，在回答这个问题的时候，我就说要看2014年全国人大常委会工作报告中提出的立法规划，会不会把继承法的修改再列上去。如果把继承法的修改再列上去，又将继承法修改提上议程的话，那就说明，民事立法的思路没有变。当时我说，等着看吧！遗憾的是，最近我浏览了一下今年全国人大常委会的工作报告，其中提到了好多法律，偏偏没有继承法。所以，问题一下就来了，胡康生同志说的那个不能代表立法机关的意见，究竟是不是代表立法机关？
实际上，制定中国民法典，不是民法学者的决定，也不是全国人大常委会的决定，而是中共中央政治局常委会来的决定。1979年把民法典立法提上议程是常委会的决定，后来改为先制定民事单行法也是常委会的决定。2005年围绕物权法制定发生激烈的意识形态争论的时候，最后认定物权法并不违宪，物权法一定要坚持平等保护原则，绝不能搞所谓清算原罪，一定要确保物权法通过的，也是中共中央政治局常委会。中共中央决定中国要制定民法典这一决策，是中国建设法治国家应有之义、必有之举，不是哪一个人可以任意改变的！今年的全国人大常委会工作报告找不到修改继承法这一项，所以，疑问又摆在我们面前，难道中国就真的不制定民法典了？中国的民事立法就到此为止？如果真是这样的话，究竟是什么人，依据什么理由作出的决定？应该由谁来回答？
当初我曾经考虑，到制定民法总则的时候，怎么来编纂我们的民法典？我设想了一个方案。我们制定民法总则的时候，同时制定一个关于中国民法典结构体例的立法文件，可以叫关于中国民法典结构的决定。在这个文件上规定民法典的结构体例，例如，明确规定，新制定的民法总则作为民法典的第一编；2007年颁布的物权法，删去哪几个条文、增加哪几个条文，作为民法典的第二编；1999年的合同法，删去哪几个条文、增加哪几个条文，作为民法典的第几编；婚姻家庭法作为民法典的第几编；侵权责任法作为民法典的第几编。建议采取这样的办法来完成民法典编纂。
为什么提出这样的方案呢？这是考虑到我们的立法机关，也就是全国人大及其常委会，全国人大每年开一次大会，会期也就是9天，全国人大代表近三千人，9天的会期不可能审议很多法律草案。全国人大常委会也是立法机关，也行使立法权，常委会组成人员150人，两个月开一次会，每次开会的时间大约是一周。一周的会期，150个人，这样的会议上不可能对至少一千多条甚至两千多条的民法典草案进行逐条审议修改，然后再拿到近3千位人大代表、一次会期9天的全国人大大会上去逐条审议。这是中国立法体制本身的问题。
所以说，我就设想了一个折中的办法，在制定民法总则的时候，同时制定一个民法典的结构或者叫民法典大纲什么的这样一个立法文件。然后，把现行的一些法律进行适当的修改之后，按照一定的逻辑安排在民法典中，这就是我提出的一个有些折中的方案。当然，要把民法总则的修改提上议程才谈得到，现在继承法的修改没有列入议程，婚姻家庭法的修改也就没有列入了，那民法总则什么时候制定呢？或者民法典还制定不制定呢？这是第一个问题，我就给大家做一个简单的介绍。下面老师们、同学们有什么问题？
提问1：梁老师您好，我的问题是这样的，人身损害赔偿司法解释的第9条第1款规定了雇员因故意、重大过失与雇主承担连带责任，然后雇主可以追偿。第13条无偿帮工中存在故意或者重大过失的,承担责任之后被帮工人可以追偿。侵权责任法第第34条第1款和第第35条却没有规定追偿权。根据全国人大法工委的解释是这个问题比较复杂，交给法院去处理。那我想问的是，对这个问题的立法处理是否妥当。如果在立法上明确规定雇主的追偿权，同时做些原则性的规定是不是更加合适。这样的话法官可能就敢于裁判追偿权请求案件，而且对法官的自由裁量权也有一定的限制。我的问题是这样的，谢谢。
梁老师：这个同学问的是2003年最高法院人身损害赔偿司法解释中，关于雇用人责任的解释。这个解释规定，雇员在执行职务当中造成他人损害的，由雇主承担责任。同时又规定，如果雇员有故意或者重大过失，应与雇主承担连带责任。并且规定，雇主承担责任以后还可以对雇员追偿。这个同学注意到，这个解释与侵权责任法第34条、第35条的规定不一致。
我要特别告诉大家，侵权责任法第第34条、第35条这个制度叫做使用人责任。最高人民法院的解释当中用了雇主、雇员，因此叫雇用人责任。侵权责任法制定的时候，对原来的雇用人责任做了重大改变，第一个改变就是将雇用人责任改为使用人责任。雇用人责任，是民法侵权责任中最早的一种。后来在裁判事务当中发现一个问题，如果严格按照雇用人责任，法庭应当先审查被告与造成损害的人之间有没有雇用合同关系。早期的实践，如果经过审查认为，这个造成损害的人与本案被告之间，不存在雇用合同关系的话，法庭将驳回原告（受害人）的请求。因为雇用人责任这个名称会让法官联想到雇用合同，把雇用合同关系作为适用的前提。后来注意到，这样处理，与这个制度的立法目不一致，因此就把名称给改了，改称使用人责任。现在的日本民法典，我国台湾地区的民法典，都叫使用人责任。王泽鉴先生在大陆出版的侵权行为那本书上也讲到使用人责任。日本人的侵权法教科书也讲到使用人责任。为什么要改这个名称呢？就是要避免法官在适用的时候死抠有没有雇佣合同关系。改成使用人责任以后，这个制度适用的前提是使用关系，使用关系不是法律关系，而是一个事实关系，即一方使用了另一方的事实。
最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释，已经涉及到这一点。它讲到帮工，虽然没有合同，但是主动去帮工，也应适用。使用关系是事实关系，只要一方使用了另一方，被使用人为使用人的利益而工作，就是使用关系。只要有这个事实就行啦，不考虑两者之间有没有雇佣合同，有没有聘用合同，有没有书面合同，有没有口头合同，这些通通不论。但是，构成使用关系应不应该也有一点限制呢，应不应该有个条件呢？有一个条件，就是要有使用一方的“同意”。举例来说，我们有个同学去当志愿者，去学雷锋。雷锋当年不是星期天到建筑工地，主动帮人家推砖吗，当时叫义务劳动，亦即无偿劳动。假设我们去学雷锋，我们也去帮人家运砖。如果雇主，或者现场的工头，或者那个领班，或者现场经理，他不同意，他挥挥手让我们离开，这种情形我们非要帮他们运砖不可，就不构成使用关系。使用关系虽然不以书面同意为条件，但一定要以对方有同意使用的意思为条件。所以说，最高法院上述解释，谈到无偿帮工，一定要被帮的人同意。如果人家不同意，你非要帮人家，例如，你看到一个人用三轮车拉煤气罐，就主动去帮人家推车，人家不同意，你非要去推，假设煤气罐掉下来砸到路人，怎么办？就不应该由被帮助的人承担责任。
现在的法律改称使用人责任，适用前提是使用关系，构成使用关系也有一个条件，就是对方同意使用。但是，对方的同意不以书面或口头表示为条件。虽然没有书面的同意、口头的同意，但是他笑一笑，点点头，他没有挥手把我们撵出去，就构成默示同意。
如果他不同意，他让你走开，你非要帮他运砖、帮他推三轮车，一旦你的行为造成旁人的损害，就不发生使用人责任，就不能够适用侵权法第34条、第35条。不适用使用人责任，那个受损害的人找谁赔偿呢？法律上没有说。真的发生这样的案件，应当按照无因管理制度处理。所谓无因管理关系，指没有得到别人的同意而去管理别人的事务。按照民法通则第93条关于无因管理的规定，管理人在管理别人的事务中自己遭受了损失，可以要求受益人在所受利益范围内给予补偿。他帮别人推车，人家不同意，他仍然坚持帮忙，结果造成旁人损害，这样的案件不构成使用人责任，被帮助的人不承担赔偿责任，受害人只能找帮忙的人赔，由帮忙的人承担赔偿责任。他向受害人支付的赔偿金，可以解释为他在管理别人事务过程中自身受到的损失，因此可以依据民法通则第93条要求那个被帮忙的人在所受利益范围内給予补偿。这是先解释什么是使用关系。
第二个重大的改变是把归责原则改变了。使用人责任的归责原则，在德国民法上，叫推定过错责任，德国民法典是这样规定的，被使用人执行职务当中造成他人损害的，由使用人承担赔偿责任。但第二句说，使用人如果能够证明自己对于被使用人的选任监督没有过错，可以不承担责任。从第二句可以看出来，是过错推定责任。不仅德国是过错推定责任，日本民法、我国台湾民法，也都是过错推定责任。
过错推定责任在实践当中遇到的一个最大的问题是，现代社会的使用人大多是企业，企业是现代化的组织，在招工的时候有严格的条件和考核，严格的资质要求，严格的考核，例如面试、笔试。招机动车驾驶员一定要有驾驶证，要有驾驶汽车多少年的经历。我们的法学院的学生找工作的时候，同样有严格的条件、严格的考核。然后进了单位以后，单位有严格的管理制度，工作当中有严格的监督管理。一旦发生被使用人执行职务造成他人损害的案件，使用人很容易举证证明自己对于被使用人的选任、监督没有过错。要严格按照法律条文，他证明了自己没有过错，他就不承担使用人责任。法庭将驳回受害人的请求，受害人只能要求被使用人赔偿，而被使用人通常是普通劳动者，他的赔偿能力有限，他赔不起，最终是受害人得不到赔偿，是受害人吃亏。
我以前看过一些材料，说德国民法学界一再建议修改德国民法使用人责任（第831条），把过错推定责任改为无过错责任。但直到现在都没有改。虽然法律条文没有改，但是在裁判实务中做了变通。同学们如果看过北京大学出版社出的王泽鉴先生的《侵权行为》那本书，在讲到使用人责任的时候，王先生说，在台湾裁判实践中，雇主证明自己没有过错，无论他怎么举证，法庭都不予认可。在台湾几乎找不到雇主证明自己没有过错而获得免责的判决。如果你看日本的侵权法教科书，讲到使用人责任的时候也是如此，日本的学者说，在日本的裁判实践中，找不到认可使用人免责的案件判决。这就是现实，在立法者没有修改的前提下，为了适应现代社会的要求，裁判实践中，已经将法律上规定的推定过错责任，实际上改成了无过错责任，无论使用人举出什么样的证据，法庭都不予认可。法律条文没有改，仍然是过错推定责任，但裁判实践中通过不准许雇主免责，实际上变成了无过错责任。
但是还留下一个问题。王泽鉴先生在他的书上特别讲到，这样的裁判实践使受害人得到了保护，某种程度上符合了现代社会的要求，但是有一个问题，就是在诉讼中很难达成和解。被告总是要想尽一切办法证明自己没有过错，因为法律条文是推定过错。因此王泽鉴先生在他的著作当中特别建议把使用人责任改成无过错责任。
侵权责任法制定的时候就采取了与王先生意见一致的方案，直接把使用人责任规定为无过错责任。改成无过错责任，就发生一个问题，这个责任本身就是雇主、使用人自己的责任，与造成损害的雇员、被使用人不发生连带问题。你看侵权法第34条、第35条规定的都是使用人承担责任，没有提及被使用人的责任问题。当然，对于受害人来说，至少在理论上说，受害人不是不可以告被使用人，但受害人如果告被使用人，就是一般的侵权行为，应当依据别的条文例如第6条第1款。受害人要告雇主，只能依据第34条、第35条，因为是雇主自己承担无过错责任，你不能将造成损害的雇员作为共同被告（只能作为第三人）。从现实来说，他告这个雇员有什么好处呢？什么好处也没有，因为这个雇员没有钱、赔不起。法律为特别保护受害人，保障受害人能够得到充分救济，才把使用人责任规定为无过错责任。
立法的时候也考虑了，这样规定是不是对使用人不公正呢？当然不是，按照民法原理，你是受益者，你使用这个雇员为你效劳，既然他创造的利益都归属于你，那他在为你服务中造成的风险也要归属于于你，他在执行职务中所造成他人的损失，应当由你承担赔偿责任。这就是民法上所谓的报偿理论。所谓报偿理论，简而言之，由获得利益者承担所伴随的风险。还有另外一个理由，使用人可以通过投保保险来分散风险。所以说规定为无过错责任是合理的。
侵权法第34条、第35条改成无过错责任以后，最高法院解释的第二句所谓雇主与雇员承担连带责任就没有了。因为不发生连带责任问题，使用人责任就是老板自己的责任，就是公司自己的责任。还有一个问题，尽管是老板的责任，是公司的责任，但这个公司老板承担赔偿责任以后，还可不可以对造成损害的雇员追偿呢？如果真的这个雇员因重大过失造成他人损害，难道就不可以追偿？
关于可不可以追偿的问题，法律委员会审议这两个条文的时候，经过反复讨论认为，如果这个雇员因重大过失造成他人损害，按理老板承担了责任以后是可以向该雇员追偿的。但考虑到一个非常重要的现实问题，就是社会生活当中，这些受雇人，且不说农民工，即使是国有企业的职工，建筑公司的职工，也包括国家机关公务员在内，都是低工资、低报酬。这就是中国当前的现实。如果侵权责任法明文规定使用人可以行使追偿权的话，老板承担了责任以后马上追偿，每个月扣他三分之一的工资，就会影响他一家人的生活。因此法律委员会认为，法律上不宜规定追偿权，但也并不是绝对不能追偿。
例如银行的高级雇员、高管，且不说是行长，相当于处长的那些经理，一年好几十万年薪，还有大型国企的高管，一年有几百万的，还有什么证券公司、基金公司的高级雇员，他们的工资很高，难道对他们不可以追偿吗？法律委员会认为，对于高工资高报酬的被使用人，当然可以追偿。问题是法律上没法规定哪些使用关系可以追偿，哪些使用关系不可以追偿。所以，最后的结果就是，追偿问题，法律上不做规定，委托审理案件的法官结合案件情况决定。
如果被使用人是银行或者证券公司的高管，例如证券公司的雇员挪用股民的钱搞老鼠仓造成股民损害，证券公司对受害股民承担使用人责任之后，另案对该雇员提起追偿之诉，法院根据被告属于高工资、高报酬的情况，当然可以认可追偿权。如果是一般的公务员，一般的劳动者，就通通不认这个追偿权，断然驳回雇主行使追偿权的请求。第34条、第35条实质上包含一个委托授权，把是否认可追偿权的决定权，委托给了审理案件的法庭。
顺便讲到，即使法庭审理具体案件认可使用人行使追偿权，也不是全额追偿。要是允许全额追偿，使用人责任这个制度的立法目的就被否定了。所以，按照日本的实践、我国台湾的实践，他们的法庭认可追偿的情形，也不允许全额追偿，最多允许追偿四分之一。如果超过四分之一的追偿，法庭将超过部分驳回，理由是构成权利滥用。用权利滥用理论去限制追偿权。这些实践做法值得参考。
刚才这位同学提的问题非常重要，我们要特别注意，侵权责任法对此前最高法院的解释做了重大变更。侵权责任法的好多条文，都是来源于实践，都可以从最高人民法院的解释中找到其来源，但不能因此仍然按照最高法院的解释去理解。要看到，虽然来源于最高法院的解释，但在上升为法律条文的时候，做了重大改变。我们一定要注意到这些重大的改变。这一点非常重要。这个同学提的问题，我先回答到这里。
提问2：在现如今的实务中，医疗损害纠纷多采用侵权责任法进行调整，但是为什么不能将医疗行为看作医疗服务合同，而采用合同法上的违约责任进行调整？在最高院2011年的民事案件案由规定中，在第120条规定了医疗服务合同，又在351条规定了医疗损害责任纠纷。既然是作为一种侵权和违约竞合的情形，法院在进行选择的时候，是出于法理上的考虑，历史上的原因，还是社会和谐影响方面的考虑？还有我们能否将医疗行为纳入消费者权益保护法的调整范围？
梁老师：这个问题提得非常好。医疗损害本身是民法上的一种责任，我以前看过一些材料，有的国家习惯于用侵权法来调整，有的国家就习惯于作为违约责任处理。国外的经验就是这两种思路。那我们采纳的是什么思路呢？是侵权法调整的思路。在80年代的时候，发达国家和地区民法学界，有一段时间热衷于讨论专家责任，关于专家责任出过好多著作。当时在一些发达国家和地区，专家责任成为讨论的热点，出了好多书，我自己也翻译过几篇日本学者的论文。所谓专家责任，一个是医生的责任，还有建筑设计师的责任，会计师、审计师的责任，另外还有律师的责任。其中最突出的是医生的责任。
首先有一个习惯问题，还有就是实务上有一个导向，即采用专家责任，比采用违约责任更方便、更有利。来源于两个责任各自不同的构成要件，不同的赔偿范围，不同的责任原则，还有诉讼时效期间的差别。即便在我们国家，违约责任和侵权责任也有非常大的差别。例如，违约责任可以赔偿可得利益，侵权责任不赔偿可得利益；但侵权责任可以赔偿精神损害，而违约责任原则上不赔偿精神损害。你看，我们一下就举出了这两个重大的差别。至少在各个国家，这两点重大差别，是共通的。
因此，如果依据侵权法追究侵权责任，对哪些受害人有利呢？对于造成死亡、残疾、严重损害的受害人有利。他除了人身伤害的损害赔偿以外，可以得到精神损害赔偿，这是对他有利的。至于违约责任的可得利益赔偿，在侵权责任法上不发生。因为违约责任所谓可得利益，通常指经营利润所得，利润的损失。而在侵权责任法，有一个因死亡或者残疾所失去利益的赔偿，叫逸失利益赔偿，如果是死亡，计算他死亡之前的收入标准，他的年龄，他到退休还有多少年，这个国家平均的生存年限，退休以后还有养老金，计算出他如果不死、活到平均生存年龄所可能获得的全部收入，再扣除他的生活费、应交的税款等等费用，就叫逸失利益损失，由加害人予以赔偿。所以说违约责任可以赔偿可得利益的优点，对采用侵权责任处理医疗损害案件没有什么影响。因此，采用侵权责任处理医疗损害案件，对于造成严重人身伤害、死亡、致残的受害人非常有利。
我们是不是也考虑过违约责任的情况呢？立法的时候也考虑到用违约责任来保护有利的情况。患者到医院治疗，是一个医疗合同，现行合同法上没有具体规定，应属于无名合同，并且带有综合的性质，除了医疗救治护理行为，如果住院的话，要提供住房，住院部每天还要有伙食供应，所以说医疗合同关系带有综合性。假设他在住院期间不是因为治疗造成的损害，是因为医院提供的饮食不干净造成损害，不属于诊疗行为造成的损害，是因为在医疗合同当中的其他义务履行不当造成的损害；还有，例如产妇生下一个孩子怎么一下就不见了。《侵权法》刚颁布的时候就发生过这样的案子，北京一个女性生了孩子，孩子怎么在医院就不见了呢，后来发现被拐到广州了。发生这样的案件，只能从违约责任的途径去解决。
在侵权责任法制定的时候，不仅考虑了别人的经验，也考虑对患者方便，对患者有利。侵权责任法规定医疗损害责任，并没有说受害人不可以按照违约责任起诉。如果损害轻微，只是拉肚子拉了多少天，只是多花了医药费，没有造成残疾，更没有造成死亡，当然不发生残疾赔偿金、死亡赔偿金的问题，受害人以违约责任起诉，法院不能不受理，法院也不能要求改成侵权。因为合同法第122条规定了责任竞合，合同履行当中造成损害，当事人可以选择按照《侵权法》追究侵权责任，或者按照合同法追究违约责任。但是，实际生活中，医疗损害起诉到法院，通常都是比较严重的，往往都是走侵权责任这条路，这对受害人是非常有利的。我是不是回答了你的问题？
提问3：梁老师您好。我想问的问题是这样的，招投标里面有投标保证金，同时约定如果招投标成功了，保证金作为招投标所订合同价款的一部分，未中标则如数退还。像这样的招投标保证金的收回权，可不可以作为应收账款进行质押？
梁老师：问的是招投标上面的问题。投标人预先要交一笔投标保证金，投标保证金的目的是，如果你中标了，你必须签订合同，不能反悔说我不签这个合同。你不签合同，把别人的订约机会给剥夺了，最后导致招标单位的损失。因此按照招标投标法，投标须交纳投标保证金。招投标结束，他没有中标，这笔保证金将原数退还。你交了100万投标保证金，你没有中标就退还100万。现在这个同学问，我没有中标，招标人应返还我的投标保证金，这是一个返还请求权，可不可以纳入物权法所规定的应收账款质押？
物权法第223条规定，权利人可以将自己有权处分的下列权利出质，其中第（6）项是“应收账款”，这叫应收账款质押，属于权利质权。条文用的是“应收账款”，本来的意思是买卖合同中的“应收货款”。国际上有个公约，叫《国际应收账款转让公约》，所谓应收账款，实际是指买卖合同上的货款。虽然如此，这个同学问的投标保证金，是可以包含在“应收账款”概念之内的。我国实践中，不是将“车辆过路费、过桥费”也作为应收账款质押吗？
顺便讲到物权法关于应收账款质押这个制度，我当时是不赞成的。我并不是不赞成用应收账款向银行融资，而是不赞成将应收账款作为权利质押处理。我认为，用应收账款融资不是质押的问题，不应采取质押的方式，而应该采用债权转让的方式。你向银行贷款，将应收账款债权转让给银行就行了，非常简便。刚才提到的公约就叫国际应收账款转让公约。公约开始起草的时候，叫做“应收账款担保与转让公约”，后来把“担保”删掉了。因为“应收账款转让”本身就起到担保的作用，但并不产生什么“担保权”。
举例说，我们的某个出口商，出口一批货物到某个国家去，我们的出口商与该国某个进口商订立货物买卖合同之后，出口商依据合同约定将货物交付给对方指定的轮船公司就履行了交货义务，他享有请求对方支付这笔货款的债权。过去通常采取诸如委托收款、信用证付款这些方式收取这笔货款。后来注意到采取这些方式都会有很大的风险，于是采用了债权转让的方式，这个出口商交货之后，就把这个应收取的货款债权转让给中国的某个银行（通常是他的开户银行），同时从这家银行收取了全部货款。受让这笔应收账款债权的那个银行，如果在进口国有分行，就会指令该分行向该进口商收取这笔货款。如果在进口国没有分行，将会把该应收账款债权转让给在进口国设有分行的关系银行。
假设中国的出口商卖货物给日本的进口商，通过应收账款债权转让，最终由在日本的某个银行去向该进口商收取货款，就很容易。回避了过去采用信用证付款等付款方式所可能的风险。并且出口商一旦将货物发出，就马上把货款债权转让给本国的某个银行，从该银行收取了全部货款，这种方式对出口商非常有利。
不仅是收取货款，现代市场经济条件下，还有一个保理制度。所谓的保理，就是企业将其已经有的和将来会有的应收账款债权转让给某个银行，由该银行负责提供融资、账户管理、收款、防范债务人违约等事务。保理的基础关系，就是应收账款债权转让。所以，应收账款债权转让，是当今市场经济条件下的一种非常重要的制度。其法律构成和法律根据，就是合同法第5章规定的债权转让。
但立法的时候遇到的问题是，我们某些银行的认识混淆。银行法律部的人员，往往是从国外特别是从美国回来的，外语很好，但是他们弄不清楚究竟是债权转让还是权利质押。根源在于，英美的这些概念与我们的概念不能完全对接。特别是，我国90年代开始各地修高速公路，地方政府把公路交给某个公司来修，合同约定公路修成后由该公司收取车辆过路费。该公司就把这个收费权拿来向银行融资，银行与这个公司之间的法律关系，被误认为是质押。
在法律通过之前的一个讲座上，我和银行的律师就讨论到这个问题。他们坚持认为是道路收费权质押，我问你们是怎么操作的，收费权质押给银行以后，究竟是谁在高速路收费站收取过路费？他说还是那个公司的工作人员在收钱。我再问，他的收费权已经质押给了银行，如果仍然由公司的工作人员收钱，享有质权的银行怎么保障自己的权利。他回答说，银行每天定时派车派人去收费站把公司工作人员收的钱拿过来就行了。我说这种做法与权利质押毫无关系，绝对不是质押。
按照质押，质权人应当直接控制质押标的，如果是动产质押必须移转质押物的占有，由质权人直接占有质押物，并且在出质人不能清偿贷款时行使质权，变卖（拍卖）该质押物，优先清偿贷款债权。如果是权利质押，必须将权利凭证交给质权人或者办理质押登记，质权人通过占有权利凭证或者通过质押登记，达到控制该项权利的目的。一旦出质人不能清偿银行贷款，银行将行使权利质权，直接处分该质押权利而获得清偿。所以说，所谓道路收费权质押，实际并不是收费权的质押，倒是符合收费权转让的特征。
公司将收费权转让给了银行，由银行行使道路收费权，但是银行不可能派自己的工作人员到每个收费站收费，因此仍然委托该公司（派自己的员工）每天到收费站替银行收费，银行再派专人专车每天固定时间到每个收费站将收取的钱拿走。类似于我们购买机票的票款中有一笔机场使用费，实际这笔机场使用费的权利人是机场，是机场委托各航空公司替自己收取。航空公司替机场收取这笔费用后，定期转交给机场，航空公司不敢不交。但银行委托该公司替自己收取过路费，该公司将收取的过路费挪作他用、不交给银行怎么办呢？因此银行每天要派专人专车去收费站把钱拿走。可见，实际生活中所谓道路收费权质押，实际不是质押，而是收费权转让。
物权法草案关于权利质押，本来规定了“公路、桥梁等收费权”质押，后来删去了。但“应收账款”质押，没有删去。可能是因为法工委没有把银行方面的专家和民法方面的专家召集到一起，面对面讨论，而是分别听取各方面的意见。民法方面的专家讲应收账款融资不是质押，他们觉得很有道理。然后银行的法务人员讲这就是应收账款质押，他们也觉得很有道理。最后就导致物权法保留了“应收账款质押”。
我当时就指出，将应收账款融资按质押来处理，有一个重大的问题，即债务人不付款怎么办？出口商履行交货义务以后，付款不付款是债务人（进口商）的事，债务人不付款怎么办？我把应收账款债权质押给了银行，银行对该笔应收账款享有了质权，但银行控制不了那个债务人。所以我提出了一个折中方案，我们虽然规定为质押，在实际进行应收账款质押的操作的时候，在这个应收账款债权人（出质人）与银行（质权人）签订质押合同的时候，必须要求出质人（应收账款债权人）提供“应收账款债务人同意质押”的书面文件。债务人有同意质押的书面表示，作为质权人的银行就可能控制这个债务人。债务人要不付款，银行就可以根据债务人的书面同意和质权人的身份，直接向债务人追索。物权法颁布后，银行方面设想了进行质押登记的办法，在所谓征信登记系统进行登记。但这样的登记，只能够解决重复质押问题，不能解决如何约束债务人的问题。我认为，即使你搞质押登记，你也不能够只登记债权人，一定要登记债务人同意质押的意思表示，不然你没法约束债务人。
还是回到刚才的问题，投标保证金的返还请求权，可不可以作为应收账款质押。我觉得作为应收账款来处理一点问题都没有。条文讲“应收账款”，从文义解释，就是要求债务人支付的一笔钱，因为未中标，投标人有权要求招标人退还投标保证金，招标人是债务人，这笔投标保证金对于投标人来说，就是一笔应收账款。条文并没有限定必须是买卖合同货款。这是我的个人意见，不知道最高人民法院有没有对这个问题做过表态？
提问4：梁老师您好。我想向您请教一个消费者权益保护法上的惩罚性赔偿的问题。消费者权益保护法第55条规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”，从这个条文来看它规定的合同性惩罚性赔偿的基准应该是消费者购买商品的价款或者接受服务的费用。《商品房买卖合同司法解释》第8条和第9条当中规定的基准是已付购房款，它是这样规定的“导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。比较这两个条款，我想请教梁老师的第一个问题是，消费者权益保护法第55条中规定的价款是全部价款呢，还是像商品房买卖合同司法解释中那样可以是全部价款也可以是已付价款？第二个问题是，如果消费者权益保护法中规定的价款可以是部分价款也可以是全部价款的话，在实践当中如何来区别什么时候用全部价款作为基准什么时候用已付价款作为基准？此外，在合同法当中有规定分期付款的情况，分期付款和这里的已付价款和全部价款有什么联系？
梁老师：这个同学问了一个重大的问题，也是消法出来之后争论十分激烈的问题。就是消法的适用范围是否包括商品房买卖？很多同学会认为肯定包括啊，购买商品房也是消费者啊，买房自己住不也是为了满足生活消费的需要吗？在90年代的时候就专门争论过这个问题。我的意见是，消法的适用范围，不包括商品房买卖。因为消法制定的时候，针对的是80年代中期到90年代初期，我们消费品市场上缺斤少两、假冒伪劣的现象，那个时候商品房开发还没有开始。虽然国有土地出让转让条例出台是在1990年，但真正的商品房开发是90年代中后期才开始的。
消法是1993年制定的，针对的是消费品买卖中的缺斤短两、假冒伪劣现象。消法规定惩罚性赔偿是一个重大突破，当时争论特别激烈，我参加了当时国务院法制局主持的立法讨论会，我当时是赞成引入惩罚性赔偿的。当时有很多人反对规定惩罚性赔偿。最后讨论的结果是决定引入美国的惩罚性赔偿，但是把惩罚性赔偿限制得很低，所谓“双倍赔偿”，指商品价款的双倍，其中一倍是退款，另外一倍才是惩罚。
2013年消法修改的时候，觉得价款一倍的惩罚不够，把它改为价款三倍的惩罚。2013年修改后的消费者权益保护法第55条第1款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”将原法第49条“双倍赔偿”即“一倍退款、一倍惩罚”，修改为“一倍退款、三倍惩罚”，并增加惩罚性赔偿金低限500元的规定，值得注意。
消法修改以后，仍然有一个问题存在，即商品房买卖是否适用消法第55条第1款关于惩罚性赔偿的规定？我当年之所以反对将消法第49条适用于商品房买卖，除了讲到消法立法的目的以外，还特别讲到了社会效果。当时的房价远没有现在高，当时北京的房子几千块一平米，一套30万的房屋，双倍赔偿就是60万，60万的房屋双倍赔偿就是120万，120万的房屋双倍赔偿就是240万。在如此巨大的利益诱惑之下，我们社会中的法律精英人士，那些专业律师，就不再代理一般案子了，而是专门去打商品房买卖双倍赔偿的官司。现在房价更不得了，北京的房子5万1平方米的多得是，5万1平方米的话，100平方米的房子至少就要500万。500万双倍赔偿就是1000万。要按照修改后的消法55条的规定，一倍退款、三倍惩罚，就是2000万。北京高于这个数的房子很多。很多80年代修的50平米左右的房子，外面看起来破败不堪，至少都卖300万、400万，为什么呢？因为是学区房，旁边有比较好的小学、中学。现在北京的房价真的不得了。
我不赞成消法适用于商品房买卖。还有一个理由，房屋作为商品具有其特殊性，不像买一件衣服、买一双皮鞋，一套房屋要找一点质量问题是很容易的事情，而要证明开发商是不是欺诈却非常困难。如果对商品房买卖实行“双倍赔偿”，对社会没有什么好处。更不要说一倍退款、三倍惩罚了。即使是开发商在商品房买卖中存在一些问题，也可以通过现行合同法瑕疵担保责任、违约责任制度或者欺诈撤销制度予以妥善解决。我们的立法和司法要考虑公平的问题，要兼顾各方的合法权益，不能因为他有什么问题就非要搞得他倾家荡产不可。当时我不赞成把商品房纳入消法的调整范围，当时49条规定的是“双倍赔偿”。现在我还是坚持这个意见。
当年最高人民法院制定关于商品房买卖的司法解释的时候，我明确表示不赞成对商品房买卖适用消法49条双倍赔偿。为什么最后发布的司法解释中没有提到“消法”、“消法49条”、“双倍赔偿”、“惩罚性赔偿”这些关键词呢？解释第8条和第9条说的是“不超过已付房款一倍的赔偿责任”。当时这个解释做出的时候，也是两种观点针锋相对，争论十分激烈，最后搞了一个折中，就是“不超过已付房款的一倍的赔偿责任”。
值得注意，消法修改只是修改了惩罚性赔偿的计算，并没有修改惩罚性赔偿的适用要件，即“经营者有欺诈行为”。什么是欺诈行为？最高法院做过司法解释，是指当事人故意隐瞒某种真实情况或者捏造某种虚假情况，诱使对方当事人与其订立合同的行为。按照民法原理，欺诈必定是故意的。如果没有欺诈的故意，就不构成欺诈行为。有的人发明所谓“客观欺诈”，不仅违背法理常识而且造成法律体系的逻辑混乱，极为有害。欺诈必定是主观的，没有故意就不是欺诈，只能按照“瑕疵”（质量不合格）处理，“瑕疵”才是客观的。在不存在故意的情况下，产品或者服务存在质量问题或者数量短缺，只能构成“瑕疵”履行，只能按照合同法的规定追究违约责任。
违约损害赔偿的计算标准规定在合同法第113条第1款，该条第2款规定经营者有欺诈行为的，依照消法追究损害赔偿责任。合同法第113条第1款规定的补偿性损害赔偿，属于一般规则，第2款规定经营者有欺诈行为追究惩罚性赔偿，属于特别规则。这就明确了消法惩罚性赔偿与合同法的逻辑关系，即消法55条第1款关于惩罚性赔偿的规定，是合同法违约责任的特别规则。
请特别注意，2013年修订后的消费者权益保护法第55条第2款规定：“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第49条、第51条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”显而易见，与本条第1款规定违约责任的惩罚性赔偿不同，本款是关于缺陷产品致消费者受害时，如何计算侵权责任的损害赔偿金，特别是如何计算惩罚性损害赔偿金的规定。构成要件是，经营者“明知”产品或者服务存在缺陷，因此缺陷产品或者缺陷服务造成受害人“死亡或者健康严重损害”。符合此构成要件，则受害人有权要求实际损害赔偿和惩罚性赔偿。其中实际人身损害赔偿金，按照同法第49条的规定计算；惩罚性赔偿金为实际人身损害赔偿金的“二倍以下”。
还要注意并不是每一个商人都搞欺诈。我们看待这个社会不能用一种偏激的观点，社会当中所有的人、从事任何职业的人，他们的正当权益都要保护。适用惩罚性赔偿，一定要有限度，一定要适当。立法的时候就有人说，一定要让这样的经营者倾家荡产，这样的想法不是没有一点道理，但要注意，你让他倾家荡产了，他的工人怎么办，多少岗位就没有了。我们的法院在审理商品房买卖合同纠纷的时候，一定要慎之又慎，不能轻率，不能适用消法关于惩罚性赔偿的规定。可能有的同学不赞成我这样的意见。谢谢这个提问的同学。
提问5（杨遂全教授）：我看了您的继承法的修改意见稿，我有几个不太理解的地方，当然也可能是我自己想的过程中有问题。一个是农村房屋继承的问题，我现在也有一个这方面的国家重点项目，当时法工委的姚红他们的观点是，如果农村人的子女到城里面以后还要回去继承农村的宅基地，一些农耕活动都可能没有办法进行了。还有一个现在要解决的问题是，承包地的继承问题，如果一个农民他的子女都离开农村了，该由谁继承呢？是否应该让城里面的子女继承？都迁到城市去了，不准他继承怎么办？
在您的建议稿里，抚恤金不作为遗产，保险金作为遗产，这两者的性质，特别是工伤保险和抚恤金怎么区分？对这个问题我觉得抚恤金本来就不是发给死者的，保险金是死者投保取得的个人财产，是这么理解的吗？但是我们现实中遇到的几个案子，我觉得这都存在一个问题，我们现在的人身伤害损害赔偿的赔偿金，赔偿以后怎么分配，如果按遗产来处理的话，就会转到他的兄弟那里去了，他的小孩反倒得不到了。我觉得死亡赔偿金，还是作为非遗产来对待会好一点，特别是工伤赔偿，商业保险赔偿他是另外一个问题，这是我的两个问题。
梁老师：杨老师提的两个问题，我先说第一个问题。2011年全国人大开会的时候，我作为全国人大代表提了一个议案，关于修改继承法的议案。顺便告诉大家，什么叫议案，什么叫建议案，议案的内容是关于全国人大立法工作的，如建议制定什么法律，建议修改什么法律。议案必须是30个以上的人大代表联名签署。关于政府机关以及法院、检察院工作的建议，是人大工作范围之外的问题，叫建议案。建议案只须1个代表签名就算数，当然提案人会邀请别的代表签名。2011年的会上我提了修改继承法的议案，这个议案的后面就附了一个修改草案。这个草案是我组织的中国民法典草案建议稿的继承编，是由烟台大学的郭明瑞、房绍坤等教授起草的。当我提这个议案的时候，又预先请他们对草案作了斟酌修改。
杨老师刚才提到的这个问题，宅基地和承包地可不可以继承。如果说他有两个儿子，一个在农村，一个在城市，那继承的时候怎么办？首先两个儿子都有权继承。但是城里的那个儿子因为没有农村户口不能直接得到宅基地和承包地，但他能得到承包地和宅基地价值的一半，这是当时起草民法典草案时的想法。只有两个继承人，一个在城里都安家定居了，属于城市户口，一个在农村是农村户口，房子和宅基地就由在农村的儿子取得，但房屋和宅基地价值的一半，要分给在城里的儿子。承包地也同样处理。如果两个儿子都在城里定居了呢，甚至有的到国外去定居了呢，根本就不回去了，难道房屋和宅基地，还有承包地就不让他继承了？
还是要让他继承，但要求他在继承之后，把宅基地和承包地转让给当地的其他农户。现在的说法叫“流转”，通过宅基地和承包地的“流转”去解决。承包地、宅基地，继承还是由他继承，但我们应该有别的机制，让他把继承的承包地和宅基地流转给当地的农户。这在继承法草案条文上没有明文规定，也不便明文规定，应当由别的机制解决。草案规定遗产范围的条文中，没有提到“宅基地、承包地”，但在该条“说明”中有这样一段话：“承包经营权、国有资源使用权等能否作为遗产，有不同的看法。依现行法的规定，承包经营权可以继承。”宅基地使用权、土地承包经营权属于遗产，继承人当然可以继承，但因为他是城里人，他自己不会去种地，要求他将继承的承包地、宅基地流转给别人。关于宅基地承包的继承问题，这是我大致的想法。
第二个问题讲到人身损害赔偿和保险金、抚恤费，要复杂一些。杨老师已经讲到了。抚恤金不作为遗产，抚恤金属于受抚恤对象。抚恤金过去就有，工人死了，抚恤的是死者未成年的孩子，死者年迈的父母，抚恤金有特定目的。因此抚恤金就不能像一般财产一样让全体继承人均分。杨老师提问的时候已经讲了，他的意见在这个问题上和我的意见是一样的。抚恤金肯定不能作为一般遗产。杨老师讲到保险收益，如果属于被继承人生前投保人寿保险，投保时会指定受益人，该保险金不属于遗产，应当归受益人。因此，草案条文规定“未指定受益人的保险金、补偿金、赔偿金”属于遗产。
杨老师还提到“死亡赔偿金”能不能不作为遗产，这个问题要复杂得多，这里不便详细讨论。按照侵权责任法的规定，死亡赔偿金，既有精神损害赔偿的性质，又有“逸失利益赔偿”的性质，至少是好几十万，要都不纳入遗产由继承人分配，这说不过去。考虑到侵权法在规定死亡赔偿金的同时删去了“被抚养人生活费”，因此，如果继承人中有死者年迈的父母、未成年子女等被抚养人，应当在分配死亡赔偿金时适当考虑被抚养人生活费需要。至于社会保险性质的工伤保险如何处理，应当仔细讨论。继承法只能规定原则，具体如何处理要委托给司法解释。谢谢。
提问3：我国物权法第3条第3款规定，国家实行社会主义市场经济保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。我想问这里的发展权利指的是什么权利。
梁老师：这个同学问的是物权法第3条，关于这个条文，我要告诉大家，严格说不是民法条文，不是本来意义的物权法条文。不是物权法条文为什么要写在物权法上呢？这与当时围绕物权法的那场意识形态论战有关。
大约在2004年的时候，中国的思想界发生关于改革开放的激烈争论，出现反对改革开放的思潮。当时为什么出现反对改革开放的思潮呢？是因为进入21世纪后，改革开放过程中出现了两大社会问题。一个是严重的国有资产流失，例如利用国有企业改制，将资产上亿的国企，按几千万的评估价私有化了。社会反响特别强烈，认为国有财产流失比较严重。第二个问题，就是社会的两极分化比较严重。改革开放初期说让一部分人先富起来，真的一部分人先富起来了，贫富差距拉大了。至于为什么产生两极分化，我就不细说了。如何看待这两大社会问题，难免发生分歧，这不奇怪。有一部分人直接归罪于改革开放，他们反对改革开放。有的学者直接否定国企改制，认为国有企业不能卖，卖国有企业就是犯罪，进而提出所谓“清算原罪”。
反对改革的思潮，来源于改革开放本身。因为1978年决定改革开放的时候，并没有在思想理论上形成统一意见。不可能统一思想，不可能形成为改革开放提供理论支持的政治理论、经济理论。为什么要改革呢？因为实行单一计划经济体制，再加上文革什么的，使我们的社会走到绝路。当时中央文件有一个表述，就是“国民经济濒于破产”。在这个危机关口，邓小平先生断然决定改革开放，没有理论，没有统一思想，不要紧，因为面临社会危机，非改不可。他当时说了一句话，叫做“摸着石头过河”。“摸着石头过河”就是典型的实用主义。他还说过“不管白猫黑猫抓住老鼠就是好猫”。
因为非改不可，因为不改没有出路。但怎么改，改到什么方向，全然不清楚，只能走着瞧。就是按照这样一种实用主义的思想，实行改革开放，放开私有经济、引进外资、搞土地承包到户、放权让利、利改税、国企改制，一步步往前推进，取得了很大的成就。在这个过程中，我们看，到差不多每十年就有一场争论。到90年代初的时候，发生关于“姓社姓资”争论，即关于改革开放方向的争论。邓小平到南方巡视，最后作出决断：姓社姓资不要争了，资本主义也有计划，社会主义也有市场；让一部分人先富起来；中国实行社会主义市场经济。三句话决定了改革开放的方向和社会经济性质，然后写进我们党的文件，向全社会传达，于是统一了思想，中国改革开放又大踏步地向前推进了。
又过了大概10年，到2004年的时候，另一场争论又开始了。刚才说到，面临国有资产流失和社会两极分化两大社会问题，一部分人站出来反对改革开放。关键在于，邓小平先生已经不在了，我们国家已经不再有这样一个人，能够以他个人的智慧，个人的声音，个人的威望，统一全党和全国人民的思想。中国已经没有这样的权威人物了。刚好在这个争论非常剧烈的时候，2005年夏天物权法草案公布征求意见。反对改革开放的思潮及其代表人物，一下子就抓住物权法草案不放，企图以物权法草案作为突破口，否定改革开放。他们猛力抨击物权法，举出好几条罪状：一是违反宪法，因为物权法规定平等保护原则。二是物权法奴隶般地抄袭资产阶级的法律。三是物权法保护少数富人。
这第三个口号特别蛊惑人。他们说穷人有什么值得物权法保护呢?你看一个要饭的乞丐，除要饭的碗和打狗棍之外，他一无所有，你保护他什么呢?物权法保护的不就是有钱人嘛。为什么要制定保护富人的物权法?
这几条理由颇具有煽动性，包括法学界都有一些人跟着走。而民法学界是比较坚定的。这个时候斗争非常尖锐，因为提到了意识形态高度，所谓物权法违反宪法,背离了社会主义民法传统,只保护富人，奴隶般抄袭资产阶级的法律，等等。物权法一下子成了焦点，整个社会的思想马上就乱了。立法机关也乱了，许多常委也弄不清楚了。这个时候，民法研究会专门开会进行反击，我自己也写了《谁在曲解宪法、违反宪法》的文章，参加论战。我当时是政协委员，全国政协开会的时候也有好些委员认为物权法是资产阶级的。
我们看到，这个关键的时候，是由中共中央政治局常委会作出决定的。中共中央政治局常委会专门召开一次会议，这个会议不讨论别的议题，就讨论物权法草案。先由吴邦国委员长报告，着重报告这场物权法争论当中的几个焦点问题，以及争论各方的意见，然后由常委们讨论。最终归结为三个问题：第一是要不要“清算原罪”？所谓原罪，本来是西方基督教的概念，因为夏娃偷吃禁果才有了人类，因此人一生下来就有原罪，被借用来指中国民营企业，认为企业家都有原罪，民营企业当初是怎么发起来的呢，暗示民营企业都是靠违法发展起来的，主张要先清算他们的原罪之后，才谈得到实行物权法。第二是物权法要不要规定平等保护原则？这是物权法的基本原则。反对物权法的人认为，物权法不能规定平等保护原则，必须坚持特殊保护国家财产的原则，规定国家财产神圣不可侵犯，国家财产与私有财产之间不能平等。第三就是物权法草案是否违反宪法？
常委会经过讨论，最后作出决定：物权法不违宪，物权法是社会主义的，物权法不是照抄资产阶级的，绝对不能搞所谓清算原罪。为什么不能清算原罪？常委会作出判断，中国民营企业家，先富起来的人，绝大多数是勤劳致富、合法致富，即使少数人有违法行为，但我们有刑法，有刑诉法，绝不能搞运动式的所谓清算原罪。为什么物权法要规定平等保护原则？因为我们实行改革开放，是在公有制经济和非公有制经济基础上实行社会主义市场经济，党的文件上明文规定了，要对不同的市场主体，给予平等的条件，平等的待遇，平等的保护，这是社会正义市场经济本质的要求。
刚才这位同学谈到，物权法第3条第3款规定，“国家实行社会正义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”，实际是从中国共产党的文件上摘下来的。是直接引用党的文件上的这段话，反驳所谓特殊保护等错误观点，并作为物权法第4条明文规定平等保护原则的政策依据。
常委会还决定，要采取一切措施保障物权法的通过。通常的情况下，各个省的代表要到北京报到以后才正式组团，才推选团长、副团长、秘书长。为了保障物权法的通过，在开会之前让各个省把人大代表召集起来，每个人发一本物权法草案，专门从北京派干部到各个省向代表们宣讲。不仅讲物权法条文，也是转达中央的意图。然后是全国人大常委会内部召开属于中共党员的常委会议，传达中央的意图，要求确保物权法通过，要让党员常委引导非党员常委。又专门召开民主党派座谈会，传达中央精神。让各地的一把手掌握舆论，特别注意小报、小刊和网络不要再出现攻击物权法的文章，当然这个时候也不宜大谈物权法如何好。最后是全国人大召开的前一天，在各代表团团长会议上，总书记胡锦涛同志要求保障物权法通过。
围绕物权法的这场重大的意识形态争论，实质是要不要坚持改革开放、坚持社会正义市场经济的争论。同学们可能不知道，老师们大都知道，有的老师还参加了论战。物权法通过前这场意识形态争论，导致现行物权法出现了第3条这样本不属于民法条文的条文。物权法第3条不是民法规范，不具有行为规范和裁判规范的性质，而是宣示性条文。它宣示我们国家基本的经济制度和基本经济政策，是中国为什么要制定物权法，为什么要制定这样的物权法，为什么要规定平等保护原则，的政治理论和意识形态根据。这一条虽然不是本来意义上的民法条文，但是它具有非常重要的意义。最后要回答这位同学的问题，物权法第3条所谓“发展权”，肯定不是民事权利。
提问7：梁老师您好，我想请教一个问题，我国商业银行会将不良资产进行打包，转让给资产管理公司，但是这种转让目前没有统一的法律规定，主要靠政策性的条例在调整。这种不良资产转让合同的效力到底怎么样呢？
梁老师：这个同学问了一个非常重要的问题。我们的银行在90年代后期，面临不良资产的问题，负担很沉重。我们要把这些银行推向市场，让它们去挂牌上市，如此多的不良资产，资产负债表上就不平衡，不可能符合上市的条件，即使上市大家也不会买你的股票。为了解决这个问题，就提出了这样一个办法，把银行的这些不良资产（不良债权）剥离出来，专门设立资产管理公司来受让这些债权。实际是资产管理公司受让之后，再把受让的不良资产打包转让出去。这是在特殊历史背景之下，采取的特殊办法。所谓特殊办法，是说当时几大银行剥离不良资产，是采用行政手段来推动的。当时几大银行剥离不良资产，由专门设立的资产管理公司来接受不良资产，然后各管理公司再将这些不良资产打包转让给一些个人和企业。一些聪明的律师和个人趁这个机会发了大财。
刚才说是特定历史背景下的特殊政策，但也并不是单纯采用行政手段，其基本架构是民法债权转让制度。债权转让规定在合同法第五章的第79条、第80条、第81条、第82条、第83条。第79条规定，债权人可以把他的债权的全部或者部分转让给第三人，并且规定有三种债权不得转让。国家政策推动银行剥离不良资产，当然这些不良资产债权都属于允许转让的债权。债权转让制度的一个关键问题规定在合同法第80条，按照第80条的规定，债权转让应当通知债务人，“未经通知，该转让对债务人不发生效力”。
我先讲一下这个条文，合同法出来以后对第80条的理解有分歧。有的人认为以通知债务人为债权转让的生效条件，如果债权人转让债权没有通知债务人，该债权转让无效。我要告诉同学们，这样的理解是错误的。第80条说的“未经通知，该转让对债务人不发生效力”，并不是说该债权转让不发生效力。债权转让是一种合同，合同的成立和生效，按照合同法关于合同成立和生效的规则，转让方与受让方通过要约、承诺达成意思表示一致，转让合同就成立，采用书面形式订立转让合同，则自双方签字或者盖章时合同成立，并自成立时生效。债权转让合同，适用合同成立生效的一般规则，自合同成立时生效。从法律政策考虑，债权转让一般不会损害债务人的利益，因此，合同法规定，债权人转让债权，不以债务人同意为要件，此与债务转移必须征得债权人同意不同。
债权转让，虽然不以债务人同意为条件，但是有另外一个问题：债权人转让了债权，债务人不知道你把债权转让给别人了。当债权受让人去向债务人要求履行债务时，债务人敢不敢向受让人履行债务呢？或者在受让人向债务人要求履行之前，债务人已经向原债权人履行了债务，则债务人可不可以据此对抗受让人的履行请求呢？这就是合同法第80条所要解决的问题。
第80条第一句规定，债权人转让债权，虽然无须征得债务人同意，但是债权转让后，“应当通知债务人”，因为你不通知债务人，债务人不明真相，不知道自己究竟应该向谁履行债务？此通知不是债权转让的生效条件，立法目的是使债务人了解债权已经转让的事实，了解自己应该向谁履行债务。第二句规定“未经通知，该转让对债务人不发生效力”，其意思是，该债权转让合同仅对转让人和受让人有效，不能约束债务人。因为债务人不了解债权已经转让的事实真相，当受让人向其请求履行债务时，债务人有权拒绝其请求；如果因债务人不知债权已经转让的事实，而仍然向原债权人履行了债务，当受让人请求其履行债务时，则债务人有权不再履行。
反之，如果已经通知债务人，债务人已经知道债权转让的事实，当受让人向其请求履行债务时，债务人必须对受让人履行；如果在通知债务人之后，债务人仍然向原债权人（转让人）履行了债务，则在受让人向其请求履行债务时，债务人不得拒绝受让人的履行请求，即他必须再向受让人履行债务。因重复履行所受损失，只能由债务人自己去向原债权人索还。这就是第二句的意思，实际是方便债务人判断自己究竟应该对谁履行债务这样一个制度，并不是决定债权转让合同生效的制度。
现在回过头来说银行不良资产的剥离，例如工行剥离出如此数额巨大的不良债权，转让给了与它有关的资产管理公司，实际是工行与资产管理公司之间订立债权转让合同，这个债权转让合同因双方达成意思表示并在转让协议书上签字或者盖章即成立生效。按照第80条的规定，应当将债权转让的事实通知债务人，问题是工行剥离出来并转让给资产管理公司的不良资产债权，不仅债权金额巨大，而且债务人的人数巨大，要求它严格按照第80条的规定，分别、逐一去通知这些不良资产债权的债务人，很难做到，即使能够做到，时间也不允许，因为剥离不良资产是中央政府的特殊政策，有严格的时间要求。为此国务院有关部门主持召开专家讨论会，就讨论如何通知债务人这个问题。合同法说要通知，不通知对债务人不发生效力，不良资产债权转让之后债务人不认账怎么办呢？
我在会上介绍了合同法第80条所规定的“通知”的含义，及民法上“通知”有多种形式，建议采取“公告通知”的形式。还介绍合同法规定债权转让要通知债务人，不是债权转让的生效条件，只是方便债务人履行债务；并不要求转让人亲自书面通知，转让人可以通知，受让人也可以通知；即使没有通知，受让人拿着债权转让合同书去找债务人，债务人也必须履行；即使没有通知，债务人从别的途径知道了债权转让给受让人了，他也不能够拒绝受让人的履行请求。我们完全可以采取在报纸上刊登公告的通知方式。
最后回答这个同学的提问，银行剥离不良资产是我国经济领域一次特殊行动，虽然没有针对不良资产剥离和转让制定专门的法律,但不等于没有法律规定。不良资产债权的剥离和转让，属于债权转让，而合同法关于债权转让有明文规定。应当肯定，当时几大银行不良资产债权的剥离和转让，是按照合同法债权转让制度来运作的。不良资产债权转让合同的成立与生效，应当适用合同法关于债权转让制度的规定和关于合同成立生效的规定。当时几大银行剥离不良资产债权，转让给资产管理公司，再打包转让给个人和企业，整个过程中也出了不少问题，这里就不必要再来讨论了。谢谢!
提问8：梁老师您好，我的问题是有关环境侵权的，民法通则第124条规定了违反国家环境保护防治污染的规定，污染环境造成他人损害的应当承担民事责任。这一条规定了违反国家保护环境防治污染的规定这一点，而环境保护法第41条规定造成环境污染损害的有责任排除危害并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失，这一条就并未提到像上一条那样违反相关的环保规定。而侵权责任法草案第2次审议稿68条也规定了排污符合规定标准但给他人造成损害的，排污者应当承担相应的赔偿责任，特别强调了合标排放造成他人损害也是要承担侵权责任的，而最终颁布的侵权责任法删掉了二审稿的68条，仅仅在65条规定了因污染环境造成损害，污染者应当承担侵权责任。有的学着就认为这一改动，有可能稀释不以行为违法性为责任构成要件规定创造的立法先进性，他可能导致环境侵权责任无法通过环境责任保险制度，进行加害人赔偿责任的社会化分担，我想问一下梁老师对这位学者的看法是否是同意呢？并且想请教一下梁老师对侵权责任法它对二审稿所做的修改有怎样的看法，谢谢。
梁老师：这位同学说得比较细，侵权法草案的每一次审议我都在场，我的印象是每一次审议过程当中对第八章环境污染的这些条文，都没有充分讨论。法律委员会审议法律草案，有一个现实情况，大家总是对社会比较关注的条文讨论得充分一些，还有就是前面的章节条文讨论充分一些。法律委员会每一次审议法律案，至多就是开一天会，通常就是半天会，虽然侵权责任法只有９２条，也不可能对每一条都充分讨论。通常是社会上比较关注的，理论上有争论的，大家就反复讨论、反复争论，往往是审议前面的章节条文费的时间多，等到审议后面的条文，时间已经不多了，要吃饭了，本来有话说的也因此就不说了。侵权责任法第八章环境污染责任，当然是社会上最重大的问题，但在侵权责任法审议过程当中讨论的很少。不仅是第八章位置靠后的原因，恐怕还有一个原因是，因为环境侵权的问题在环境保护法上已有规定，而且大家公认污染环境侵权责任是无过错责任，侵权责任法只是增加规定环境保护法上没有规定的几个特殊问题。
你看第八章环境污染责任只有四个条文，其中第一个条文是宣示性的条文：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”至于承担什么样的责任，怎么样承担责任，按照本法第五条关于特别法优先适用原则的规定，首先应当适用现行环境保护法的规定，只在环境保护法没有规定情形，才适用本法的规定。这是宣示性的。后面的三个条文就是补充性的、环境保护法上没有规定的，这就是：第66条规定由污染者承担举证责任；第67条规定两个以上污染者污染环境，污染者内部承担责任大小的确定；第68条规定第三人的过错造成污染环境情形，受害人既可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。这三个条文是补充环境保护法的规定。至于说第二次审议稿当中删掉的那个条文我也记不清了。为什么要删掉它呢？是不是因为在环境保护法上已经有了规定，没有再规定的必要？
顺便指出，侵权责任法补充规定的最重要的一条是第66条关于因果关系的推定和免责、减责抗辩的举证。被告污染者主张免责或者减轻责任的抗辩,当然应由被告承担举证责任，就是本条不规定也是如此。第66条具有重大意义的是明文规定了因果关系推定制度。这一点非常重要。按照一般侵权案件判断因果关系的原则，本应该由受害人原告承担因果关系举证责任，原告应当证明被告人行为与原告所受损害之间存在因果关系。但污染环境造成的损害，受害人就很难举证证明被告污染环境的排污行为，与自己所受损害例如患哮喘病、支气管炎、肺气肿等等之间的因果关系。受害人难以承担这样的举证责任，污染环境责任案件如何判断因果关系，这个问题在环境保护法上没有解决，所以本法第66条特别规定因果关系的推定制度，也叫因果关系的举证责任倒置。请特别注意，侵权责任法关于因果关系的判断，只在第八章关于环境污染责任案件规定了因果关系推定，所以第66条特别重要。至于被告主张不承担责任或者减轻责任，要由被告自己举证，这是理所当然的，规定不规定都是如此。
这个提问的同学谈到民法通则第124条与环境保护法第41条规定的区别。民法通则第124条有“违反国家保护环境防止污染的规定”这句话，而环境保护法第四十一条没有这句话，只说“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”因此学者解释说，按照民法通则第124条环境污染损害责任有“违法性”要件，而后来的环境保护法对此做了修正，环境保护法第41条关于环境污染损害责任不以被告排污行为具有违法性为责任构成要件。环境保护法这样规定是一种进步。我要说，这样的意见是正确的，但是请大家仔细研究一下，侵权责任法规定的侵权责任都不要求以加害行为的违法性为构成要件。是否正是因为侵权责任法和环境保护法都不要求排污行为具有违法性，因此删掉这个同学提到的那个条文，删掉的理由是，没有必要规定。应当肯定，关于污染环境损害侵权责任的归责原则、构成要件，侵权责任法与环境保护法的规定是一致的。
这里顺便谈一下第67条。第67条规定“两个以上的污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定。”对第67条不能孤立地进行解释，应当与本法关于多数人侵权责任的第8条、第11条、第12条的规定联系起来进行理解。两个以上的污染企业污染环境，一般情形，两个污染企业不可能存在“意思联络”，不可能构成第8条主观共同侵权，但可能符合第11条关于客观共同侵权的规定。两个污染企业分别排放污染物污染环境造成受害人受害，例如患哮喘病，如果各个污染企业排放的污染物都足以造成受害人患哮喘病，即符合第11条关于客观共同侵权责任的规定，这种情形，法庭应当适用第11条的规定，判决两个污染企业对受害人承担连带责任，而无须确定两个污染企业各自责任的大小。仅在一个污染企业（被告）对受害人承担全部赔偿责任之后，依据第14条的规定另案对另一个污染企业提起追偿诉讼案件，法庭在追偿权诉讼案判决中，才有必要按照第67条的规定确定两个污染企业的责任份额。如果不符合第11条关于客观共同侵权的要件，即两个污染企业各自排放的污染物都不足以导致受害人患哮喘病，而是两个污染企业各自排放的污染物在空气中或者水中混合以后导致受害人患哮喘病，则应当属于第12条规定的原因竞合侵权，按照第12条的规定，原因竞合的侵权案件，各污染企业应当承担按份责任，这种情形，法庭应按照第67条确定两个污染企业各自应对受害人承担的赔偿责任。
提问9：梁老师好，我想请教一个关于不当得利返还的实务中的案件。就是原告公司错误地将一笔9万多块钱转到了被告的银行账户上，但是被告在此之前，因为另一个民事诉讼，被法院判决赔偿另案原告50万元，然后他因为无力偿还这50万元，他的银行账户已经被法院冻结。现在这个问题就是，现在这个原告，起诉了被告之后，如果说本案原告胜诉了，那么在执行的时候，针对这账户上的9万多快钱，是原告单独完全受偿，还是说跟另案原告按照债权比例来分别受偿。
梁老师：这个同学提的问题比较具体，他前面说到原告因错误将9万元汇入被告账户，民法理论上叫“非债清偿”。我本不欠你的钱，是我搞错了，误将一笔钱汇入你的账户，这就是民法教科书上说的非债清偿，非债清偿当然构成不当得利。不当得利规定在民法通则第92条，按照民法通则第92条，不当得利人即被告，应当将没有合法根据取得的不当利益，即9万元，返还给受损失的人。原告就是受损失的人，他肯定要依据民法通则第92条向法院起诉，要求拿回这笔钱，这一点，我想法庭将判决被告返还这9万元，不会发生什么问题。
但这个被告因为还欠别人的钱，他的账户已经被查封了，这就发生一个如何执行的问题。现在被告欠两个债权人的债，不当得利受损失人的债权9万元，另一个债权人的债权是50万元，被告账户已经被冻结、账户中的金额肯定不足以清偿全部债务。这个同学说账户中仅有9万多块钱，而这9万元是原告错误汇入的，问题是：错误汇入9万元的原告依据不当得利制度被判决胜诉之后，是从被告账户取回这9万元呢，还是应当与享有50万元债权的原告，按照各自债权额的比例，分配被告账户中的这9万多块钱？换言之，不当得利返还请求权，能不能获得优先保护？
回答这个问题，涉及到不当得利制度的两个方面，一个是不当得利返还请求权的权利性质，另一个是金钱的特殊性。按照民法理论，金钱（货币）属于一种特殊动产，其特殊性在于：金钱的所有权与占有不能分离，这与一般动产的所有权与占有可能分离，是不同的。张三的手机借给李四，发生手机的所有权与占有的分离，但张三的金钱借给李四，一旦这笔钱汇入李四账户，就属于李四，张三的权利变成了同数额的债权。因此，不当得利返还请求权，性质上属于债权，这从不当得利制度规定在民法通则民事权利（第五章）第二节债权，也可以看出来。民法上有一项原则，叫“债权平等”，如果一个债务人欠了两个债权人的债，不考虑两个债权成立的时间先后，两个债权人的地位是平等的。因此，如果被告账户上的钱和其他财产不能够全额清偿债务，法庭将按照债权平等原则，判决两个原告按照债权额的比例，从被告获得清偿。我的这个回答，不知道这个同学是否满意。
提问10：梁老师您好，在民法通则和物权法中都使用了一个词，也就是农村集体经济组织这样一个概念，它拥有农村土地的所有权。我原来一直以为这个组织就是村民委员会，但是后来我发现它只是一个基层的自治组织，不具有农村集体经济组织共同保护、共同分配这样一个属性。所以我想问一下，在当前的背景下，在物权法上如何对这样一个权利主体进行界定。
梁老师：好，这是一个非常重大的问题，在物权法制定的时候，就涉及到农村土地的所有权主体是谁的问题。有好些研究财产法的教授，特别是研究农村土地问题的教授，主张一定要搞清楚究竟农村土地的所有者是谁，然后在法律上规定清楚。我认为，谁是我国农村土地的所有权人这个问题是搞不清楚的，因为现实就是如此。
我们制定物权法时所提出的指导思想是，以家庭联产承包责任制为基础，实现土地承包经营权的物权化。此前农户基于联产承包合同取得的土地使用权，性质上属于债权，通过物权法的规定转变成一种用益物权，当初建议的名称是农地使用权，后来决定仍然沿用原来的名称。虽然名称没有变，但权利性质变了，按照物权法的规定，土地承包经营权和宅基地使用权，均属于用益物权。当初建议土地承包经营权的期限是50年，50年期满自动延长。正式通过的物权法针对土地用途属于耕地、草地或者林地，分别规定不同的期限，并且规定期满继续承包。继续承包，也就是自动延长的意思。
你看，农民对土地的权利，物权法规定为用益物权，具有对抗一切人包括其所有权人的效力，再加上期满自动延长，与所有权的差别就很小了。当时讨论的时候我就说，一代人30年，50年差不多一代半，延长一次就是100年，是三代、四代人，而且100年之后还可以自动延长，这样的权利与所有权有多大差别呢？土地的所有权人还有多大的意义呢？这种情形，农村土地的所有权人是谁这个问题还有什么意义呢？我认为没有什么意义。
我的这个思路，在当时是一个折中路线。另一个思路是彻底私有化，干脆承认土地为农民所有，法律上直接确认农民对土地的所有权。当然还有比较正统的思路，主张农村土地集体所有制不能动摇、不能削弱。我的这个思路是折中的，既不赞成土地私有化，也不是固守原来的集体所有制。我们通过法律设计，将农户对所承包土地的权利规定为用益物权，加上期满自动续期这样的机制，农民对土地的这种权利，可以对抗土地的所有权人。实际是将农村土地的所有权人架空了、虚化了。谁是土地的所有权主体已经不重要了。
我们知道，英国的土地全部属于女王所有，但丝毫不影响特定土地的所有者占有和处分自己的土地，理论上叫双重所有权。现在我国农村土地制度，就有点类似。我们农村集体土地的所有权人究竟是谁？现实分为几种情况，多数地方改革开放初期以大队、村委会名义与农户订立联产承包合同，或者以小队、村民小组名义与农户订立联产承包合同，则这些地方的农村集体土地的所有权主体，就是村委会或者村民小组；有个别地方没有实行家庭联产承包制，农村土地仍然归乡镇统一经营管理，这样的农村土地的所有权主体就是乡镇集体经济组织。
现实是多种情况、多种形式，立法不去改变现实，而是尊重这个现实。物权法立法基本上就是这样的，你看物权法上关于集体土地的所有权主体，同时规定了集体经济组织、村民委员会、村民小组三种。你说弄不清楚，因为现实本来就不清楚，而且经过若干年以后这些统统不重要了。现在讲农村土地流转，土地经过几次流转集中到种田大户手里，其他农户的用益物权则变成股权或者债权。物权法上那个农村集体经济组织究竟是谁的这个问题，就将完全失去意义。我们的社会还在发展变化当中，将来是不是这样那也很难说，我们走着瞧吧。好，谢谢你的提问。
提问11：梁老师我想问你一个实务中的问题，村民在自己的承包地里发现了乌木，一种观点认为乌木是自然孳息，他是用益物权人，应该归村民所有，政府那边主张是隐藏物、埋藏物应该归国家所有，现在对乌木的性质存在各种争议，想请问一下您的看法。
梁老师：讲的是彭州的这个案子。按照我们现在的法律，这个村民所发现的乌木既不是矿藏也不是埋藏物。为什么不是埋藏物？因为它不是人为埋下去的。为什么不是矿藏？因为我们的矿产法上没有它。它也当然不是文物。那是不是无主物呢？我们的法律上没有规定无主物制度，至于乌木是不是无主物也存在争论。
我先说为什么我们四川出现乌木案，这是四川的地理环境决定的。在若干亿年以前，四川曾经是陆地，森林特别茂密，后来经过地壳运动它一下子变成了海洋，这些树木也就下沉到了海底。树木埋到地下什么情况下变成煤，什么情况下变成乌木？如果是在地层当中会变成煤，如果是在水里则会变成乌木。后来，四川的地壳又发生了变化，沧海又变成了桑田，这些树木原来在水底变成了乌木，现在海水没有了乌木就埋在地层当中了。四川几条大河，河水冲刷就把地层当中的乌木冲刷出来了，四川的几乎各条河流都发现过乌木。开始好多人不知道乌木有什么价值，后来才知道乌木是价值连城啊。
我们的同学看这些案件的时候，不要仅仅看媒体上的报道，如果你要研究、要讨论这个案件，就一定要看法院判决书，以判决书所认定的事实为准。本案的乌木究竟是在承包地发现的呢，还是在河床上发现的呢？这是决定案件判决的关键事实，由于当事人双方意见不一，法庭组织了实地勘察，最后确定发现地点是在河道。为什么在河道发现就归国家所有，这里适用了什么法律规则呢？前面谈到乌木既不是文物，也不是矿藏，也不是埋藏物，也不是无主物，法庭适用的是物权法第116条关于天然孳息的规则。我在接受商报记者采访的时候表述了我的意见，类推适用第116条关于天然孳息归属的规则。
乌木并不是天然孳息，因为现行法上没有规定乌木的归属，考虑到它与天然孳息有某种类似性，因此适用关于天然孳息的规则解决本案乌木的归属。这个规则是：天然孳息由原物所有权人取得，既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。因此，根据这一规则，如果乌木真的是在原告的承包地发现的，那就应该归承包人取得。按照现实来说，乌木不大可能在承包地发现，当然也不敢太绝对，因为社会生活很复杂。应当肯定，我们四川许多地方的地下可能有乌木，但是法律不允许农民在承包地的地层中挖乌木，因为承包地的用益物权有目的限制，限于地表种植农作物。如果是建设用地，建房挖地基的时候，是可能发现乌木的。因此，建设用地使用权人有可能在挖掘地基时发现乌木，承包地权利人耕种土地不太可能发现乌木。
本案再审的时候专门就乌木的发现地点、位置进行了勘察。如果真的是在承包地发现的，那就应当归这个承包地的用益物权人所有，等于这个承包人得了一个意外之财。但这样的可能性较小。最大可能是在河床上发现的。因为物权法规定河流归国家所谓，河流是指河道、河床、河岸，而不是指河水。最终勘查确定是在河道发现的，因此按照物权法116条天然孳息的归属规则，法庭判决乌木归国家所有。当然，国家应当给发现人相应的金钱奖励，这不用说。
最后再重复一下，同学们如果对媒体报道的案子有兴趣，不要仅仅依据媒体的报道，讨论任何案件都首先要弄清楚案件事实，一定要看法院对案件事实的认定。如果没有充分证据证明法庭认定事实错误的话，应当以法庭认定的案件事实为根据。好，谢谢你的问题。