●即使认定腾讯公司存在市场支配地位，最高人民法院还是会在评估涉及知识产权的捆绑和搭售时考虑到国外执法趋势，审慎对待互联网领域的捆绑或者搭售行为。

继11月26日最高人民法院公开审理奇虎360诉腾讯公司滥用市场支配地位一案后，12月4日，腾讯公司诉奇虎360不正当竞争案又在最高人民法院二审开庭。从互联网线上到互联网线下，从经营到法律，商业利益搅动其中，在给大众留下眼花缭乱的迷惑以外，需要的是深层次的反思。

腾讯与奇虎360的法律之争凸显了以市场经济法律规范市场主体行为的重要性。这两个上诉案件涉及我国《反垄断法》、《反不正当竞争法》以及《著作权法》和《计算机软件保护条例》等多部法律和行政法规的有关内容，包括相关市场、滥用市场支配地位、捆绑或者搭售、商业诋毁、搭便车行为、计算机软件的完整权等。

如何判定激烈争议的“相关市场”最高院会慎之又慎

由于任何竞争行为均发生在一定的市场范围内，因此界定这个市场范围的“相关市场”就是明确经营者竞争的市场范围。在我国，《反垄断法》第12条第2款规定，相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。

根据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，相关商品(或者服务)市场，是指根据商品(或者服务)的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品(或者服务)所构成的市场；相关地域市场，是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品(或者服务)的地理区域；界定相关市场还应考虑时间性，特别是当生产周期、使用期限、季节性、流行时尚性或知识产权保护期限等已构成商品不可忽视的特征时；此外，在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中，可能还需要界定相关技术市场，考虑知识产权、创新等因素的影响。

一般而言，界定相关市场往往决定了经营者在市场内所占据的份额。市场越大，市场份额随之越小；市场越小，市场份额越大。

在奇虎360上诉腾讯公司滥用市场支配地位一案中，当事人双方对如何界定相关商品市场产生了极大的分歧。奇虎360认为，一审法院即广东省高级人民法院没有认定相关产品市场属于案件事实认定不清，这里的相关商品市场应当是综合了文字、语音、视频的个人电脑端即时通讯软件和服务。而腾讯公司则认为，即时通讯软件与手机通讯存在较为紧密的替代关系，QQ软件集成了各种互联网软件的综合服务平台产品，即时通讯服务只是其服务的一种，网游、搜索、门户、社交、音乐、电子商务等诸多服务均包含在内，因此相关商品市场应该远远大于奇虎360所说的相关商品市场。

事实上，界定反垄断法中的相关市场远不止这么简单。在反垄断执法实践中，相关市场范围的大小主要取决于商品(地域)的可替代程度。在界定相关市场时，目前各国和地区制定反垄断指南时均普遍采用了假定垄断者测试，以帮助解决相关市场界定中可能出现的不确定性。依据这种思路，人们可以借助经济学工具分析所获取的相关数据，确定假定垄断者可以将价格维持在高于竞争价格水平的最小商品集合和地域范围，从而界定相关市场。然而，由于假定垄断者测试往往适用于传统行业，因此，很多人对假定垄断者测试在互联网行业的适用性还存在疑虑。实际上，奇虎360在上诉中就指出，广东省高院在一审中直接适用假定垄断者测试界定相关商品市场的方法是错误的。

不同于传统的商业模式，实践中的互联网行业存在着大量的两边市场，因此在互联网领域界定反垄断法中的相关市场非常复杂。两边市场，又称为两边网络，是指存在两种不同用户群体并为各方提供网络利益的经济平台。在这种两边市场内，互联网公司，犹如婚姻介绍所一般，为两种不同用户群(如消费者和生产商、游戏玩家和游戏厂商等)提供服务，并为各方提供网络优势。两边市场的定价结构和定价水平不同于传统行业，当互联网公司对产品(或者服务)的定价不合适时，那么该公司所提供的产品(或者服务)往往无法在两边市场内存在。因此，当前互联网企业的竞争多属于平台竞争，有着自己的盈利模式，往往利用免费服务搭建用户平台，通过免费平台引入其他业务，如广告和增值服务，从而实现盈利。例如，腾讯公司2013年上半年网络广告业务收入达到人民币21.468亿，比2012年同期增长51.2%。

鉴于互联网领域的特殊性以及反垄断法界定相关市场的专业性，最高人民法院在界定相关市场时必然会慎之又慎。

打“滥用市场支配地位”的诉讼是一场令人钦佩的马拉松

市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

根据《反垄断法》，为证明企业构成滥用市场支配地位，原告必须提出两个方面的证据，分别是证明在相关市场内具有支配地位和证明滥用市场支配地位，这给原告施加了极重的举证负担。

根据《反垄断法》第18条规定，在证明经营者在相关市场内具有支配地位时，原告应当举证时证明：经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；经营者的财力和技术条件；其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；其他经营者进入相关市场的难易程度；与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

在证明经营者存在滥用支配地位时，原告必须证明经营者存在滥用行为，涉及：不公平高价或者低价行为、掠夺性定价行为、拒绝交易行为、限定交易行为、搭售或者附加不合理交易条件的行为、无正当理由实行差别对待的行为以及国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

由此可见，这种以经营者滥用市场支配地位发起的诉讼实质上是一场马拉松竞赛，很难一蹴而就。虽然最高法院于2012年发布了《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》规定，在一定程度上改善了原告的举证责任负担，如原告可以以被告对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据，然而对经营者提起滥用市场支配地位诉讼的当事人来说，这仍然是一种值得钦佩的尝试和努力。

对互联网中的“捆绑”或“搭售”最高院亦会审慎对待

搭售，是指经营者利用市场支配地位，违背交易相对人的意愿，在提供产品或者服务时强行搭配销售其他商品或者服务，或者要求购买其单件产品的经营者必须购买其全套产品的一种附条件交易行为。捆绑，是指经营者将两种产品一起进行销售的行为。

搭售与捆绑存在区别。搭售存在强迫交易相对人购买被捆绑商品的行为，而捆绑以“买方独立选择”的方式避免了直接竞争。尽管各国法院在实践中经常混用，在反垄断法执法实践中适用的法律条款也基本相同，然而搭售属于法律概念，而捆绑属于经济学的概念。

与国外的反垄断法执法实践相同，我国对具有市场支配地位的企业使用捆绑和搭售作为工具滥用其市场支配地位所适用法律条款也是相同的。如，《反垄断法》第17条规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事没有正当理由的搭售等滥用市场支配地位的行为。此外，《反不正当竞争法》第12条也规定，经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。

然而，需要注意的是，世界各国对涉及知识产权领域捆绑或者搭售的法律和政策分析是随着时间而发展的。当前各国执法机构和法院判决对这些涉及知识产权的捆绑或者搭售使用了不同于传统的本身违法原则，更偏向于适用合理原则进行分析，这是因为虽然在某些情况下涉及知识产权的捆绑有潜在反竞争影响，然而，在很多案件中此类捆绑对经济是有重大效率的，是有利于竞争的。

因此，在互联网领域的捆绑案件中，即使认定腾讯公司存在市场支配地位，最高人民法院还是会在评估这些涉及知识产权的捆绑和搭售时考虑到这种国外执法趋势，审慎对待互联网领域的捆绑或者搭售行为。

奇虎360对腾讯是否构成商业诋毁

商业诋毁，又称商业诽谤、诋毁竞争对手，是指经营者针对竞争对手，故意或者过失地捏造、散布虚伪或者引人误解的信息，从而达到贬损对手商业信誉和商品声誉的行为。商业诋毁行为是对竞争对手合法享有的商誉及商誉权的严重损害和侵犯，属于典型的不正当竞争行为，该行为以损害竞争对手合法权益为手段，破坏了市场公平竞争的正常秩序。因此，我国《反不正当竞争法》第14条明确规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

构成《反不正当竞争法》中的商业诋毁行为，需要满足如下要件，包括：行为主体必须是经营者；侵害人与受害人之间必须存在竞争关系；行为的主观方面为包括故意或者过失实施商业诋毁行为；行为的客观方面表现为捏造、散布虚伪事实或者引入误解的信息，对竞争对手的商誉进行诋毁、贬低，给其造成或可能造成一定的损害后果。

在腾讯公司诉奇虎360不正当竞争案中，一审法院广东省高院认定，奇虎360存在对腾讯公司的商业诋毁行为，但奇虎360并不认同。

从广东省高院给出的理由来看，一审法院在分析商誉诋毁行为时，基本遵循了商誉诋毁的构成要件。然而，需要指出的是，一审法院的判决不是终局性的，在具体认定是否违反《反不正当竞争法》还有待最高人民法院的最终判决。

奇虎360是否搭了腾讯的便车

搭便车理论，首先是由美国经济学家曼柯·奥尔逊在《集体行动的逻辑：公共利益和团体理论》一书中提出的，其基本含义是不付成本而坐享他人之利。搭便车行为妨碍市场的自动调节过程。反不正当竞争法理论认为，经营者在未付出劳动、支出成本以及任何贡献情况下，直接利用竞争对手的技术等手段获取商业利益，属于“不劳而获”和“搭便车”的行为。

我国《反不正当竞争法》将搭便车行为纳入调整范围，该行为属于《反不正当竞争法》中的不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》第2条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为属于不正当竞争。

互联网行业的搭便车行为同样违反《反不正当竞争法》。2011年，北京市第一中级人民法院对爱帮网“搭便车”行为就曾经作出终审判决，认定其行为属于不正当竞争，赔偿大众点评网50万元。

在腾讯公司诉奇虎360不正当竞争案中，腾讯公司也指称奇虎360存在搭便车行为，以“升级腾讯QQ软件安全中心”为名，通过“一键修复”和“保QQ安全”功能限制腾讯QQ软件安全中心功能，篡改其功能界面，用奇虎360自己的扣扣保镖运行界面取而代之。虽然一审法院广东省高院同意了腾讯公司的观点，但奇虎360则对此认定并不认同。

在这里需要注意的是，虽然《反不正当竞争法》的基本精神是制止投机取巧或者搭便车的方式侵占他人的商业成果，并以这种精神来判断市场行为是否构成不正当竞争行为，然而在具体案件中还需要具体进行分析，以确定该行为是否可以按照《反不正当竞争法》第2条的规定构成不正当竞争行为，给予侵权法上的救济。因此，这一问题也有待于最高人民法院的进一步说明。

奇虎360的扣扣保镖软件是否破坏了QQ软件的完整性

计算机软件的完整权受到《著作权法》和《计算机软件保护条例》的共同保护。计算机软件的完整权是指计算机软件内容等不应受到歪曲、篡改的权利。根据这一权利，计算机软件著作权人有权保护其软件的完整性，保护其软件不被他人作违背其思想的删除、增添或其他损害性的变动。我国《计算机软件保护条例》没有对保护软件著作权人的作品完整权给予具体阐述，但规定了软件著作权人享有包括发表权、修改权等众多权能。此外，我国《著作权法》第10条也规定，著作权包括保护作品的完整权等人身权和财产权；在这里，保护作品的完整权，是指保护作品不受歪曲、篡改的权利等。因此，计算机软件的完整权实际上受到了《著作权法》和《计算机软件保护条例》的共同保护。

在腾讯公司诉奇虎360不正当竞争案中，双方争议的一个焦点是奇虎360的扣扣保镖软件是否破坏了腾讯QQ软件的安全性、完整性，使腾讯丧失交易机会和广告收入。在这里，如果认定存在侵犯计算机软件的完整权，那么经营者的行为就属于侵权行为；当该经营者的这种行为有违《反不正当竞争法》的公平原则和诚实信用原则时，就可能会成为《反不正当竞争法》第2条调整的不正当竞争。

此外，腾讯与奇虎360不正当竞争案中还涉及互联网行业商业模式的保护问题等。

当前，国外已经建立了商业模式的专利保护制度。例如，早在2000年美国就有互联网企业的商业方法成功申请专利的案例。电子商务网站亚马逊拥有一项被称为“1次点击”的专利技术，允许在线用户仅通过一次点击便完成整个购买过程。当亚马逊发现另一家商务网站也在采用相似的技术时，它将对方诉上法院。最终，法官向被告发出了初步禁令，要求其立即停止使用该销售方式。然而，与之相比，我国无论在立法和实践中均还存在差距，因此，商业模式的法律保护还有待立法、司法机关等法律界和商业界的有识之士进一步推动。

来源：经济参考报　

链接：http://www.jjckb.cn/opinion/2013-12/11/content_481264.htm