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关键词：劳动教养统一刑法典保安处分
2012年10月９日，中央司法体制改革领导小组办公室负责人姜伟在在国务院新闻办召开的《中国的司法改革》白皮书发布会时表示，对劳动教养制度进行改革已经形成社会共识，相关部门正在研究具体改革方案。1
2013年1月7日，全国政法工作会议提出，年内将推进劳教制度改革、户籍制度改革、涉法涉诉信访工作改革、司法权力运行机制改革，全力建设平安中国、法治中国。并有报道称，中共中央政治局委员、国务委员、中央政法委书记孟建柱在会上表示，中央已研究，报请全国人大常委会批准后，今年将停止使用劳教制度。2
这让我感到：经过多年的呼吁，劳教制度的改革终于临近了！
我完全同意对劳教制度的改革要越快越好，越快越主动，以免像当年的收容遣送制度一样，被"孙志刚事件"最后一根稻草压倒。3
但与此同时，我又深感我们的相关配套措施还没有为"后劳教时代"的到来做好准备。所谓对劳教改革形成共识主要是指针对现有劳动教养制度的弊端，大家都觉得非改革不可，但究竟如何改，其实迄今为止并没有形成比较一致的方案。4
本人最初关于劳动教养制度的改革建议也主要集中在要将劳动教养决定权从公安机关转移到法院以实现其裁决程序的司法化。5 当时基于我国刑法在定性之外还有独特的定量规定，6 也主张劳教制度不能彻底取消而只能立足改革。
但随着我对这个问题思考的深入，现在的观点也在原来的基础上更进一步了，那就是：在刑法和治安管理处罚法之间插入一个现行劳动教养制度，无论如何理不顺逻辑；现行劳动教养制度的改革方向只能是保安处分。
党的十八大报告明确提出，法治是治国理政的基本方式，要全面推进依法治国，提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力。在此背景下，对照"十八大"前后成为舆论焦点的湖南"上访妈妈"唐慧案，以及重庆任建宇案、黄成城案、彭洪案、方洪(方竹笋) 案等一系列被错误劳教的案件所带来的恶劣社会影响，笔者认为，改革劳动教养制度成为新的中央领导集体在法制领域的首选是意料之中的事情，因为随着我国法律体系的建成，像劳教这样针对所有人的、成块的"人治自留地"确实不多了，改革这样一种制度，无疑有利于赢得民心、推进善治。
为什么说 劳动教养制度已经到了非改革不可的时候了？
首先是因为它无法适应已经发生巨大变化的社会形势。劳动教养的历史原型是新中国建立后，我们接管城市并对游民、妓女清理、改造和安置而组织的生产教养的治理经验。在随后的内部"肃反运动"中被重新提出。1955年8月25日，中共中央发布了《关于彻底肃清暗藏反革命分子的指示》，指出："对这次运动中清查出来的反革命分子和其他坏分子，除判处死刑和罪状较轻、坦白彻底或因立功而继续留用的以外，分两种办法处理。一种办法，是判刑后劳动改造。另一种办法，是不够判刑、而政治上又不适用于继续留用，放到社会上又增加失业的，则进行劳动教养，就是虽不判刑，虽不完全失去自由，但亦应集中起来，替国家做工，由国家发给一定的工资。"可见，它最初主要是针对"反革命分子"的，且是要与判刑的劳动改造有根本区别的（但如今劳改劳教人员被统称为"两劳人员"，在剥夺人身自由和强制劳动等方面几乎没有区别），并且带有解决失业问题的考虑。7 由于劳动教养诞生于国家法治不健全的时代，在对象、期限、审批程序以及救济等方面带有天然的不足，所以很快在实践中就被滥用，最突出的就是劳动教养成为处理"右派分子"的主要方式。8 正如有的学者所指出的：劳动教养的基因决定了其最大特点在于"好用"--灵活、开放和有效，它可以根据形势的变化和需要，及时地解决司法途径和其他行政方法不易或不便解决的社会管理问题，而不论这些问题来自哪个方面和何种情形。9 如果说在过去法制不健全的年代，相比起定罪判刑这类严重的后果，劳动教养的问题尚不突出，那么在如今国家法治建设已经进入新的时代，刑法、刑事诉讼法和监狱法都日趋完善并不断加大对人权保障的力度的情况下，再让劳动教养制度这样一种"灵活"、"开放"、"好用"的制度继续游离于旨在把公权力锁在笼子里的法治精神之外，显然已严重不合时宜。
其次是在立法上存在重大欠缺。2000年颁布实施的《立法法》明确规定：对限制和剥夺人身自由的强制措施和处罚，只能由全国人大及其常委会通过制定法律来规定。劳动教养无疑属于剥夺人身自由的处罚，但它的最高位阶法律只是1957年《国务院关于劳动教养问题的决定》和1979年《国务院关于劳动教养问题的补充规定》，因此不符合《立法法》的要求。有人可能会说，前述两个法律文件虽然发布主体是国务院，但当时都是经过全国人大常委会批准的，因而在性质上仍然应当算法律。这种说法理由并不成立，因为按照现行的《立法法》，并不存在过去这种由全国人大常委会批准、国务院来发布的法律类别，况且《立法法》还特别禁止对限制和剥夺人身自由的强制措施和处罚的授权立法，也就是说，全国人大常委会不可以授权国务院就限制人身自由的强制措施和处罚进行立法。更成问题的是，在实践中，起更大作用的是1982年由国务院批准、公安部发布的《劳动教养试行办法》。该试行办法共69条，而前述1957年的《决定》和1979年的《补充规定》均分别只有5条。10 《试行办法》事实上起到了与前述《决定》和《补充规定》同等地位的作用，如1957年的《决定》规定劳教的对象是四种人，但《试行办法》将其扩大为六种人。11 由于该试行办法只是一个部门规章，充其量也只能与行政法规沾边，12 由它来规定劳动教养这样一种剥夺人身自由的处罚，显然严重违反了《立法法》的有关规定，也与宪法关于"国家尊重和保障人权"的规定相悖。按照新法优于旧法的原则，既然《立法法》没有《决定》和《补充规定》这种由全国人大常委会批准、国务院来发布的法律类别，也没有《试行办法》这种由国务院批准、公安部来发布的行政法规，那么其合法性就大成问题，必须根据新的《立法法》来明确其法律法规属性，更何况《决定》、《补充规定》和《试行办法》的许多内容已经陈旧，不要说《决定》是50多年前的事了，就是《试行办法》也"试行"30多年了。笔者注意到，《试行办法》是1982年1月21日发布的，而现行宪法则是1982年12月4日公布的，之后又通过修宪增加"依法治国，建设社会主义法治国家"和"国家尊重和保障人权"等内容，作为现行宪法之前的产物，在提倡依宪治国的今天，也该跟上宪法发展的步伐了。13
第三就是在认定和执行中存在很大的随意性。目前，各省、自治区、直辖市和大中城市的劳动教养管理委员会，作为法定的劳动教养工作的领导和管理机构，是由民政、公安、劳动部门负责人兼职组成，并未设置专职的负责人。其主要法定权限有两项：一是审查批准收容劳动教养人员，一是批准提前解除劳动教养和延长或减少劳动教养期限。而这两项职权长期以来实际上分别由公安部门和司法行政部门以劳动教养管理委员会的名义行使。14 这样一种机制使劳动教养在实践中难免带有随意性。在公安环节，近年来不断爆出非法将上访人员投入劳教所的丑闻（如唐慧案），以及对某些因定罪证据不足或办案期限已到本应放人的，却转而搞劳教，或以教代侦（即先将其投入劳教所，继续对其犯罪线索进行侦查），这些都是审批权被滥用的例子。在司法行政环节，不仅劳教机关有权对劳教人员延长劳动教养期限累计达一年之久，而且还授权劳教场所可以对劳教人员行使延长3个月期限内的审批权，这种由执行机关和场所擅自决定延长关押时间的做法，即使是关押罪犯的监狱也没有这个权限。
需要指出的是，为了提高劳教质量，近年来公安部门也做了一些努力，如2002年公安部发布的《公安机关办理劳动教养案件规定》 规定了对拟对违法犯罪嫌疑人决定劳动教养二年以上的，以及应当对未成年违法犯罪嫌疑人决定劳动教养的等案件，可以组织聆询。2005年，公安部又发布了《关于进一步加强和改进劳动教养审批工作的实施意见》，进一步扩大了劳教案件的聆询范围，缩短了劳教期限（一般不超过2年），扩大了所外执行的范围，并规定律师可以代理劳教案件。这些改革取得了一些成绩，15 但总的来看，由于是审批部门自己组织聆询，公安机关仍然既当运动员又当裁判员，且其程序带有相当的封闭性和可控性，因而即使纳入聆讯的案件，也往往流于形式。16 特别在一些特殊情况下，更是极容易被突破。17
另外，2012年8月，媒体广泛报道了甘肃、山东、江苏、河南四个省的几个城市正在试点劳教制度改革，如南京市政府去年11月就根据最高人民法院等十部委《关于印发违法行为教育矫治委员会试点工作方案的通知》，发布了《关于成立南京市违法行为教育矫治委员会试点工作领导小组的通知》。但根据笔者近期对有的试点城市的调研，无论从省劳教局的领导发言还是从下面各劳教所的领导发言来看，都没有提及这一改革及其所带来的变化，这似乎可理解为与传统的劳教审批和执行相比，并没有出现什么根本性的变化。
最后，劳动教养的法律性质与其实际严厉程度极其不相适应。劳动教养的适用对象主要是有轻微违法犯罪行为，不够刑事处分的人。但从劳动教养的期限以及剥夺被劳动教养人员的人身自由程度看，却比适用犯罪人的管制和拘役这两种刑罚还要严厉，甚至严厉得多：管制的期限为3个月以上2年以下，拘役的期限为1个月以上6个月以下，而劳动教养的法定期限则为1至3年，必要时还可延长1年。被判处管制的犯罪人，在原居住地执行，属限制部分人身自由的开放性刑罚，被判处拘役的犯罪人，就近执行，每月可以回家1至2天；而被处劳动教养的人，则要收容于专门的戒备森严的劳教场所，节、假日一般只能就地休息，甚至劳动繁忙季节还不能休息。不仅如此，刑法对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，在符合法律规定的条件下，还可适用缓刑，而劳动教养则无此类规定。从2003年起，我国开始对被判处管制、宣告缓刑、裁定假释和决定暂予监外执行以及被剥夺政治权利的服刑犯人实行社区矫正，进一步推广和巩固了轻刑犯人在社区中服刑的范围，效果很好，但与此形成鲜明对照的是，劳动教养这种针对尚不构成犯罪的人的处罚，却反而不能享有这种待遇。劳动教养的这种严厉性，使得社会上都把劳改与劳教混为一谈，即使国家机关，也常常将二者相提并论，统称为"两劳人员"。
劳动教养与某些刑事处罚之间出现的逻辑颠倒，导致实践中一些不正常现象的出现，如有的共同犯罪，主犯被法院判拘役或有期徒刑缓刑，而从犯却反而被公安机关处劳动教养1年以上；有的案件如盗窃，盗窃一、两千元，法院判处的刑期仅为几个月，而偷拿不足千元的几百元钱，却要被公安机关处劳教1、2年；还有的劳教人员，刚被投入劳教，便主动坦白交代劳教前的犯罪问题，恳请被法院判刑，从而用较短的刑期来免去较长的劳教期。18
现代国家的刑法一般都实行刑罚和保安处分的二元制。19 所谓保安处分，是指国家基于保卫社会之需要，对于具有特殊人身危险性的人，以矫治、感化、医疗、禁戒等手段，替代或补充刑罚适用的各种保安措施的总称。20 正如李斯特所指出："在现代刑事政策研究方面的一个重大成果，是最终达成了这样一个共识：在与犯罪作斗争中，刑罚既非唯一的，也非最安全的措施。对刑罚的效能必须批判地进行评估。出于这一原因，除刑罚制度外，还需要建立一套保安处分制度。"21
鉴于保安处分在纳粹时期被希特勒恶为利用，22 二战后各国从防止保安处分被滥用以及保障人权出发，在法治原则和矫正主义的基础上，对保安处分制度进行了完善，因而使得该制度获得了更大的发展，不仅遍及传统欧陆国家以及欧陆国家以外的大陆法系国家和地区，而且英美法系国家也广泛规采纳，甚至连前苏联、东欧等社会主义国家也在其各自的刑法典中纷纷对此加以全面承认，"保安处分制度在全世界发展成为与传统刑罚制度并驾齐驱的一种矫正重度。"23
刑罚和保安处分的共同点是：行为人都实施了危害社会的行为；都要实行法定主义和行为时法主义；都要经过法院的司法裁决；都要符合比例性原则24 。它们的不同点在于：刑罚主要立足于对已然犯罪的惩罚，保安处分主要立足于对未然犯罪的预防；刑罚主要针对行为，保安处分主要针对行为人；刑罚的适用对象主要是有刑事责任能力的正常人，保安处分的适用对象则主要是一些需要对其人格或身体进行矫正和治疗的"病人"，如屡教不改者、吸毒成瘾者、精神病人等；刑罚是定期的，保安处分则带有一定的不定期性25 。
正如各个国家或地区的刑罚种类不完全相同，保安处分在各个国家或地区的法律制度中也不完全一致，如《德国刑法典》，在刑罚之外，专门规定了6种"矫正与保安处分"：1、收容于精神病院；2、收容于戒除瘾癖的机构；3、行为监督；4、保安监督；5、吊销驾驶证； 6、职业禁止。其中，关于"收容于精神病院"，法律是这样规定的：实施违法行为时无责任能力或限制责任能力状态的，法院在对行为人及其行为进行综合评价后，如认为该人还可能实施违法行为因而对公众具有危险性的，可命令将其收容于精神病院。关于"收容于戒除瘾癖的机构"，法律的规定是：如果某人有过量服用含酒精饮料或其他麻醉剂的瘾癖，且因其在昏醉中实施的或归因于瘾癖的违法行为而被判处有罪；或仅仅因为他被证实无责任能力或未被排除无责任能力而未被判处有罪，那么，如果仍然存在由于其瘾癖而实施严重违法犯罪的危险，法院可命令将其收容于戒除瘾癖的机构。关于"行为监督"的规定：因实施了法律特别规定应予以行为监督的犯罪行为而被判处6个月以上有期自由刑的，如果行为人仍存在继续犯罪危险，法院除判处刑罚外还可命令在其释放后对其予以行为监督，如未经行为监督机构许可，不得擅自离开住所或居所或某一特定区域。关于保安监督，又称保安监禁，是指在特定条件下对具有特殊危险性的犯罪行为人适用的保安监禁措施，主要适用于有严重人身危险性的累犯和惯犯。保安监督是最严厉的一种保安处分措施，具有刑事政策上的最后一个紧急措施的特点。保安监督首次科处期限为10年（每两年审查一次来确定是否有必要继续监禁），若因犯罪再次被科处保安监督，则可无期限地监禁。尽管从防卫社会的角度看，保安监督作为对特别危险的犯人的一种特殊预防措施有其必要性，但从人权保障方面考虑又确实有可忧之处，因此，司法实践中对其适用格外慎重，全德国每年被科处保安监督的人也就40-50人。26 即便如此，在2010年德国联邦宪法法院的一个判决中，还是要求立法机关必须在2013年5月31日前找到该条的替代措施，以改变目前存在的无期限监禁的可能性。
我国台湾地区现在仍然沿用1935年制定颁布的《中华民国刑法》。当时这部刑法典就规定有较为完善的保安处分制度，具体分为7种：1、感化教育处分（"因未满14岁而不罚者，得令入感化教育所施以感化教育。因未满18岁而减轻其刑者，得于刑之执行完毕或赦免后，令入感化教育处所，施以感化教育。"）2、监护处分（又分为两种：一是对于心神丧失的人的行为不判处刑罚，根据需要可直接处监护处分；二是对于精神耗弱或喑哑人的犯罪行为，虽然可以减轻刑罚，但在执行完刑罚或赦免后，可以强制其进入特定的处所施行监护。）3、禁戒处分（也分两种：一是对吸毒的犯罪人，可以判令其进入特定场所施行禁戒；二是对因酗酒而犯罪的，在刑罚执行完毕或赦免以后，可以令其进入特定场所施行禁戒。）4、强制工作处分（"有犯罪之习惯或以犯罪为常业或因游荡或懒惰成习而犯罪者，得于刑之执行完毕或赦免后，令入劳动场所，强制工作。"）5、强制治疗处分（"明知自己有花柳病或麻风病而隐瞒、与他人进行猥亵行为或奸淫，以致传染给他人的，可以判令其进入特定处所强制治疗。）6、保护管束处分（包括：（1）以保护管束代替其他保安处分。所有的感化教育处分、监护处分、禁戒处分，强制工作处分，都可以以保护管束取代之。但是，如果在保护管束期间不能达到预期效果，可以随时撤销保护管束，继续执行原保安处分。（2）对特定人的保护管束。对受缓刑宣告者在缓刑期内和获假释者在假释中可以得付保护管束。在这两种情况中，如违反保护管束规则情节严重的，即可以撤销缓刑宣告或假释，而执行其宣告刑或继续执行其剩余刑期。）7、驱逐出境处分（"外国人受有期徒刑以上刑之宣告者，得于刑之执行完毕或赦免后，驱逐出境。"）
对照上述德国和我国台湾地区的规定，我们可以发现，类似这些行为在我国大都是作为行政处罚措施规定在相关的行政法规或规章中，如我国对未达到刑事责任年龄的人的收容教养，对卖淫嫖娼人员的收容教育，对吸毒者的强制隔离戒毒，以及过去对精神病人的强制医疗等。有些保安处分措施，如对因酗酒而犯罪者的酒瘾戒除，以及行为监督等，在我国甚至还付诸阙如。从这个意义上来讲，我国刑法实行一元制（只有刑罚而没有保安处分），值得反思，因为从社会治理的角度来看，刑罚和保安处分只有互相配合，才能实现最佳效益。任何一个社会都面临未达到刑事责任年龄的人、精神病人、吸毒和酗酒成瘾者实施危害社会的行为后如何处理的问题。一个人虽然没有达到刑事责任年龄或者是精神病，但如果通过其危害社会的行为已经足以显示其对社会还继续有危险，就总不能因为不符合刑法上的罪责原则而一放了之，还得考虑保卫社会；而对那些因吸毒和酗酒成瘾而犯罪者，单处以刑罚并不能有效地防止他们再犯，所以也有必要采取相应的保安处分措施来对其行为恶习加以矫治。
但根据有关国际公约和其他国家或地区的通行做法，凡涉及剥夺或限制人身自由的处罚或措施，都要由法院通过司法裁决来决定。我国在1998年签署了《公民权利和政治权利国际公约》，该《公约》明确规定："任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。"根据联合国人权委员会的解释，该款适用于剥夺自由的一切情况，无论它涉及的是刑事案件还是诸如精神病、游荡、吸毒成瘾等其他情况；这里的"法律"，是指由立法机关制定的法律；而所谓的"根据和程序"，是"由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭来裁判"。
我国在1997年颁行新刑法时，增加了对危害社会的精神病人在必要的时候可以由政府强制医疗的规定，这是在我国刑法一元制的情况下，保安处分措施渗透进刑法的体现；2012年新修订的刑事诉讼法，正式将强制医疗的裁断程序司法化，即对那些实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序坚定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以由人民法院来决定予以强制医疗。这体现了我国法治发展的规律，也为劳动教养制度的改革提供了方向。
目前我国刑法典规定的犯罪行为由于有"情节严重"、"后果严重"、"数额较大"等定性之外的定量要求，因而基本相当于国外刑法典中的重罪部分；我国的劳动教养和治安处罚大体包括国外刑法典中的轻罪和违警罪以及部分保安处分措施。从长远看，应当实现刑法与治安处罚法的衔接，而把现行的劳动教养制度改造成为保安处分制度，这主要是因为：
1、过去我们讲劳动教养制度存在的主要理由在于处理那些"大错不犯、小错不断、气死公安、难倒法院"的人，也就是说行为的客观危害虽然不大、但屡教不改者。这一思路导致实践中我们的刑法和治安处罚法过于偏重行为的结果而忽视行为人的主观恶性，甚至唯结果论。例如，在肖传国等人袭击方舟子一案中，由于方舟子的伤情鉴定连轻微伤都不是，而按我国刑法和最高人民法院的解释，要构成故意伤害罪，必须造成至少是轻伤以上的结果，因而本案最后定不了故意伤害罪，只好牵强地定一个寻衅滋事罪（按立法本意，寻衅滋事罪侵害的是不特定对象的人身和财产安全，而肖传国报复的对象很明确）。27 我们都知道，刑法学上的一个基本原则就是主客观要相统一，即定罪判刑既要考虑行为的危害后果，又要考虑行为人的主观恶性，但前述案例说明我国刑法过于强调客观结果，而忽视主观恶性，这样发过来又为劳动教养这样一种注重主观恶性的制度提供了契机。但我们必须注意到，我们的刑法现在正在朝着摆脱"唯结果论"的方向前进，如2011年全国人大常委会通过的《刑法修正案（八）》，对盗窃罪的规定就不再像过去那样单纯强调数额，而是规定"多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的"，不论数额多少，都可以构成犯罪。28 至于实践中是否都要一概以犯罪来起诉和判决，由司法机关根据具体案情来定，对没有必要定罪的（如初次扒窃、数额极小），仍然可以处以治安处罚。又如，《刑法修正案（八）》对危险驾驶罪的规定，也打破了原来刑法强调后果的立法传统。这样一来，刑法与治安管理处罚法的界限就不是那么清晰了，只有建立一部统一的刑法典，确立重罪、轻罪、违警罪和保安处分的体系，前三者对应的是轻重不一的刑罚，后者对应的矫正、治疗和教育措施，才能实现刑事法领域的善治。29
2、现行的治安处罚和刑罚在处罚力度上基本可以衔接，30 而加进一个劳动教养，反而打乱了逻辑。如刑法上的管制刑，本来最初是因劳教而设，但后来进入了《刑法》，这样就出现了刑罚比劳动教养还轻的现象。由于劳动教养在实践中异化为"二劳改"，致使这种现象还很突出，刑法中的缓刑、假释、拘役等，都要在剥夺人身自由的强度和长度上，轻（短）于劳动教养。目前在刑法领域广为推行的社区矫正，也是一种落实刑罚轻缓化的措施，但劳动教养却反而不能享受这种待遇。可见，只要把劳动教养定位于一种惩罚措施，就无法在刑罚和治安处罚之间找到位置，只有把它改造成为一种保安处分制度，这种较长时间剥夺和限制人身自由的措施才有存在的法理依据，那就是：由于它是区别于刑罚的保安处分，而保安处分不是一种惩罚，而是一种预防性的治疗、教育、矫正措施，所以要根据保安处分的对象特点，从治疗、教育、矫正的需要出发来确定其期限。
3、把劳动教养制度改造成为保安处分现实可行。据了解，目前全国劳教场所关押的传统意义上的劳教人员只有6万人（这其中还包括那些不该搞劳教的上访人员和以教代侦者），而强制隔离戒毒的却有20万人，这说明传统意义上的劳动教养正在急剧减少甚至自生自灭。31 强制隔离戒毒是一种典型的保安处分措施。从我国法治建设的大局和规律来看，笔者建议把现有的劳教场所和工作人员加以分类，再与社区矫正等工作进行整合，使我国的劳动教养制度得以新生。具体而言：一是要基本废除传统意义上的劳动教养，使之纳入刑法和治安处罚法的调整范围。二是对那些本来就不该实行劳教的，要采取有效措施坚决杜绝，如对上访者的违法劳教，因办案期限所限而对犯罪嫌疑人采取"以教代侦"等。针对少数缠访闹访者，可以进一步强化法制宣传，明确相关法律界限，提高其规则意识，让其意识到上访是权利，但行使权利不能妨碍他人和社会的公共利益。三是鉴于我国新的刑事诉讼法已经将强制医疗予以司法化，可以考虑对被强制医疗者在改造后的"劳教场所"实行治疗（劳动教养改革当然也包括名字的改革，叫"违法行为教育矫治法"还是"保安处分法"还可以再讨论）；四是目前强制隔离戒毒还分两块，根据戒毒法和国务院戒毒条例的有关规定，强制隔离戒毒工作由公安机关与司法行政机关分段执行，一般在公安强制隔离戒毒场所执行三个月，经急性脱毒期后交由司法行政机关管理的劳教所（戒毒所）执行剩余强制隔离戒毒期限。建议将公安机关的强制隔离戒毒所合并到司法行政机关管理的劳教所（戒毒所），以便提高工作效率和戒毒效果。五是把收容教养等其他带有保安处分性质的措施都纳入改造后的"劳教"场所。收容教养针对的是未达到刑事责任年龄的人，几年前北京曾发生过一个有名的案件：海淀蓝极速网吧纵火案，两个小孩放火烧死很多人，一个达到刑事责任年龄判刑，另一个没有达到刑事责任年龄就送到劳教所去了。收容教养制度本来是为了保护少年儿童，可在这个案件中我们看到，年龄大一点的可以有律师辩护，可以上诉，法庭公开审判，相反，未达到刑事责任年龄的小孩却没有这些保障措施，所以收容教养制度应当拿过来，走司法程序，把有的劳教场所改造成为一些特殊的学校。六是针对其他一些需要进行矫正和治疗的有人格障碍的违法犯罪人员，如有些恶习需要矫正的，酒瘾需要戒除的，把相关的劳教场所改造成为收容这些人的场所。这里面有一个问题不得不提一下，那就是针对卖淫嫖娼，现在可以由公安机关处以收容教育，时间长达2年。《行政强制法》通过后，有的学者主张按照新法优于旧法的原则，对卖淫嫖娼的只能处以治安处罚，不能再处以收容教育。有个别地方也一度取消收容教育，但后来又恢复。我个人是同意对卖淫嫖娼人员不再使用收容教育的，治安拘留就足以达到处罚的效果了。这一块将来要不要放到改革后的保卫处分里？我认为至少不宜笼统地把这类人员都纳入剥夺人身自由的保安处分里，因为刑法中已经有组织、容留卖淫嫖娼等罪名，治安管理处罚法也有相关的处罚措施。除非对那些有严重性罪错者，如明知自己有性病还去有意通过卖淫嫖娼传播的，则在服刑同时还要进行性病治疗和相关恶习的矫正。
由上可见，针对将来改革以后保安处分对象的多样化，不能只是一个模式，要对症下药，分门别类，该设医院就设医院，该设学校就设学校，该用药物治疗就用药物治疗，该心理矫治就心理矫治。针对不同对象设计不同的管理制度，如一般应较之现有的劳动教养，缩短期限，加大社会化处遇，与社区矫正挂钩，但对强制隔离戒毒者，则要遵循戒毒规律，不可一律强调缩短期限和放宽管理措施。这样把现有的劳动教养场所和人员改造成为适用保安处分的场所和人员，将现在游离在刑法之外、实际上由公安机关在广泛行使的收容教养、收容教育、强制戒毒等统一纳入刑法，适用刑事诉讼法的正规程序（当然可以是简易程序，而且简易程序还应当在现有基础上更加多样化）。前面已经说过，随着《刑事诉讼法》对强制医疗的规定要经过法院裁定，可以预见，以后慢慢所有剥夺人身自由的处罚和措施都要符合国际人权标准，经过司法裁决。由于保安处分涉及防卫社会和人权保障的艰难平衡，因此目前主要应立足于对现在已经存在的一些行政性保安措施的整理和司法化，这样非但不存在有些人所担心的侵犯人权问题，相反还通过程序的正当化有利于保障人权，有利于在国际上去除我们的警察国家印象、建立法治国家印象。至于要否增加一些新的保安处分种类，则要持十分慎重的态度，非严格论证不可。
总之，现行的劳动教养经过程序上的改造（从行政决定到司法裁决），对象上的改造（面向各类宜处保安处分者），时间上的改造（总体要缩短），内容上的改造（重在治疗、矫正和教育，即使安排适当的劳动，也旨在培养其热爱劳动的习惯、并通过习艺性的劳动，获得将来自食其力的能力），执行方式的改造（尽可能地用社区矫正等宽缓化的措施），名称上的改造（绝对不能再叫劳动教养），是完全可以实现脱胎换骨的制度变革的，那就是：传统意义上的劳动教养废，新的保安处分制度立。
（原载《法学》2013年第2期）
注释：
*本文为中国社会科学院创新工程"社会稳定的刑事法治保障"阶段性成果之一。
1参见新华网："姜伟：改革劳动教养制度已成社会共识"， http://news.xinhuanet.com/politics/2012-10/09/c_113312677.htm，2013年1月10日访问。
2 参见央视网："全国政法工作会议：劳教制度今年拟停止使用"，http://news.cntv.cn/2013/01/08/ARTI1357583580324680.shtml，2013年1月10日访问。
3在"孙志刚案"之前，民政部已经针对收容遣送制度在实施过程中存在的问题及解决出路召开了数次内部专家讨论会，但由于召集部门自身的局限性，并没有将对收容遣送制度的改革上升到脱胎换骨的高度来考虑，而且一拖再拖，致使耽误了改革的时机。（参见林寒奇："《收容遣送办法》废止始末"，载《外滩画报》2003年7月2日）
4即便按目前有的媒体报道，今年内将停止使用劳教制度，这个意思仍然不很明朗：是暂时停止使用呢，还是永久废除，甚至只是改个名、换个"马甲"？何况全国人大常委会已经连续两届针对劳动教养制度的改革将《违法行为（教育）矫治法》列入立法计划，虽然该法草案的内容外界尚不得而知，但据有的学者披露："其对象，只是缩小版的劳教对象；其程序和劳教程序也并无实质性的差别"，所以之前才有人呼吁：要设法阻止《违法行为（教育）矫治法》的出台！（参见《北京晚报》2013年1月11日文：《劳教制度改革 别是换"马甲"》）
5参见刘仁文：《劳动教养制度及其改革》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第9卷），中国政法大学出版社2001年版。
6说我国刑法在定性之外还有独特的定量规定，主要是针对自然犯而言（国外刑法对自然犯是立法定性、司法定量，即通过刑事诉讼的"过滤程序"来实现"漏斗效应"，使不必要起诉和定罪的在诉讼程序中被过滤掉）。对法定犯的规定，国外刑法也不乏定量规定。
7 在计划经济体制下，对于那些被单位开除的"反革命分子和其他坏分子"，如果放置到社会上，确实等于死路一条，所以1957年《国务院关于劳动教养问题的决定》明确将劳动教养界定为"安置就业的一种办法"，当时的《人民日报》在社论中更指出劳动教养"充分体现了社会主义国家改造坏人的宽大政策和仁至义尽的精神"。（参见《人民日报》社论：《为什么要实行劳动教养》，载该报1957年8月4日第1版）而现在，劳动教养的安置就业功能早已消失。
8参见赵杜民：《关于反右派斗争严重扩大化内容的再探讨》，载《党史研究与教学》1996年第6期。
9参见张绍彦："改革制度，优化功能--十字路口的劳动教养叙说》，载《法学家茶座》2012年第4期。
10这种极其粗糙的规定自然为滥用该制度留下了巨大空间。例如，虽然1957年的《决定》只字未提"右派分子"，但第2条"罪行轻微，不追究刑事责任的反革命分子、反社会主义的反动分子，受到机关、团体、企业、学校等单位的开除处分，无生活出路的"，显然可以用来对付"右派分子"。而其他条文中的"不务正业"、"无理取闹"等弹性极大。
11到2002年公安部推出《公安机关办理劳动教养案件规定》时，劳教对象又被扩大到十种人，并且在十种人之后还加了个尾巴，即"对实施危害国家安全、危害公共安全、侵犯公民人身权利、侵犯财产、妨害社会管理秩序的犯罪行为的人，因犯罪情节轻微人民检察院不起诉、人民法院免予刑事处罚，符合劳动教养条件的，可以依法决定劳动教养"。如果说这十种人主要还来源于其他法律的规定的话，那么这个尾巴则又无异于行使立法权的作用，大大扩大了劳动教养对象的范围，连不起诉和免予刑事处罚的行为都要处劳教，而劳教剥夺人身自由的期限最低就是一年！由这样一个部门规章来随意扩大劳动教养对象的范围，更是违背了《立法法》的有关规定。
12按照《立法法》，国务院在自己的权限范围内制定行政法规，国务院各部委在本部门的权限范围内制定规章，
13其实劳动教养还与1996年全国人大通过的《行政处罚法》相悖，因为《行政处罚法》规定的7种行政处罚种类中并无劳动教养这一种。进一步的分析详见刘仁文：《劳动教养制度及其改革》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第9卷），中国政法大学出版社2001年版。
14例如，2002年公安部发布的《公安机关办理劳动教养案件规定》第二条就明文规定：各省、自治区、直辖市公安厅(局)和地市一级公安局(处)设立劳动教养审批委员会，作为同级劳动教养管理委员会的审批机构，并以劳动教养管理委员会的名义作出是否劳动教养的决定。劳动教养审批委员会的日常工作由本级公安机关法制部门承担。第三条规定：省级和地级公安机关劳动教养审批委员会由下列人员组成：主任一名，由本级公安机关主管法制工作的负责人担任；副主任一名，由本级公安机关法制部门的主要负责人担任；委员三至五名，从本级公安机关法制、警务督察、治安、刑侦等部门的负责人中选任。
15如现在实践中大多数劳教案件都在2年以下，这就大大缩小了劳教规模。
16例如，曾经被错误劳教的黄成城在看守所申请聆讯时，很多一起的在押人员都对此不抱希望，说："从来没有听说过因为申请聆询就不会被劳教的。"在他提出要请律师参加聆询的请求并没有得到满足的情况下，璧山县公安局的法制科科长、国保大队的大队长等人就来到看守所为他组织聆询。当他提出反对意见时，法制科的干警打断他的话说："黄成城，我知道你说什么，你不用说了，我会把你要说的记录在案。"整个聆询过程也就15-20分钟。参见http://view.news.qq.com/zt2013/ysdjt195/index.htm，2013年1月14日访问。
17王立军时期的重庆就是一例。据一位不愿透露姓名、审理过劳教案件的重庆市高级人民法院行政庭的法官告诉笔者，王立军曾对他领导下的公安机关有要求：劳教案件凡有领导批示的，按批示办。这里的领导主要就是指他自己。
18在最近的调研中，笔者先后了解到两个荒诞的案例：一个是某违法犯罪嫌疑人，当听说检察院不批捕时，向检察官下跪，请求批捕，送交法院审理，因为他害怕程序倒流回去，被处以更长时间的劳教；另一个是某人卖黄色光盘被抓，身上有30多张，他主动交代说家里还有80多张，因为法律规定，倒卖黄色光盘100张以下的，劳动教养一年；倒卖100张以上的，还可判处缓刑，结果这个人最后判了6个月的缓刑。
19 在具体立法模式上，有的国家和地区是在刑法典中分别规定"刑罚"和"保安处分"，如德国；也有的是在刑法典之外单独规定保安处分，如韩国。在单独规定保安处分的国家和地区中，有的是统一制定一部《保安处分法》，也有的是针对不同的保安处分对象分别制定法律。另外，除了这种把刑罚与保安处分截然分开的制度设计外，还有越来越多的国家和地区把刑罚和保安处分糅合在一起来使用，如挪威枪击案凶手布雷维克被法院判处21年监禁，但法院又同时决定，罪犯在刑满后，如果依然被认定对社会构成威胁的话，可被继续收押。这前面的21年可以说是对他罪行的定期刑罚，后面可以说是一种不定期的保安处分，如果对社会没有威胁，则21年刑期服满就可出狱，如果对社会有威胁，则要继续收押，直到这种威胁消除才可以被放出来。
20广义的保安处分还包括对物的保安处分，即以预防犯罪为目的，对与犯罪有关联的特定物采取的具有预防性质的措施，如保安没收、保安追缴等。参见徐久生：《保安处分新论》，中国方正出版社2006年版，第56页以下。
21参见（德）冯.李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第20页。
22准确地说，是保安处分中的保安监督（又叫保安监禁）。
23参见徐久生：《保安处分新论》，中国方正出版社2006年版，第28页。
24如《德国刑法典》规定："如判处矫正及保安处分与行为人的行为的严重性、将要实施的行为以及由行为人所引起的危险程度不相适应，不得科处。"
25但这种不定期要以定期进行人身危险性评估为条件，也就是说，被处保安处分的人有权利定期接受对其人身危险性的评估。另外，一般所谓的不定期还是有封顶的，如下面要说的德国"行为监督"之保安处分，法律规定："行为监督的期间不得低于2年高于5年。法院可缩短最高期限。"
26参见徐久生：《保安处分新论》，中国方正出版社2006年版，第48页。
27许霆案是另一端的例子：虽然许霆是在自动取款机出毛病时实施的"盗窃",主观恶性比起通常的盗窃来要小得多，但仍然在数字化立法和司法的情况下被处以重刑（后在民意的巨大压力下，才不得已启动经最高人民法院核准的特殊减刑权条款）。这种司法困境均来源于我们的"立法定性又定量"。
28对于那些屡教不改的大错不犯、小错不断者，我认为可以成为犯罪化的一个理由，关键是我国刑罚要改变结构单一、僵化的局面。
29 也可考虑把违警罪置于刑法之外，继续放在《治安管理处罚法》里，但该法的治安拘留必须纳入刑法，不能在刑法之外再有剥夺人身自由的实体性处罚。
30刑法中的拘役起点是一个月，治安拘留最高位15天，中间差15天，完全可以通过修改法律实现无缝衔接。
31因此要重新评估一下劳动教养制度到底对维稳有多大效用，我认为废除传统意义上的劳动教养制度，不会对维稳有多大冲击，相反，从长远来看，还会有利于社会的稳定。