【关 键 词】竞争法 电信法 主导运营商 核心设施 最后一公里

【作者简介】吴峻：中国社会科学院法学所传媒信息法室助理研究员，电邮：junwu@cass.org.cn

【收稿日期】2011年10月24日

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【责任编辑】樊彦芳

这个月在IT界的大事，有马云新规导致的淘宝商城小客户围攻大客户，有iPhone4S上市，有协议控制结构问题在实务界的继续燃烧……但是，再吸引眼球的新闻，也比不过乔布斯于北京时间10月6日辞世的消息--虽然传出他得了胰腺癌后，对这一坏消息的到来，公众已经有所心理准备。

在电信法研究而言，乔布斯执掌下的苹果公司改变了整个电信业的生态，为电信法研究解决了一个老问题，却也带来了一个新问题。这对于电信法研究及其发展而言，都有非常重要的意义。

首先，乔布斯领导下的苹果公司虽然只是从终端入手，却划时代地打破了传统电信运营商通过最后一公里接入对整个电信网络的主导，从而使得传统电信法中对主导运营商的判定产生了实质性的影响。

其实，在技术不断融合的背景下，传统电信运营商越来越多地借助于数据技术来实现电信网络本身的优化。例如，VoIP技术虽然可以使得电脑之间实现语音通话，但电脑本身不如电话那样方便快捷，且在诸如我国农村地区，电脑和互联网的普及度比不上固定电话甚至是手机业务的接受度，所以，VoIP技术被电信运营商用于其本身的网络，实现了电话之间通过VoIP技术实现语音通话，从而减低了用户通讯成本。再往前追溯，人工交换到自动化交换乃至数据交换使得传统电信网络中核心部分的成本大大降低，这些都使得电信网络铺设的成本越来越低。但是，无论哪种技术，最后都不得不通过一根电话线接入用户家中。而谁控制了这根电话线，谁就控制了对用户的接入。虽然移动通讯可以在某种程度上对最后一公里有替代作用，但是，带宽和稳定性的制约下，移动通信商还是无法彻底推翻固网运营商在最后一公里的垄断。因此，电信监管部门或者竞争法机构在确定主导运营商时，一般以控制最后一公里的、曾享有垄断权的固网运营商为优先考虑对象。

信息技术的发展使得移动通讯技术从两代过渡到了三代。移动通讯三代技术（3G）虽然大大增加了带宽，但是由于移动终端的尺寸限制，其互联网接入并不能带给用户令人满意的体验。虽然3G在本世纪初就投入商用，但很遗憾，它并不能发现足够的需求。因此，在3G应用初期，市场前景并不明朗。李嘉诚也一度因为其在欧洲市场的3G投入拖累了其旗下公司的整体表现。[1]在互联网接入市场上，固网电信运营商仍然掌控着市场主导地位，仍然是各国电信监管体系下的关注重点。而在中国，对3G业务的启动和开展，监管机关由于种种原因迟迟不作出商用决定。当时的电信专家阚凯力还认为，3G在中国没有发展前景。[2]

2007年1月9日，乔布斯作为当时苹果公司的CEO，展示了iPhone。该产品在同年的六月正式发布。作为一款智能手机，iPhone除了其魅力十足的娱乐和通讯功能外，更引人瞩目的是，苹果公司将其在iPod Touch产品中的应用软件商店（App Store）直接植入iPhone的体系中，使得电信运营商的3G网络成为用户借助iPhone使用其应用软件商店的管道。这种商业模式一下子激发出了电信用户对3G的热情，加速各国电信商3G业务的普及。以中国为例，在向三大运营商颁发3G牌照后，中国联通虽然在3G用户的增速上弱于二代通信的霸主--中国移动，但衡量其单位用户产生收入的ARPU（Average Revenue Per User）值在2011年上半年为117.5元，领先于中国移动和中国电信，[3]不能不说，iPhone中国专营权对中国联通的ARPU值贡献良多。

苹果将应用软件商店捆绑在iPhone上，解决了以前3G运营中的困局：人们为什么要用3G？iPhone提供的答案就是：人们用3G，不是要在语音业务上利用营运商的带宽，而是要借助3G的速度获得应用软件商店所带来的服务。这种商业模式也促成了谷歌的跟进，发布了安卓（Android）手机，而安卓手机则捆绑了安卓市场（Android Market），为用户提供各种应用软件的下载和服务。应用软件商店及安卓市场的出现为3G提供了需要搭载的内容，并使得移动电话业务首次可以在互联网应用方面具有了替代固定电话业务的可能，从而使得最后一公里在电信法中间不再是一个核心的、需要监管才可能解决的市场问题。

iPhone手机商业模式的核心部分就是其应用软件商店。据手机应用软件搜索网站Xyologic2011年9月的数据，iPhone当月的应用程序下载量达14.5亿次，而谷歌安卓系统当月应用程序下载量为6.4亿次。[4]和安卓市场不同，苹果的应用程序软件商店是一个封闭性的软件提供模式。惟有进入应用软件商店的软件方可被iPhone用户下载，而谷歌安卓手机除了可以下载谷歌市场的软件外，还可以下载虽不属于谷歌市场、但符合安卓手机应用系统的软件。这样，与安卓市场相比，苹果的应用软件商店就成为iPhone用户下载其中意应用的唯一渠道。此时，其应用软件商店采用何种政策，将直接影响到iPhone用户可以下载应用软件的种类。

2010年4月，苹果修改了其iPhone开发商的软件开发工具包（SDK）协议，禁止使用通过中间转换代码或兼容层以连接调用应用编程接口（API）的应用。并且规定，应用只能使用或调用苹果应用开发手册中的公开API，不得使用或调用任何非公开的API。应用源代码必须采用苹果选定的编程语言编写，只有符合苹果公司要求的源代码才能编译并直接调用API。这种政策实际上将Adobe公司的Flash软件及其他有关软件排除在应用商店之外。[5]同时，乔布斯在苹果官方网站发表了一篇洋洋洒洒的长文《关于Flash的思考》（Thoughts on Flash）[6]。在该文中，乔布斯历数了Adobe公司视频播放软件Flash的种种缺点，并指出，苹果禁用Flash符合用户的根本利益。

Adobe对此十分愤怒，于是和包括Google在内的几个公司一起向美国联邦贸易委员会和司法部对苹果修改其软件开发协议的行为提起申诉。在美国联邦贸易委员会及欧盟委员会的压力下，苹果准许其应用软件商店的开发者在使用第三方提供的编程软件上有更大的自由，准许开发者可以使用其竞争对手的广告服务。[7] 2011年9月，Adobe公司在其网站上引用第三方报道，称自己发布了Flash媒体服务器4.5版，该版本将支持苹果iOS操作系统。Adobe通过苹果专用格式HTTP Live Streaming（HLS）来实现Flash视频的播放。[8]自此，这一纷争方暂告一段落。

苹果对于软件开发工具包协议的修改及其他规定，意味着其对应用软件商店准入规则的设立。该准入规则一方面限制了开发者采用的开发工具，另一方面限制了开发者在软件中将使用者信息返还给有关在线广告提供商的行为。前者实际上是要满足一个乔布斯眼中更"完美"的标准，由苹果公司替消费者进行了选择；后者则主要瞄准其广告业务的竞争者谷歌公司，希望能独占应用软件商店所提供的广告机会。

这种修改或规定在很大程度上限制了消费者的自主选择权。苹果软件开发工具包协议就对相关第三方软件开发工具提供商和在线广告商构成了拒绝接入。如果苹果的应用软件商店和iPhone的结合构成一种核心设施，则苹果的规定就构成对反垄断法或竞争法的违反。但是，在Adobe纷争中，在美国和欧盟的竞争法机构正式立案调查前，苹果就已经表现出某种意义上的屈服。因此，苹果的商业模式是否构成了电信法中需要处理的核心设施？是否需要向对待主导运营商那样对其事先施加义务？无论是美国的联邦贸易委员会还是欧盟委员会，对之都没有进行实质的探讨。而面对目前移动通讯市场，这个问题是相关电信监管机构及竞争法实施机构都不可回避的。对这个问题进行系统的分析，并找出相关的政策设计方向，就成了现今电信法研究必须解决的问题。

在美国总统奥巴马对乔布斯去世所发表的声明中写道："……他使得电脑更个人化，并将互联网放进了每个人的口袋……他的所作所为改变了我们的生活，重新定义了整个产业（注：他指的应该是一般意义上的IT产业及电信业）……"[9]在上台之前, 奥巴马一直在关注美国联邦通讯委员会出台的电信政策。作为第一个以社交媒体进行选举操作的美国总统，和其他美国政客相比较，他对互联网业、乃至电信业的发展及其法律机制一直有着更为敏锐的理解。在个人看来，比起其他煽情的悼词，奥巴马对乔布斯的这些概括，完美地说明了乔布斯对整个IT及电信产业的意义。乔布斯领导的苹果在电信业的最大贡献就是：iPhone捆绑应用软件商店的商业模式。这种模式重塑了整个电信市场结构，为电信法研究留下了新的空间。

注释：

[1]吴小我：《和黄3G"阿喀琉斯之踵"愈合在即》，http://www.iceo.com.cn/shangye/36/2010/0806/197829.s

Html，2011年10月22日访问。

[2]每日经济新闻：《阚凯力称3G在中国没有发展前景，争论没有意义》，http://www.chinanews.com

/it/kong/news/2008/01-29/1149049.shtml，2011年10月22日访问。

[3]于伟：《联通上半年ARPU值领跑市场，补贴压力迫使3G策略回归常态》，《通信信息报》2011年9月1日。

[4]Matthaus Krzykowski, Andoid vs Apple in Apps: Status and Outlook, http://www.xyologic.com/blog/

android-vs-apple-on-apps-status-and-outlook/.

[5]何文伟："乔布斯回应封杀Flash风波：规范应用商店标准"，http://tech.163.com/10/0411/

15/640I2TTA000915BD.html，2011年10月22日访问。

[6]Steve Jobs, Thoughts on Flash, http://www.apple.com/hotnews/thoughts-on-flash/.

[7]Ed Sutherland, EU Ends Apple Flash Antitrust Investigation, http://www.cultofmac.com/60689/eu-ends

-apple-flash-antitrust-investigation/; Joseph Menn, Apple Bows to Antitrust Pressure on Apps by Outside Developers, http://www.ftchinese.com/story/001034568/en.

[8]EOL, Adobe Announces Adobe Flash Media Server 4.5 and Adobe Flash Access 3.0, http://eon.business

wire.com/news/eon/20110907007466/en/Adobe/IBC/Flash-Media-Server.

[9] The Associated Press, Obama Statement on Death of Steve Jobs, October 5, 2011, http://www.boston.com

/news/nation/washington/articles/2011/10/05/obama_statement_on_death_of_steve_jobs/?rss_id=Boston.com+%2F+Boston+Globe+--+National+News