【关 键 词】招商标准 法律义务 价格垄断 差别对待 反垄断法

【作者简介】吴峻：中国社会科学院法学所传媒信息法室助理研究员，电邮：junwu[at]cass.org.cn

【收稿日期】2011年10月24日

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【责任编辑】樊彦芳

如果有一个企业是不断地被其控制人用来对中国的各项法律制度进行试错，那马云旗下的阿里巴巴今年的表现就可以被归入这一类型。但另一方面，作为一个活跃的互联网企业，对商业模式的探索和投资渠道的拓展都可能会涉及以前不被人关注的问题。最近沸沸扬扬的"淘宝新规"事件就是一个例子。

2011年10月10日，淘宝商城发布《淘宝商城2012年招商标准》1 （简称"招商标准"）及《2012年度淘宝商城商家招商续签及规则调整公告》2 （简称"续签及规则调整公告"），在两个方面提高商户需要缴纳的费用。

第一，商家在淘宝商城经营必须交纳保证金。保证金主要用于保证商家按照淘宝商城的规则进行经营，并且在商家有违规行为时根据《淘宝商城服务协议》及相关规则规定用于向淘宝商城及消费者支付违约金。根据其经营商品类型及商铺类型，商家所交纳的保证金数额大概是人民币1万元至15万元。3

第二，淘宝商城提升了技术服务费年费（以下简称"年费"）标准。商家在淘宝商城经营必须交纳年费。年费金额以经营类目为参照，分为3万元和6万元两档。4 按照《招商标准》的规定，想要续约的卖家须在2011年12月26日之前一次性交付保证金和年费。

同一天，淘宝商城发出官方声明《淘宝商城总裁逍遥子就商城管理体系升级致商家的沟通信》（以下简称"沟通信"）5 ，就《招商标准》出台的目的作了解释："……希望达到的是，整个淘宝商城秩序是由商业逻辑驱动，由市场机制解决出现的问题……好的商家能够获得更多的商业机会，不诚信的经营行为的违规成本将大大增加，最终给消费者带来越来越好的购物体验。"《沟通信》指出，年费虽然增加，如果要商家对消费者的服务满足一定标准，只要经营达到一定规模，年费就都部分乃至全部退还给商家；并且，对于违约保证金，商家只要违规达到一定程度，违约保证金即被扣除，扣除金额幅度会较以往大大增加，扣除的保证金直接进入消费者保障基金，为消费者提供更多保障。比如，商城即将向消费者承诺，消费者只要在淘宝商城买到一笔假货将获得5倍的赔偿。

《招商标准》及《沟通信》发布后，淘宝商城很多小商户就在《沟通信》后跟帖，认为2012年保证金和年费标准设立太高，实际上是对小商户实行扫地出门的战略。

2011年10月11日，近五万名网友利用YY语音通信平台进行聚集，之后出现了对淘宝商城大卖家进行恶意攻击的行为。攻击主要进行方式是：利用淘宝商城7天无理由退换货的规定，集体拍下淘宝商城大商户的商品后退货或拒付款、给差评。6 这种攻击的结果：大商户的退货率和差评率大幅提高，有不少大商户被迫将所有商品下架或者暂时关闭。

2011年10月15日，商务部电子商务和信息化司负责人就近日发生的淘宝商城新规事件接受媒体采访。他表示，商务部高度关注、重视此事件，已要求有关方面从稳定物价和支持小微企业的高度妥善处理并及时报告情况。该负责人表示，希望淘宝商城充分听取各方意见，采取积极行动回应相关商户特别是中小商户合理要求。他同时强调，相关企业和个人必须循合法途径表达诉求。7

2011年10月17日，淘宝商城发布公告，称阿里巴巴集团将斥资18亿元人民币投资淘宝商城，而淘宝商城将利用该等资金加大对确实有经营困难的客户的扶持力度。具体而言：

第一，对2011年10月10日以前已经在淘宝商城经营的商家，如果该商家店铺的客户满意度排名不在后10%（消费者满意评分"DSR"不低于4.6分），在 2012年1月1日至9月30日期间，商家按照原规则缴纳年费（按月份数折算），之后将按照新规则缴纳，但缴纳金额和返还条件均按月折算。

第二，淘宝商城还将追加10亿人民币支持商家补足一半的保证金，同时，考虑到部分商家的资金压力，淘宝商城拿出5亿元作为现金担保，为符合条件的小商家向银行和第三方金融机构的贷款提供担保支持。淘宝商城还在原有预算的基础上增加3亿的投入，用于市场推广和技术服务平台的改善，加大对商城商户的支持。

对于淘宝商城2011年10月17日的让步，商务部新闻发言人沈丹阳说，在有关方面的共同努力下，淘宝商城事件已经得到比较好的处置，今后要加强对第三方交易平台的指导。8 在YY上的反淘宝联盟现在并没有进一步的举动。

像马云说的那样，《招商标准》本身是为了淘宝商城的转型和升级，但具体落实在行动上，对于当初加入的中小商户而言，就显得冷酷无情。无论在商业道德上如何评判，但在法律上如果要评判淘宝商城，就必须看淘宝商城是否违反了其对中小商户的法律义务。撇开合同义务不谈，也不去述及对无辜大商户进行围攻的违法性，本文主要探讨淘宝商城是否违反了其对不能满足《招商标准》的中小商户所担负的竞争法义务。

（一）《招商标准》是否是价格垄断

在淘宝商城《招商标准》引起的风波中，有一种观点认为：淘宝涉嫌违反我国《反垄断法》。9 而与《招商标准》相关的垄断变现形式之一就是价格垄断。按照《反垄断法》第17条的规定，具有市场支配地位的企业不得以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品，否则构成滥用市场支配地位。所以，要证明淘宝商城滥用市场支配地位需要证明两点：一是淘宝商城具有市场支配地位；二是淘宝商城《招商标准》调整的年费和保证金属于以不公平的高价销售商品。

1.淘宝商城是否具有市场支配地位。按照中国国内数据调研机构艾瑞咨询在今年上半年发布的报告，2011年第二季度的数据显示，在B2C领域，淘宝商城几乎占据了市场的半壁江山，其销售额占整个B2C市场的48.5%，而近期融资 10-15亿美金的京东商城则在自营为主的B2C企业中领先，整体市场占有率为18.1%。而卓越亚马逊、当当网、VANCL、易讯网、库巴网、新蛋网等则分别以 2.4%、2.2%、2.0%、1.3%、1.2%、1.1%的占有率分列其后。其他企业市场份额均在1%以下。如果进一步根据目前B2C企业盈利模式划分，B2C市场包含以佣金服务费收入为主的"平台式B2C"和以进销差价收入为主的"自主销售式B2C"，则京东商城剔除之后，淘宝商城在"平台式B2C"的市场份额将毫无疑问地超过50%。同时，在除去团购的整个电子购物市场上，C2C市场仍为网民主要购物平台，交易规模增速平稳，领头羊淘宝网确保自己在该领域的领先地位，其份额达到了90.3%，腾讯旗下的拍拍网以9.0%的市场占有率排名第二，排名第三的易趣仅占0.7%。10

根据《反垄断法》，如果经营者在相关市场的份额达到二分之一，即推定其具有市场支配地位。11 以上的数据表明，如果从淘宝商城为代表的B2C网站视为相关市场，则淘宝商城的市场份额尚不足二分之一；如果将淘宝商城这种以提供第三方交易平台的网站视为相关市场，则其市场份额肯定超过二分之一；如果将网上购物（除去团购网站）视为相关市场，则淘宝商城的份额就不足二分之一。相关市场的确定就影响着对淘宝商城法律地位的判定。而在现实生活中，对相关市场的确定相当复杂。例如，如果把京东商城为代笔的自营式B2C与以淘宝商城为代表的平台式B2C分开来的话，如何看待京东商城也在经营的平台式B2C业务？自营和平台业务在京东商城和当当网其实混合兼做，在这种情形下，如果将两个市场各自视为相关市场，可能并不能符合市场的实际情况。

2.淘宝商城是否以不公平的价格出售商品（服务）。淘宝商城《招商标准》将卖家应交纳的年费由以前的6千元提升至3万元或6万元，如果需要确定为以不公平的高价提供服务。那么，就需要确定公平的高价是什么。只有偏离了公平的高价，才构成以不公平的高价销售商品。而确定什么是公平的价格，在各国竞争法实施机关都是一个很困难的任务。在国家发展和改革委员会（以下简称"发改委"）于2010年11月29日发布的《反价格垄断规定》中，发改委也没能给出公平价格的标准，仅仅是规定了认定"不公平的高价"应该考虑的因素。12 而这些因素都很难直接适用于淘宝商城的《招商标准》。

价格是市场中竞争的武器之一。在质量相近的情况下，商家的价格越低，对消费者越有利；另一方面，在商家采取质量取胜的战略时，如果为了弥补其提供商品或服务所上升的成本，对其提供的商品或服务提价也是一种市场竞争行为。

《反垄断法》的目的，是保护市场竞争，而不是保护市场竞争者。在技术层面，只有市场才能判定价格是否公平，而不是竞争法实施机构或者法院；并且，随着竞争的进行，"公平的价格"是不断波动的。在这个意义上，虽然各国竞争法体系都对价格垄断作出规定，但各国司法机关和竞争法实施机构往往不愿单以价格高判定某个（具有市场支配地位）的商家进行滥用市场地位，与之相关的案例也是凤毛麟角。

（二）淘宝商城的《招商标准》是否差别对待中小商户

马云自己在对《招商标准》作出解释的时候，称提高保证金标准是为了打击淘宝商城一直为消费者所诟病的"假货"、"水货"，让制假、售假及其他违反法律的行为付出高昂的代价，以维护淘宝商城整体的信誉，为商家利用淘宝商城进行交易提供更加安全的平台。13 这种立足点不能说毫无道理。至于是否仅仅以提高年费或者提高保证金的手段就可以实现其目的，是否符合比例原则，是否会在客观上驱离淘宝商城的中小商户，就是另外一个竞争法问题：作为提供第三方交易平台的淘宝商城，是否对中小商户及大商户实行了不公平待遇，从而以违反《反垄断法》第十七条第（六）项的方式将中小商户挤出淘宝商城？

从淘宝商城关于《招商标准》的解释可以看出，对于大、中、小商户而言，《招商标准》的适用并无分别。如果有分别，那就是：对于《招商标准》所确定的费用及完成日销售量所能享受的优惠待遇来讲，大商户及销售量领先、市场受欢迎的商户无疑可以更容易适应这些规定。但是，就市场竞争而言，大商户或者市场受欢迎的商户本来就会在竞争中享有优势，这种结果的不均等，是市场竞争追求的结果，也是市场竞争之所以能发挥作用的手段。况且，如果中小商户因为《招商标准》的出台而不能继续入驻淘宝商城，按照淘宝的承诺，他们会自动被转入C2C的淘宝网，以前的记录和信用都继续可以使用。由于淘宝网和淘宝商城都可以连接在一个搜索系统上，所以在潜在买家搜索一件商品的时候，还可以发现该转往淘宝网的商家供出售的商品--当然，鉴于C2C网站的特点，该商家在淘宝网上的销售量可能不如它在淘宝商城的业绩。但是，无可奈何地说，这就是市场竞争：如果不想退出市场，就只能接受市场的细分带来的结果。对于此，《反垄断法》无从置喙。

那么，淘宝商城在2011年10月17日对《招商标准》进行调整，实际将中小商户应予交纳的保证金减半，是否表明之前的标准的确过高？也就是：之前要求商户在2012年交纳的保证金的额度已经超出了打击"卖假"行为的要求？就其目的而言，不成比例。回答：也许是，但那只是淘宝商城自己的商业行为。商业行为有明智的、有愚蠢的，竞争法不是去消除经营者愚蠢的商业行为，而是保证每个经营者都能自主地作出或选择一定的商业行为--无论愚蠢与否。这并不是说愚蠢的商业行为不会有任何后果，对于愚蠢的商业行为，竞争对手会作出回应，市场会对之予以惩罚。14 对此，无论是政府或法律，都不能越俎代庖。

综上，可以看出，就《反垄断法》而言，既不能推定淘宝商城在相关市场是否具有市场支配地位，也不能贸然说《招商标准》对相关费用的提高就是以不公平的高价提供服务，更不能说淘宝商城推行的政策对中小商户是一种歧视待遇。所以，如果采用《反垄断法》主张淘宝商城的做法滥用市场支配地位，那么在举证及实际操作时有可能会遇到很大的困难。

《反垄断法》主要是保护市场中的竞争，而不是保护参与竞争的经营者。而竞争往往是残酷的。甚至像淘宝新规事件这样，在一家经营者对竞争进行准备时，也会暴露出竞争本身的那种嗜血性。对此，无论是政府还是竞争法研究人员，都应该有明确的认识。

但是，在《反垄断法》提供保障的情形下，竞争又是永远存在的。正因为此，竞争不但使得经营者关注经营者当前的利益，也会迫使他们关注长远的利益。此时，商业道德就有了运作的空间。基于健全商业道德上市场的运作，也许才能有效提供更符合参与方利益的解决方案。如果政府或《反垄断法》急于介入其中，不但会破坏《反垄断法》的权威性，还会扭曲市场竞争，好心办坏事，也许会造成更大的问题。

注释：

1http://service.tmall.com/support/tmall/knowledge-1193137.htm

2http://bbs.taobao.com/catalog/thread/513518-254388841.htm

3《招商标准》第15条。

4《招商标准》第16条。

5http://bbs.taobao.com/catalog/thread/513518-254391541.htm

6高洁：《马云温水"煮"青蛙？》，《中华工商时报》2011年10月21日。

7 商务部新闻办公室，《商务部电子商务和信息化司负责人就淘宝商城新规事件接受媒体采访》，

http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/ae/ai/201110/20111007781546.html，2011年10月19日访问。

8王超：《商务部：淘宝事件根源在于法律缺失》，《中国青年报》2011年10月20日。

9辛红：《淘宝商城急需补法律课，政府部门不能坐视不管》，《法制日报》2011年10月15日。

10艾瑞咨询：《2011Q2中国网络购物市场交易规模达1792亿元，增长势头良好》，http://ec.iresearch.

cn/17/20110721/145234.shtml

11《反垄断法》第19条。

12《反价格垄断规定》第11条。

13淘宝商城：《淘宝18亿扶植"真"商户》，http://www.tmall.com/go/act/news/101714.php?spm=3.138498.

165608.8

14耿雅新、林丹单：《淘宝商城内战，竞争对手"谋利"》，新华每日电讯，转引自http://www.chinadaily.

com.cn/hqcj/zxqxb/2011-10-14/content_4059932.html