【关键词】从旧兼从轻 刑法修正案八 走私罪 虚开增值税专用发票罪 行贿罪

【作者简介】樊  文：德国弗莱堡大学（Albert-Ludwigs-Universitaet） 法学博士，原德国马克斯-普朗克外国刑法与国际刑法研究所研究员、中国社会科学院法学所刑法研究室副研究员；联系方式：北京市东城区沙滩北街15号，邮编：100720

【收稿日期】2011年7月23日

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【责任编辑】樊彦芳

1999年的厦门远华特大走私案犯罪嫌疑人赖昌星今天被加拿大遣返回国。如果行为人过去的行为涉嫌的是走私罪、虚开增值税专用发票罪、行贿罪，那么，12年来，刑法上死刑罪名的减少使得我国过去对他不判死刑的承诺，在现行法上已经丧失了根据。

我国刑法学上有一个关于中国刑法适用的时间效力问题的原则，叫做 “从旧兼从轻”原则。根据学理上的理解，具体是说，行为后法律有变更的，适用行为时的法律，但裁判前的法律有利于行为人的，适用最有利于行为人的法律。我国刑法采取的这个原则，最符合罪刑法定原则的意旨。对犯罪嫌疑人赖昌星过去行为的裁判，无疑会贯彻“从旧兼从轻”的原则。但是有趣的是，远华特大走私案的涉嫌行为发生在1996-1999年上半年；期间刑法在1997年作了大的修改。这样，对于犯罪嫌疑人赖昌星来说，部分行为涉及的旧法有一个，即1997年刑法，部分行为涉及的旧法有两个：1997年刑法修订之前的刑法和1997年刑法。

嫌疑人去国12年之久，期间我国刑法进行了多次修改，对嫌疑人最有意义的是最新修订的刑法修正案八（2011年5月1日起施行）。修正案八修改所涉及走私犯罪和虚开增值税专用发票犯罪的规定，对于赖昌星涉嫌的犯罪来说，属于对他最为有利的裁判前的新法。

从新法来看，修正案八第26条对刑法第151条作了修改，把死刑适用的可能性限制在情节特别严重的走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币犯罪上，走私文物、贵重金属、珍贵动植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的犯罪没有了死刑的规定。《刑法修正案八》第27条对刑法第153条第1款作了修改，对第151条、第152条和第347条规定以外的普通货物、物品的走私犯罪重新拟定了法条，法条中没有了走私普通货物、物品偷逃应缴税额“情节特别严重的，依照本法第151条第4款的规定处罚”的字样，而是规定“（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。”这就是说，情节特别严重的走私普通货物、物品罪没有了死刑。但是，《刑法修正案八》第28条把刑法第157条第1款修改为：“武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款的规定从重处罚。”这样看来，武装掩护走私罪的死刑适用可能性，还仍然保留着。

《刑法修正案八》第32条规定：删去刑法第二百零五条第二款。我国《刑法》第205条第2款规定：虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，骗取国家税款，数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。这就是说，虚开增值税专用发票或者其他发票的犯罪，都不再有可能遭遇死刑的判决。《刑法修正案八》第34条规定：删去刑法第二百零六条第二款。我国刑法第206条第2款规定：伪造并出售伪造的增值税专用发票，数量特别巨大，情节特别严重，严重破坏经济秩序的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。涉及增值税专用发票的犯罪，没有了死刑的适用可能性。

我国刑法第390条规定，对犯行贿罪的，因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。犯行贿罪，不会判处死刑。

总体来看，犯罪嫌疑人赖昌星涉嫌的各罪，除非犯有武装掩护走私罪，在现行法上都没有适用死刑的可能性。因此，从我国刑法适用的时间效力原则和现行法的规定来看，对其不适用死刑的承诺，如今已经不属于“法外开恩”。