我国反垄断执法机构应拒绝批准澳大利亚“两拓”合并
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2008年10月1日，澳大利亚竞争监管机构－澳大利亚竞争和消费者委员会（ACCC）批准了必和必拓集团（BHP Biliton）以1200亿美元并购力拓集团（Rio Tinto）的计划。ACCC在其批准书中指出："委员会认为这个并购无论对铁矿石市场，还是对其他市场，均没有不利的影响。"10月3日，我在墨尔本大学法学院举办的关于中国和香港地区反垄断法研讨会上，提出自己对澳大利亚竞争和消费者委员会批准"两拓"合并的看法。我的发言引起了国际社会的高度重视，会后还接受了澳大利亚国家电视台ABC的采访，有些华人报纸如《星岛日报》和英文媒体如路透社也报道了我的讲话内容，尽管这些报道不是很准确。我的基本观点是，从保护世界铁矿石市场出发，"两拓"合并存在严重反竞争问题。鉴于"两拓"合并计划已向我国反垄断执法机构提出了申报，我国反垄断执法机构应拒绝批准这个并购，即便澳大利亚政府对这个合并开了绿灯。
"两拓"合并计划的收购方是必和必拓公司。必和必拓成立于1885年，总部设在墨尔本，在澳大利亚、英国、美国等很多国家的股票交易所同时上市，是目前全球最大的矿业集团，也是全球第三大铁矿石供应商。"两拓"合并中的被并购方是力拓矿业集团。该集团成立于1873年，总部设在英国，在澳大利亚、英国同时上市，目前是全球第二大铁矿石供应商，也是向中国销售铁矿石的最大企业。根据目前的统计数据，必和必拓和力拓两大集团年产铁矿石2.6亿吨，它们和巴西淡水河谷公司一起，在铁矿石国际市场的份额共同达到75％。毫无疑问，随着必和必拓和力拓的合并，全球铁矿石市场的主要竞争者将从现在的三家减少为两家，从而进一步提高市场的集中度，进一步加剧全球矿产资源的垄断性，当然也进一步影响铁矿石的产量和价格。我国目前是全球铁矿石的消费大国，在进口的铁矿石中， 40％来自"两拓"，因此两拓合并对我国钢铁业有着严重的不利影响。
我国反垄断执法机构对这个合并的管辖权不是仅仅因为我国钢铁企业是"两拓"的消费者，而是因为2007年8月30日通过和2008年8月1日生效的《中华人民共和国反垄断法》有着域外适用的效力。该法第2条规定，"中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。"这说明，我国反垄断法不仅适用于我国境内发生的垄断行为，而且也适用于在我国境外发生并且对我国市场竞争能够产生排除、限制竞争影响的垄断行为。随着这一规定的实施，我国反垄断法就会产生两个重要后果：一是该法适用范围扩大到那些在外国有其住所或者营业场所的企业，如果它们在国外策划或者实施的限制竞争对我国市场竞争有限制性的影响；二是该法对国际市场上从事生产经营活动的中国企业的适用受到了限制，如果它们的限制竞争活动对我国市场竞争没有影响。简言之，我国反垄断法只是适用于对我国市场有着排除、限制竞争影响的活动，而不管行为人的国籍、住所，也不管限制竞争行为的策源地在那个国家。
在经济全球化的今天，反垄断法的域外适用非常重要。因为在反垄断法没有域外适用的情况下，一国的市场竞争完全可能受到来自国外限制竞争的影响。这种情况下，反垄断法所要保护的自由、公平竞争就会成为空话。因此，世界各国反垄断法一般都有域外效力的规定。如德国《反对限制竞争法》第130条第2款规定，"本法适用于发生在本法适用范围内的所有限制竞争行为，即使限制竞争行为系本法适用范围以外的原因所致，亦同。" 欧共体委员会依据欧共体竞争法的域外效力，曾在1997年干预过波音公司和麦道公司的合并，2001年还禁止了通用电器公司与霍尼韦尔公司（Honeywell）的合并，尽管上述这些公司都是美国公司。在2001年通用电器收购霍尼韦尔公司一案中，尽管美国司法部附条件地批准了合并，欧共体委员会还是对它发布了禁令。其理由是，美国司法部批准合并所附的条件不足消除欧共体委员会的担心，因为这个合并将加强通用电器公司在喷气发动机国际市场上的支配地位。
我国反垄断执法机构有权对澳大利亚"两拓"合并行使管辖权，另一重要原因是这个合并的规模达到了需要向我国反垄断执法机构进行申报的标准。根据2008年8月3日《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，如果参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币，这个合并需要向我国反垄断执法机构进行申报。而在"两拓"合并案中，必和必拓和力拓年产的铁矿石共同达到了2.6亿吨，这说明它们在全球范围的营业额远远超过了100亿元人民币；此外，我国进口的铁矿石有40％来自"两拓"，这说明"两拓"作为两个经营者在我国境内的营业额远远超过了4亿人民币。这种情况下，"两拓"并购计划应向我国反垄断执法机关进行申报。根据反垄断法第25条和第26条，我国反垄断执法机构最迟应在全面申报后180天内作出批准或不批准的决定。[1]根据反垄断法第48条，如果经营者人违法地实施了集中，反垄断执法机构应责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业或者采取其他必要措施，以恢复到集中前的状态，此外还可处五十万元以下的罚款。
就澳大利亚"两拓"合并来说，人们关心的另一问题是，如果我国反垄断执法机构拒绝批准合并，这个"拒绝"将对"两拓"合并后企业会产生什么影响。 我认为，我国反垄断执法机构禁止"两拓"合并的决定从反垄断的角度毫无疑问是正确的，但这个决定的司法效力却存在着问题。主要的原因是，必和必拓和力拓在我国境内没有财产，我国反垄断执法机构对这个违法并购所作的罚款决定或者要求恢复原状的决定就可能得不到认真的执行，或者根本得不到执行。然而，即便这种情况，我国反垄断执法机构还是应当表明它对这个合并的态度，明确地禁止合并，理由就是这个合并将对全球铁矿石市场产生不利影响，将会大幅度提高铁矿石在国际市场的价格，将会损害中国钢铁企业的利益，损害中国广大消费者的利益。这即是说，既然反垄断法规定了域外效力，反垄断执法机构就应当按照这个规定，对我国境外发生但对我国境内市场有严重不利影响的限制竞争作出禁止性决定，特别是"两拓"合并将对我国经济产生重大、直接和可以预期的不利影响。另一方面，即便我国反垄断执法机构作出的禁止性决定当前对"两拓"没有威慑力，但这不意味这个决定永远没有威慑力。随着我国经济不断发展和国内市场的不断扩大，我国政府对"两拓"合并的禁止性决定终究会对合并后的企业产生重大影响。这就是说，如果我国反垄断执法机构对这个合并作出禁止性的决定，"两拓"很可能考虑到这个决定对其日后在中国市场开展经营活动的不利影响而取消合并计划。
还需指出的是，"两拓"合并能否成功，不仅需要澳大利亚竞争主管机构和我国反垄断执法机构的审查，而且因为必和必拓和力拓在悉尼、伦敦、纽约、约翰内斯堡、法兰克福等很多地方的证券交易所开展交易活动，在很多国家存有资产，这个合并就还需要其他很多国家或地区的反垄断审查。美国因为不是"两拓"铁矿石的进口国，因为这个合并对美国企业没有很大影响，美国司法部不久前作出了一个很自私的决定，即批准了合并。然而，欧盟委员会对这个并购表示了 "严重的疑虑"，因为和中国一样，欧洲很多企业所需的铁矿石原料也是需要进口，有些国家对外依存度甚至达到百分之百。2008年5月30日，即在必和必拓向欧盟提交申请的当天，欧洲钢铁工业联盟便敦促欧盟委员会驳回申请。鉴于欧洲钢铁企业对这个并购的疑虑，估计欧盟将与美国不同，对这个并购采取比较严格的审查标准。鉴于"两拓"在欧洲国家有资产，欧盟委员会对这个合并的决定至关重要。据悉，欧盟委员会已确定2009年1月15日前对这个并购计划作出决定。
上述表明，在经济全球化的今天，一个国家发生的限制竞争可能对很多国家或者地区产生不利影响。这种情况下，为了保护竞争，保护消费者的选择权，很多国家和地区的反垄断执法机关需要合作。我国反垄断法刚刚生效，国际社会非常关注我国反垄断法的效力，关注我国反垄断执法机构是否真正是一个市场竞争秩序的"守护神"。鉴于"两拓"合并案是非分明，我国反垄断执法机构应亮明观点，对这个合并说"不"。
注释：
作者系中国社会科学院法学研究所研究员，博士生导师。
[1]根据我国反垄断法第二十五条， 国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日起三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。 根据我国反垄断法第二十六条，国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起九十日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。 有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构经书面通知经营者，可以延长前款规定的审查期限，但最长不得超过六十日：（1）经营者同意延长审查期限的； （2）经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的； （3）经营者申报后有关情况发生重大变化的。国务院反垄断执法机构逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。
"两拓"合并计划的收购方是必和必拓公司。必和必拓成立于1885年，总部设在墨尔本，在澳大利亚、英国、美国等很多国家的股票交易所同时上市，是目前全球最大的矿业集团，也是全球第三大铁矿石供应商。"两拓"合并中的被并购方是力拓矿业集团。该集团成立于1873年，总部设在英国，在澳大利亚、英国同时上市，目前是全球第二大铁矿石供应商，也是向中国销售铁矿石的最大企业。根据目前的统计数据，必和必拓和力拓两大集团年产铁矿石2.6亿吨，它们和巴西淡水河谷公司一起，在铁矿石国际市场的份额共同达到75％。毫无疑问，随着必和必拓和力拓的合并，全球铁矿石市场的主要竞争者将从现在的三家减少为两家，从而进一步提高市场的集中度，进一步加剧全球矿产资源的垄断性，当然也进一步影响铁矿石的产量和价格。我国目前是全球铁矿石的消费大国，在进口的铁矿石中， 40％来自"两拓"，因此两拓合并对我国钢铁业有着严重的不利影响。
我国反垄断执法机构对这个合并的管辖权不是仅仅因为我国钢铁企业是"两拓"的消费者，而是因为2007年8月30日通过和2008年8月1日生效的《中华人民共和国反垄断法》有着域外适用的效力。该法第2条规定，"中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。"这说明，我国反垄断法不仅适用于我国境内发生的垄断行为，而且也适用于在我国境外发生并且对我国市场竞争能够产生排除、限制竞争影响的垄断行为。随着这一规定的实施，我国反垄断法就会产生两个重要后果：一是该法适用范围扩大到那些在外国有其住所或者营业场所的企业，如果它们在国外策划或者实施的限制竞争对我国市场竞争有限制性的影响；二是该法对国际市场上从事生产经营活动的中国企业的适用受到了限制，如果它们的限制竞争活动对我国市场竞争没有影响。简言之，我国反垄断法只是适用于对我国市场有着排除、限制竞争影响的活动，而不管行为人的国籍、住所，也不管限制竞争行为的策源地在那个国家。
在经济全球化的今天，反垄断法的域外适用非常重要。因为在反垄断法没有域外适用的情况下，一国的市场竞争完全可能受到来自国外限制竞争的影响。这种情况下，反垄断法所要保护的自由、公平竞争就会成为空话。因此，世界各国反垄断法一般都有域外效力的规定。如德国《反对限制竞争法》第130条第2款规定，"本法适用于发生在本法适用范围内的所有限制竞争行为，即使限制竞争行为系本法适用范围以外的原因所致，亦同。" 欧共体委员会依据欧共体竞争法的域外效力，曾在1997年干预过波音公司和麦道公司的合并，2001年还禁止了通用电器公司与霍尼韦尔公司（Honeywell）的合并，尽管上述这些公司都是美国公司。在2001年通用电器收购霍尼韦尔公司一案中，尽管美国司法部附条件地批准了合并，欧共体委员会还是对它发布了禁令。其理由是，美国司法部批准合并所附的条件不足消除欧共体委员会的担心，因为这个合并将加强通用电器公司在喷气发动机国际市场上的支配地位。
我国反垄断执法机构有权对澳大利亚"两拓"合并行使管辖权，另一重要原因是这个合并的规模达到了需要向我国反垄断执法机构进行申报的标准。根据2008年8月3日《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，如果参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币，这个合并需要向我国反垄断执法机构进行申报。而在"两拓"合并案中，必和必拓和力拓年产的铁矿石共同达到了2.6亿吨，这说明它们在全球范围的营业额远远超过了100亿元人民币；此外，我国进口的铁矿石有40％来自"两拓"，这说明"两拓"作为两个经营者在我国境内的营业额远远超过了4亿人民币。这种情况下，"两拓"并购计划应向我国反垄断执法机关进行申报。根据反垄断法第25条和第26条，我国反垄断执法机构最迟应在全面申报后180天内作出批准或不批准的决定。[1]根据反垄断法第48条，如果经营者人违法地实施了集中，反垄断执法机构应责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业或者采取其他必要措施，以恢复到集中前的状态，此外还可处五十万元以下的罚款。
就澳大利亚"两拓"合并来说，人们关心的另一问题是，如果我国反垄断执法机构拒绝批准合并，这个"拒绝"将对"两拓"合并后企业会产生什么影响。 我认为，我国反垄断执法机构禁止"两拓"合并的决定从反垄断的角度毫无疑问是正确的，但这个决定的司法效力却存在着问题。主要的原因是，必和必拓和力拓在我国境内没有财产，我国反垄断执法机构对这个违法并购所作的罚款决定或者要求恢复原状的决定就可能得不到认真的执行，或者根本得不到执行。然而，即便这种情况，我国反垄断执法机构还是应当表明它对这个合并的态度，明确地禁止合并，理由就是这个合并将对全球铁矿石市场产生不利影响，将会大幅度提高铁矿石在国际市场的价格，将会损害中国钢铁企业的利益，损害中国广大消费者的利益。这即是说，既然反垄断法规定了域外效力，反垄断执法机构就应当按照这个规定，对我国境外发生但对我国境内市场有严重不利影响的限制竞争作出禁止性决定，特别是"两拓"合并将对我国经济产生重大、直接和可以预期的不利影响。另一方面，即便我国反垄断执法机构作出的禁止性决定当前对"两拓"没有威慑力，但这不意味这个决定永远没有威慑力。随着我国经济不断发展和国内市场的不断扩大，我国政府对"两拓"合并的禁止性决定终究会对合并后的企业产生重大影响。这就是说，如果我国反垄断执法机构对这个合并作出禁止性的决定，"两拓"很可能考虑到这个决定对其日后在中国市场开展经营活动的不利影响而取消合并计划。
还需指出的是，"两拓"合并能否成功，不仅需要澳大利亚竞争主管机构和我国反垄断执法机构的审查，而且因为必和必拓和力拓在悉尼、伦敦、纽约、约翰内斯堡、法兰克福等很多地方的证券交易所开展交易活动，在很多国家存有资产，这个合并就还需要其他很多国家或地区的反垄断审查。美国因为不是"两拓"铁矿石的进口国，因为这个合并对美国企业没有很大影响，美国司法部不久前作出了一个很自私的决定，即批准了合并。然而，欧盟委员会对这个并购表示了 "严重的疑虑"，因为和中国一样，欧洲很多企业所需的铁矿石原料也是需要进口，有些国家对外依存度甚至达到百分之百。2008年5月30日，即在必和必拓向欧盟提交申请的当天，欧洲钢铁工业联盟便敦促欧盟委员会驳回申请。鉴于欧洲钢铁企业对这个并购的疑虑，估计欧盟将与美国不同，对这个并购采取比较严格的审查标准。鉴于"两拓"在欧洲国家有资产，欧盟委员会对这个合并的决定至关重要。据悉，欧盟委员会已确定2009年1月15日前对这个并购计划作出决定。
上述表明，在经济全球化的今天，一个国家发生的限制竞争可能对很多国家或者地区产生不利影响。这种情况下，为了保护竞争，保护消费者的选择权，很多国家和地区的反垄断执法机关需要合作。我国反垄断法刚刚生效，国际社会非常关注我国反垄断法的效力，关注我国反垄断执法机构是否真正是一个市场竞争秩序的"守护神"。鉴于"两拓"合并案是非分明，我国反垄断执法机构应亮明观点，对这个合并说"不"。
注释：
作者系中国社会科学院法学研究所研究员，博士生导师。
[1]根据我国反垄断法第二十五条， 国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日起三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。 根据我国反垄断法第二十六条，国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起九十日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。 有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构经书面通知经营者，可以延长前款规定的审查期限，但最长不得超过六十日：（1）经营者同意延长审查期限的； （2）经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的； （3）经营者申报后有关情况发生重大变化的。国务院反垄断执法机构逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。