我国反垄断立法的宗旨
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关于反垄断立法宗旨,世界各国的学者至今有很大争论。德国学界占主导地位的观点是,反垄断立法目的是反对垄断和保护市场竞争,因为市场竞争作为一个“过程”,可以降低产品价格,改善产品质量,从而可以提高企业的市场竞争力,改善消费者社会福利。美国芝加哥学派的观点是,反垄断法就是为了提高经济效率。出于提高经济效率的考虑,在芝加哥学派的影响下,美国自20世纪80年代以来很少干预垂直合并和混合合并。然而,总体上说,世界各国反垄断立法的目的基本是一致的,即直接目的是反对垄断和保护竞争,其最终目的是提高经济效率和维护消费者的利益。
我国《反垄断法》顺应世界各国立法潮流,在第1条规定:“为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者合法权益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。”这说明,我国反垄断立法的直接目的是预防和制止垄断行为,保护市场竞争。其最终目的是提高经济效率,维护消费者合法权益和维护社会公共利益。为了预防和制止垄断行为,保护市场竞争,《反垄断法》第二章规定了禁止垄断协议;第三章规定了禁止滥用市场支配地位;第四章规定要控制经营者的集中。此外,第五章还规定了禁止政府部门滥用行政权力限制竞争的行为。本文主要探讨我国《反垄断法》第1条中的几个理论问题。
一、经济效率和消费者福利
经济效率一般都被理解为资源配置效率和生产效率。通过竞争机制和市场机制,人们在经济效率方面的期待主要有两个,一是从宏观的角度,国家的经济资源能够得到最有效率的配置和利用;另一个是从微观的角度,企业能够以较低的成本生产出价值较高的产品。
市场竞争首先可以在优化配置资源方面起重要的作用。市场经济不是中央集权的经济,因此在资源配置方面,决定性的不是政府部门的计划,而是市场参与者根据市场上各种变化不定的因素决定的,其中价格因素对其生产或者经营计划有着决定性的意义。然而,要使价格机制能够发挥调节社会生产和优化配置社会资源的功能,就必须要求市场至少满足两个前提条件,第一是企业可以自由定价,第二是保持市场开放,市场上的经营者之间能够开展竞争。实际上,价格机制发生作用的过程就是市场上的经营者开展竞争的过程,价格机制就是竞争机制。只有当市场上存在着竞争,企业能够灵活地适应不断变化的市场情况,即根据需求者的愿望配置资金和生产资料,社会资源才能实现优化配置。
市场竞争也有助于提高企业的生产效率。因为在竞争的作用下,企业为了至少在一段时间取得垄断地位,获得额外的利润,就必然会努力降低生产成本和价格,以便用最少的投入,获得最大的产出,这就会推动企业不断开发新技术、新产品和新工艺,努力改善经营管理,以便生产出质量更好和成本更低廉的产品,在生产领域或销售领域保持领先地位。一旦有一个企业因为开发了新产品,获得了竞争优势,其他生产同类产品的企业为了获得同样的市场地位和取得同样丰厚的利润,就会仿照新产品或者研制其他新产品。这正如熊彼特所说的:“在竞争的作用下,富有朝气的企业家就如同开路先锋。”〔1 〕可以说,竞争是生产力发展的强大推进器,是一个国家经济活力的源泉。
然而,正如亚当?斯密所指出的,市场竞争如同一只看不见的手,它在为个人创造幸福的时候,同时也创造了整个社会的福利。因此,市场竞争的另一个重要功能就是保护消费者。如果没有市场竞争,广大消费者对产品就没有选择的权利。其结果就是,市场上的供应商不仅不会在产品的质量、规格和品种等方面考虑消费者的需求,而且为了获得高额利润,他们还可能随意将价格定得很高。竞争则指挥生产者和经营者在产品质量、数量方面尽量满足市场的需要,在规格和花色品种上尽量考虑消费者的选择。而且,由于竞争压力,他们也不可将其产品的价格定得过高,这就使一些日常需用的大众产品形成一个适当的价格水平。竞争使消费者成为“上帝”,竞争给消费者带来了巨大的社会福利。
二、关于社会公共利益
我国《反垄断法》第1条提出,要维护社会公共利益。然而,社会公共利益是一个有争议的概念。有学者认为,社会公共利益就是消费者的利益。也有人认为,社会公共利益就是国家利益。字面上讲,社会公共利益不是出于个别人或者个别企业的利益,也不是出于个别党派或者个别集团的利益,它应当是一种普遍的利益,而且这种利益可以是经济的,也可以是社会的。但是无论如何,社会公共利益都是一个比较模糊的概念,从而也是一个比较灵活的概念。我国《反垄断法》第15条规定,当事人可以以实现节约能源、保护环境、救灾救助等“社会公共利益”为辩护理由,要求反垄断执法机构对一个排除或者限制竞争的垄断协议给予豁免。这里提到的“社会公共利益”即是指社会利益。《反垄断法》第28条规定,当事人可以“社会公共利益”为辩护理由,要求反垄断执法机构对一个具有排除或者限制竞争影响的经营者集中给予豁免,因为这方面的利益主要表现为生产合理化或者企业在国际市场的竞争力,这种公共利益主要是经济方面的利益。
反垄断法所保护的社会公共利益、消费者利益以及它所致力提高的经济效率,在本质上是一致的,相互间没有冲突。然而,我国《反垄断法》中还有很多产业政策的规定,如第4条、第5条和第7条,这就可能会与竞争政策发生冲突。维护经营者的合法权益,甚至保护国有大企业的合法利益,这在理论上没有错。因为任何合法利益都应当得到保护。然而,如果《反垄断法》同时保护经营者的利益和消费者的利益,那么当两者发生冲突的时候,执法者就面临这样一个问题:消费者利益优先还是经营者利益优先? 全国人大常委会第二次审议的《反垄断法》草案取消了维护经营者利益的规定,这是很明智的。但是通过的法律保留了“维护社会公共利益”的规定,而且“社会公共利益”和“消费者合法权益”是两个并列概念,这就很难保证《反垄断法》完全会保护消费者的利益。例如,消费者希望有选择商品或者服务的权利,希望市场上有多个竞争者。但是,《反垄断法》鼓励经营者扩大经营规模,第28条还规定,经营者集中符合社会公共利益的,反垄断执法机构可以做出不予禁止的决定。这种情况下,保护消费者和保护公共利益这两个不同目的就可能发生冲突。当然,不同目的的矛盾和冲突在其他国家的反垄断法中同样存在,如欧共体委员会2005年12月发布的《欧共体条约第82条适用于滥用性排他行为的讨论稿》指出,“第82条之目的是保护市场竞争作为提高消费者福利和保障资源有效配置的工具”。〔2 〕这里就存在一个问题:欧共体竞争法是保护竞争,还是把竞争视为一个工具、实际上保护消费者福利和提高经济效率? 因为欧共体委员会一向比较严格地执行竞争政策,立法目的之争不会影响欧共体竞争法的执行。然而,中国反垄断立法目的之争却至关重要,这一方面因为中国反垄断法本身存在浓厚的产业政策色彩,反垄断执法机构审理垄断协议或者审批企业并购的时候都会同时考虑竞争政策和产业政策,法律也没有明确竞争政策是否优先于产业政策;另一方面,中国目前的反垄断执法机构缺乏独立性,这样,当消费者利益和国有大企业的利益发生冲突的时候,反垄断执法机构能否站在消费者立场上反对垄断和保护竞争,这就涉及利益权衡和立场选择。这需要时间的检验。
尽管如此,我国《反垄断法》中“社会公共利益”的规定还是很必要的。因为经济是非常活泼的,反垄断法作为一个规范国家经济秩序和市场秩序的法律制度,作为一个几乎影响所有行业和所有企业的法律制度,它必须有一定的灵活性,以适应我国《反垄断法》第4条规定的“国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则”,适应我国与社会主义市场经济相适应的竞争政策。
三、自由竞争与公平竞争
根据《反垄断法》第1条,我国反垄断立法目的是保护市场公平竞争。这一点是我国反垄断法与很多国家反垄断法的不同之处,因为大多数反垄断法不仅为了保护公平竞争,更重要是保护自由竞争,如日本《禁止私人垄断法》和韩国《规制垄断即公平交易法》。事实上,因为反垄断法的理念是反对垄断,反对限制竞争,是要为企业、为经营者争取参与市场竞争的权利,这种权利实际就是一种自由。因此,反垄断法最重要的功能是保护自由竞争。
我国《反垄断法》只是规定保护市场公平竞争,而没有提及自由竞争,这说明在我国今天的竞争文化中,“公平竞争”已成为人们普遍接受的一个概念。人们之所以能够接受公平竞争,这首先是因为公平竞争是合理的;另一方面,这也合乎我国的传统道德。〔3 〕然而,与“公平”和“公平竞争”相比,“自由”和“自由竞争”直至今日对很多人来说仍然是一个不很熟悉的概念,或者完全不熟悉。甚至一说自由竞争,就会与西方资本主义的意识形态相联系,会想到资本主义生产的“无政府状态”。
然而,到底什么是自由? 不同的人会有不同的理解。无政府主义者认为自由就是我行我素,不受任何约束。可是,这样的自由肯定会损害他人的权利和利益,损害他人的自由。因此,法治国家的“自由”毫无疑问地是一种“秩序”。这即是说,法律赋予人们自由的前提条件是,任何人不得损害他人的自由。从经济上说,自由秩序就是人们自由竞争的权利。正是为了维护人们参与自由竞争的权利,国家才需要建立反垄断和反对限制竞争的法律制度。如果有人认为,中国反垄断立法不是为了保护自由竞争,只是为了保护公平竞争,这种观点是错误的。它的错误之处在于扭曲了对自由的理解,把自由竞争这个在市场经济体制下配置资源的根本机制人为地带上了意识形态的色彩。事实上,国家通过立法要保护公平竞争,
首先应当保护自由竞争。因为在市场上没有自由的条件下,或者说在企业没有经营自主权的条件下,这个国家一方面不可能有市场,另一方面这样的市场上也不可能产生公平竞争。设想,如果国家没有放宽对非公有制经济的市场准入限制,企业没有自由投资的权利,何谈公平竞争?
事实上,我国近30年经济体制改革总的导向是,尽可能地在所有的部门和行业打破垄断,引入市场机制。市场机制就是竞争机制,在这种体制下,市场竞争被视为一个寻求对未知问题进行解决的过程。即在这个过程中,企业间的决策可以得到协调,企业的生产和经营信息可以相互传递,企业的生产能力可以根据市场需求得以调整,各种利益得到协调。然而,要竞争,就要有竞争者,就需要国家通过立法保障企业自由参与竞争的权利。
当然,这并不是说,我国《反垄断法》只是保护自由竞争。事实上,《反垄断法》中的公平竞争理念也非常明显。如《反垄断法》第6条规定,具有市场支配地位的经营者,不得滥用市场支配地位排除和限制竞争。特别是《反垄断法》第17条关于滥用市场支配地位行为的规定,如“高价销售商品”、“低价购买商品”、“以低于成本的价格销售商品”、“搭售”、“差别待遇”等,都含“不公平”或“没有正当理由”的因素。这即是说,这些不合理交易行为一方面可被视为限制竞争的行为,另一方面也可被视为不正当竞争行为。以电信企业强制搭售电话机的行为为例,这个行为我们可以说是不正当竞争,因为行为人销售商品不是凭借其产品的价廉物美等经济效益,而是凭借其市场势力。但是这个行为也可以说是限制竞争,因为行为人凭借其在电信服务市场上的垄断地位进行捆绑销售,由此就会把电话机市场上的竞争对手排挤出市场,最后导致市场垄断的局面。
需指出的是,尽管《反垄断法》存在“公平”或者“不公平”的这样的词语,但是如果执法者不考虑一个行为对限制竞争的影响,或者说不考虑对市场自由竞争的损害,他就不可能认定这个行为“公平”或者“不公平”。例如,如果不考虑微软公司拒绝公开其视窗操作系统与计算机服务器软件相兼容的信息会严重损害市场竞争,排挤竞争对手,谁敢说微软公司的这一拒绝行为不公平?
总而言之,反垄断法尽管和反不正当竞争法有着密切的关系,但是二者存在着不同的立法目的。概括地说,前者追求的价值理念是自由竞争,反对限制竞争,目的是保障企业自由参与市场竞争的权利。后者追求的价值理念则是公平竞争,反对不正当竞争行为,目的是在竞争者之间形成一种比价格、比质量、比经济效益等良好的竞争风气。当然,有些限制竞争同时也是不合理的交易行为,如微软公司的搭售行为,所以反垄断法与反不正当竞争法也不是互不相容的法律制度。但是,在学术研究以及教学中,我们仍有必要弄清“自由竞争”与“公平竞争”两者之间的区别。
〔1 〕E. Kantzenbach /H. H. Kallfss, Das Konzep t des funktionsfaehigenWettbebwerbs, Handbuch desWettbewerbs, hrsg.
v. Cox/Jens/Markert, MMunchen, 1981, S. 108.
〔2 〕DG Competition’sDiscussion Paper on the App lication ofArticle 82 to ExclusionaryAbuses emphasizes that“the ob2
jective of Article 82 is the p rotection of competition on themarket as a means of enhancing consumerwelfare and of ensuring an ef2
ficient allocation of resources”(paragraph 4. 54) .
〔3 〕在我国历史上,几乎所有的朝代都以反对不公平为建国的理论基础。即便
在计划经济时代,政府也是倡导公平和反对不公平,甚至将不合理的大锅饭分配制度说成是以“人人平等”的理念为基础。
（本文发表于《华东政法大学学报》2008年第2期）
我国《反垄断法》顺应世界各国立法潮流,在第1条规定:“为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者合法权益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。”这说明,我国反垄断立法的直接目的是预防和制止垄断行为,保护市场竞争。其最终目的是提高经济效率,维护消费者合法权益和维护社会公共利益。为了预防和制止垄断行为,保护市场竞争,《反垄断法》第二章规定了禁止垄断协议;第三章规定了禁止滥用市场支配地位;第四章规定要控制经营者的集中。此外,第五章还规定了禁止政府部门滥用行政权力限制竞争的行为。本文主要探讨我国《反垄断法》第1条中的几个理论问题。
一、经济效率和消费者福利
经济效率一般都被理解为资源配置效率和生产效率。通过竞争机制和市场机制,人们在经济效率方面的期待主要有两个,一是从宏观的角度,国家的经济资源能够得到最有效率的配置和利用;另一个是从微观的角度,企业能够以较低的成本生产出价值较高的产品。
市场竞争首先可以在优化配置资源方面起重要的作用。市场经济不是中央集权的经济,因此在资源配置方面,决定性的不是政府部门的计划,而是市场参与者根据市场上各种变化不定的因素决定的,其中价格因素对其生产或者经营计划有着决定性的意义。然而,要使价格机制能够发挥调节社会生产和优化配置社会资源的功能,就必须要求市场至少满足两个前提条件,第一是企业可以自由定价,第二是保持市场开放,市场上的经营者之间能够开展竞争。实际上,价格机制发生作用的过程就是市场上的经营者开展竞争的过程,价格机制就是竞争机制。只有当市场上存在着竞争,企业能够灵活地适应不断变化的市场情况,即根据需求者的愿望配置资金和生产资料,社会资源才能实现优化配置。
市场竞争也有助于提高企业的生产效率。因为在竞争的作用下,企业为了至少在一段时间取得垄断地位,获得额外的利润,就必然会努力降低生产成本和价格,以便用最少的投入,获得最大的产出,这就会推动企业不断开发新技术、新产品和新工艺,努力改善经营管理,以便生产出质量更好和成本更低廉的产品,在生产领域或销售领域保持领先地位。一旦有一个企业因为开发了新产品,获得了竞争优势,其他生产同类产品的企业为了获得同样的市场地位和取得同样丰厚的利润,就会仿照新产品或者研制其他新产品。这正如熊彼特所说的:“在竞争的作用下,富有朝气的企业家就如同开路先锋。”〔1 〕可以说,竞争是生产力发展的强大推进器,是一个国家经济活力的源泉。
然而,正如亚当?斯密所指出的,市场竞争如同一只看不见的手,它在为个人创造幸福的时候,同时也创造了整个社会的福利。因此,市场竞争的另一个重要功能就是保护消费者。如果没有市场竞争,广大消费者对产品就没有选择的权利。其结果就是,市场上的供应商不仅不会在产品的质量、规格和品种等方面考虑消费者的需求,而且为了获得高额利润,他们还可能随意将价格定得很高。竞争则指挥生产者和经营者在产品质量、数量方面尽量满足市场的需要,在规格和花色品种上尽量考虑消费者的选择。而且,由于竞争压力,他们也不可将其产品的价格定得过高,这就使一些日常需用的大众产品形成一个适当的价格水平。竞争使消费者成为“上帝”,竞争给消费者带来了巨大的社会福利。
二、关于社会公共利益
我国《反垄断法》第1条提出,要维护社会公共利益。然而,社会公共利益是一个有争议的概念。有学者认为,社会公共利益就是消费者的利益。也有人认为,社会公共利益就是国家利益。字面上讲,社会公共利益不是出于个别人或者个别企业的利益,也不是出于个别党派或者个别集团的利益,它应当是一种普遍的利益,而且这种利益可以是经济的,也可以是社会的。但是无论如何,社会公共利益都是一个比较模糊的概念,从而也是一个比较灵活的概念。我国《反垄断法》第15条规定,当事人可以以实现节约能源、保护环境、救灾救助等“社会公共利益”为辩护理由,要求反垄断执法机构对一个排除或者限制竞争的垄断协议给予豁免。这里提到的“社会公共利益”即是指社会利益。《反垄断法》第28条规定,当事人可以“社会公共利益”为辩护理由,要求反垄断执法机构对一个具有排除或者限制竞争影响的经营者集中给予豁免,因为这方面的利益主要表现为生产合理化或者企业在国际市场的竞争力,这种公共利益主要是经济方面的利益。
反垄断法所保护的社会公共利益、消费者利益以及它所致力提高的经济效率,在本质上是一致的,相互间没有冲突。然而,我国《反垄断法》中还有很多产业政策的规定,如第4条、第5条和第7条,这就可能会与竞争政策发生冲突。维护经营者的合法权益,甚至保护国有大企业的合法利益,这在理论上没有错。因为任何合法利益都应当得到保护。然而,如果《反垄断法》同时保护经营者的利益和消费者的利益,那么当两者发生冲突的时候,执法者就面临这样一个问题:消费者利益优先还是经营者利益优先? 全国人大常委会第二次审议的《反垄断法》草案取消了维护经营者利益的规定,这是很明智的。但是通过的法律保留了“维护社会公共利益”的规定,而且“社会公共利益”和“消费者合法权益”是两个并列概念,这就很难保证《反垄断法》完全会保护消费者的利益。例如,消费者希望有选择商品或者服务的权利,希望市场上有多个竞争者。但是,《反垄断法》鼓励经营者扩大经营规模,第28条还规定,经营者集中符合社会公共利益的,反垄断执法机构可以做出不予禁止的决定。这种情况下,保护消费者和保护公共利益这两个不同目的就可能发生冲突。当然,不同目的的矛盾和冲突在其他国家的反垄断法中同样存在,如欧共体委员会2005年12月发布的《欧共体条约第82条适用于滥用性排他行为的讨论稿》指出,“第82条之目的是保护市场竞争作为提高消费者福利和保障资源有效配置的工具”。〔2 〕这里就存在一个问题:欧共体竞争法是保护竞争,还是把竞争视为一个工具、实际上保护消费者福利和提高经济效率? 因为欧共体委员会一向比较严格地执行竞争政策,立法目的之争不会影响欧共体竞争法的执行。然而,中国反垄断立法目的之争却至关重要,这一方面因为中国反垄断法本身存在浓厚的产业政策色彩,反垄断执法机构审理垄断协议或者审批企业并购的时候都会同时考虑竞争政策和产业政策,法律也没有明确竞争政策是否优先于产业政策;另一方面,中国目前的反垄断执法机构缺乏独立性,这样,当消费者利益和国有大企业的利益发生冲突的时候,反垄断执法机构能否站在消费者立场上反对垄断和保护竞争,这就涉及利益权衡和立场选择。这需要时间的检验。
尽管如此,我国《反垄断法》中“社会公共利益”的规定还是很必要的。因为经济是非常活泼的,反垄断法作为一个规范国家经济秩序和市场秩序的法律制度,作为一个几乎影响所有行业和所有企业的法律制度,它必须有一定的灵活性,以适应我国《反垄断法》第4条规定的“国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则”,适应我国与社会主义市场经济相适应的竞争政策。
三、自由竞争与公平竞争
根据《反垄断法》第1条,我国反垄断立法目的是保护市场公平竞争。这一点是我国反垄断法与很多国家反垄断法的不同之处,因为大多数反垄断法不仅为了保护公平竞争,更重要是保护自由竞争,如日本《禁止私人垄断法》和韩国《规制垄断即公平交易法》。事实上,因为反垄断法的理念是反对垄断,反对限制竞争,是要为企业、为经营者争取参与市场竞争的权利,这种权利实际就是一种自由。因此,反垄断法最重要的功能是保护自由竞争。
我国《反垄断法》只是规定保护市场公平竞争,而没有提及自由竞争,这说明在我国今天的竞争文化中,“公平竞争”已成为人们普遍接受的一个概念。人们之所以能够接受公平竞争,这首先是因为公平竞争是合理的;另一方面,这也合乎我国的传统道德。〔3 〕然而,与“公平”和“公平竞争”相比,“自由”和“自由竞争”直至今日对很多人来说仍然是一个不很熟悉的概念,或者完全不熟悉。甚至一说自由竞争,就会与西方资本主义的意识形态相联系,会想到资本主义生产的“无政府状态”。
然而,到底什么是自由? 不同的人会有不同的理解。无政府主义者认为自由就是我行我素,不受任何约束。可是,这样的自由肯定会损害他人的权利和利益,损害他人的自由。因此,法治国家的“自由”毫无疑问地是一种“秩序”。这即是说,法律赋予人们自由的前提条件是,任何人不得损害他人的自由。从经济上说,自由秩序就是人们自由竞争的权利。正是为了维护人们参与自由竞争的权利,国家才需要建立反垄断和反对限制竞争的法律制度。如果有人认为,中国反垄断立法不是为了保护自由竞争,只是为了保护公平竞争,这种观点是错误的。它的错误之处在于扭曲了对自由的理解,把自由竞争这个在市场经济体制下配置资源的根本机制人为地带上了意识形态的色彩。事实上,国家通过立法要保护公平竞争,
首先应当保护自由竞争。因为在市场上没有自由的条件下,或者说在企业没有经营自主权的条件下,这个国家一方面不可能有市场,另一方面这样的市场上也不可能产生公平竞争。设想,如果国家没有放宽对非公有制经济的市场准入限制,企业没有自由投资的权利,何谈公平竞争?
事实上,我国近30年经济体制改革总的导向是,尽可能地在所有的部门和行业打破垄断,引入市场机制。市场机制就是竞争机制,在这种体制下,市场竞争被视为一个寻求对未知问题进行解决的过程。即在这个过程中,企业间的决策可以得到协调,企业的生产和经营信息可以相互传递,企业的生产能力可以根据市场需求得以调整,各种利益得到协调。然而,要竞争,就要有竞争者,就需要国家通过立法保障企业自由参与竞争的权利。
当然,这并不是说,我国《反垄断法》只是保护自由竞争。事实上,《反垄断法》中的公平竞争理念也非常明显。如《反垄断法》第6条规定,具有市场支配地位的经营者,不得滥用市场支配地位排除和限制竞争。特别是《反垄断法》第17条关于滥用市场支配地位行为的规定,如“高价销售商品”、“低价购买商品”、“以低于成本的价格销售商品”、“搭售”、“差别待遇”等,都含“不公平”或“没有正当理由”的因素。这即是说,这些不合理交易行为一方面可被视为限制竞争的行为,另一方面也可被视为不正当竞争行为。以电信企业强制搭售电话机的行为为例,这个行为我们可以说是不正当竞争,因为行为人销售商品不是凭借其产品的价廉物美等经济效益,而是凭借其市场势力。但是这个行为也可以说是限制竞争,因为行为人凭借其在电信服务市场上的垄断地位进行捆绑销售,由此就会把电话机市场上的竞争对手排挤出市场,最后导致市场垄断的局面。
需指出的是,尽管《反垄断法》存在“公平”或者“不公平”的这样的词语,但是如果执法者不考虑一个行为对限制竞争的影响,或者说不考虑对市场自由竞争的损害,他就不可能认定这个行为“公平”或者“不公平”。例如,如果不考虑微软公司拒绝公开其视窗操作系统与计算机服务器软件相兼容的信息会严重损害市场竞争,排挤竞争对手,谁敢说微软公司的这一拒绝行为不公平?
总而言之,反垄断法尽管和反不正当竞争法有着密切的关系,但是二者存在着不同的立法目的。概括地说,前者追求的价值理念是自由竞争,反对限制竞争,目的是保障企业自由参与市场竞争的权利。后者追求的价值理念则是公平竞争,反对不正当竞争行为,目的是在竞争者之间形成一种比价格、比质量、比经济效益等良好的竞争风气。当然,有些限制竞争同时也是不合理的交易行为,如微软公司的搭售行为,所以反垄断法与反不正当竞争法也不是互不相容的法律制度。但是,在学术研究以及教学中,我们仍有必要弄清“自由竞争”与“公平竞争”两者之间的区别。
〔1 〕E. Kantzenbach /H. H. Kallfss, Das Konzep t des funktionsfaehigenWettbebwerbs, Handbuch desWettbewerbs, hrsg.
v. Cox/Jens/Markert, MMunchen, 1981, S. 108.
〔2 〕DG Competition’sDiscussion Paper on the App lication ofArticle 82 to ExclusionaryAbuses emphasizes that“the ob2
jective of Article 82 is the p rotection of competition on themarket as a means of enhancing consumerwelfare and of ensuring an ef2
ficient allocation of resources”(paragraph 4. 54) .
〔3 〕在我国历史上,几乎所有的朝代都以反对不公平为建国的理论基础。即便
在计划经济时代,政府也是倡导公平和反对不公平,甚至将不合理的大锅饭分配制度说成是以“人人平等”的理念为基础。
（本文发表于《华东政法大学学报》2008年第2期）