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许霆案重审的几个关键
邓子滨
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    许霆案发回重审了,有望适用《刑法》第63条第2款的规定,先在法定刑以下判处刑罚,然后求得最高法院的核准。关键还是那几个:盗窃、数额特别巨大、金融机构、被害人过错。
    关于盗窃罪的定性,我们可以设想一个金庸式的故事情节:许大侠身陷幽谷,无意中碰到石壁机关,暗洞门开,里面滚出一颗硕大珍珠,洞门随即关上。许大侠收好珍珠,心里暗忖竟有这等奇事。再去摸索机关,洞门又开,珍珠又出。于是许大侠又轻按机关168次,共得珍珠170颗。如果珍珠洞主并未作古,而是尚在人间,那么,许大侠所得之珍珠,头两颗属不当得利,后168颗皆属盗窃所得,别看他每次就只轻轻按那么一下。
    同理,许霆第一次"以一博千"的愉快体验不是盗窃,因为他此时没有盗窃的故意,第二次的行为目的是"验证"上一次的鸿运,而不是"非法占有",故而也不构成盗窃罪。许霆确信下一次还有收获并且去兑现这种收获时,就是在未得被害人同意的情况下,以平和的方式,将银行占有的钱转为自己占有,就是盗窃。这种确信何时形成,要看证据,听口供。如果没有这一证据或口供,可以从第三次算起。减掉前两次盗窃,数额减少有限,虽不能改变"数额特别巨大",但兹事体大,必须弄个明白。
    影响量刑的是"数额特别巨大"和"盗窃金融机构"两个要素。而这两个要素又同立法缺陷和司法偏差交织在一起。
    我国刑法规定的盗窃罪是有数额标准的,意在缩小犯罪圈和打击面。但具体数额标准不是由刑法规定的,而是最高法院的司法解释确定的,旨在应对时变,适时调整。可是,这个司法解释一用就是10年。10年来物价不知涨了多少,总之是涨了许多,而许霆案据以定罪量刑的数额却没有调整,这使17万元人民币与无期徒刑的比价严重失衡。
    关于"盗窃金融机构",观念层面的主要争议在于应否给予金融机构特殊保护,而本文只谈规范层面的争议:立法是否犯了错误?司法是否犯了第二个错误?
    立法的用语显然是谬误的:"金融机构"怎么能被"盗窃"呢?有一条法律格言:"不明确即无效",它是刑事法治原则的应有之义。试想,用以定罪量刑的法律用语如果含混不清并且允许事后解释,那就难免形成立法和司法的共谋,而让国民为立法的缺陷买单。法律模糊等于法律没有预先公示,国民就不知道自己行为的后果,随时可能成为法律追究的对象,也就没有自由可言。所以,法律的模糊或漏洞应由立法者自己承担不利后果,不能转嫁给公民。
    退一步说,即使为了保持法的稳定,法律解释是必要的,那也应当遵循一条法律公理:"法律不明确或者有争议,应当作有利被告的解释。"因为如果允许作不利于被告的解释,那无异于让执法者行使立法者的权力,无异于既是裁判员又是运动员,谈何公平?"金融机构"原本是不能被"盗窃"的,但司法解释为了弥补这个漏洞,将盗窃金融机构解释为盗窃金融机构的资金,这就导致一个结论:金融机构的钱放在哪里,哪里就成了金融机构,所以,ATM机是不是金融机构已经不再重要,重要的是它里面装了金融机构的钱。这样的司法解释显然扩大了追究的范围,并且是挟以重刑的追究。
    如果一定要解释,应当把"盗窃金融机构"解释为"以金融机构为盗窃目标",这才是有利于被告的解释。因为金融机构这个封闭空间是设防严密的地方,以之为攻击目标,说明犯罪人恶性慎重、犯意坚决、手法高妙,所以才须课以重刑。拘禁的期限应当与犯罪人的恶性成正比,而许霆案一审量刑显失公正,正是因为被告人面对的不是一个森严的堡垒。既然犯罪行为无需艰苦的努力,无期徒刑就是不合比例的,违背了罪刑均衡原则。如果"动动手指、眨眨眼睛就能犯罪",那是一种恶法,因为它极易陷民于罪。
    ATM机不过是一台机器,机器不能受刑,但它的错误应当折抵许霆的刑期。被害人的过错可以减轻被告人的责任,义愤杀人之所以轻于无故杀人,就在于挑起他人义愤的人承担了部分责任。机器会犯错吗?这个问题是一个悖论:如果回答机器不会犯错,那它的交付是真的,许霆没有不接受的义务,绝无犯罪可言;如果回答机器会犯错,那它就不能免除错误交付的责任,况且它的背后站着它的设计者和主人。老板要为雇员承担责任,怎可不为他的机器承担责任?如果是屡次发生这种事情,那最要紧的是改进技术而不是加重刑罚,改善照明和路面条件肯定比提高刑罚更能遏制交通肇事;如果这事实属偶然,那么,"法律不关注个别",不得为个别事件立法,因为即使不施刑罚,也不会有人再犯。"刑法是最后的制裁手段",换言之,如果民事的、行政的手段可以解决问题,刑罚就是多余的;如果轻刑可以解决问题,重刑就是酷刑。

    ----------来源: 南方都市报2008-01-22