公益律师的道德维度与方法维度
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正在形成中的公益律师及其群体在一系列有关公众的事业中逐渐确立了自己的地位和公众形象。然而，无论在实践中还是在理论上，对公益律师的认识还处于模糊阶段。这不仅因为公益律师的实践行为还处于起始阶段，它应当具有的内涵仍需要以各种可能的方式展开，而且投入到公益事业中的律师也忙于实践、忙于为他人谋福利，而无暇顾及对自身的评价，此外，对一种崇高形象的评论如果不是锦上添花般的溢美之词，就有可能被认为立足于对立面而有损这一形象，但对后者的顾虑并不能阻止人们从去了解这一独特领域的特性和发展。本文对公益律师的概念作了初步的探讨，不过这种探讨限于公益法律所采取的方法与其目的之间的理论关联，而没有对正在引起人们广泛关注的公益法律人作出具体的评价。就本文而言，有没有结论或得出什么结论并不重要，提出这一问题以及介入这一问题的相关话语则是有必要的。
一、公益目的与道德困境
在一个明显具有公益属性的活动当中，人们对参与其中的人总是抱有敬意，在这种敬意之下人们的确看到了人间真情和美好的一面。然而，随之而来的对公益人的动机的讨论又使这一问题变得复杂起来。在第二次世界大战期间，美国的战时促销运动吸引了众多的知名人士。如果不搞促销，公债就卖不出去，如何既要实现这一公益目的，又要使对大众的说服不至于成为某些人借以实现自己特定目的的工具？例如，众多的生产厂家在其广告中就是把它们的产品直接界定为胜利、信心或好运的标志：买了牙医的假牙就可以获得胜利的微笑、穿上某种品牌的服装就能给人以勇气，甚至吃了某个牌子的冰激凌也暗示战场上的孩子能够凯旋等等。如果这些借助于某种巨大的公益目的而使自己的利益可以通过某种误导、威胁等方式迅速实现，从而易于暴露出虚假的目的，即用伪装的公众目的掩盖个人目的，从而使人们对一种戴上公益高帽的活动提高警惕，但是，默顿的问题是，“某些类型的由知名人士发起的战时公债促销活动，是否在提高他们作为爱国者的声望方面所起的作用，比在促进公债销售方面所起的作用要大呢？”[2]默顿的这个提问并非是一目了然的，甚至很难说一下子让人察觉到这一提问所包含的真问题。我们可以想象，一个以公益为名的人最终被证明用公众所捐助的资金为自己谋福利，那么，公益事业变成了手段，这是不能理解的。然而，即使公债最终没有因为知名人士的参与而推销出去，让这些知名人士增加爱国者的份量难道不也是一种公益性目的活动？也许，这里的问题不是大公益和小公益的关系问题，而是方法和道德的内在关系问题。在纯粹的意义上，公益目的排斥了任何借此同时获取任何有关实现个人利益的可能性，哪怕这种个人利益无损于公共利益。搭便车理论所解决的问题是，在形成公共产品的过程中，如何避免有些人不付出就享受其他人努力所产生的成果？[3]但这里产生的问题不是在共同生产公共产品的过程中如何协调每一个参与其中的人的成本-收益的分配问题，而是所形成的公共产品本身对刻意追求它的人来说所具有的工具性能，尽管这一工具性能可是十分隐蔽的。确实，公益活动通常排斥了任何明显或潜在的自私自利的行为和目的，而往往高扬着利他主义的旗帜，但遗憾地是，典型的利他主义实质上最终为自私自利的目的所掌控，哈耶克指出，“利他主义者作为一种美德，当然不会预设一个人必须遵循另外一个人的意志。但是，那种极度虚伪的利他主义却表现出这样一种欲求，即力图使其他人为‘利他主义者’认为重要的目标效力。”[4]因此，如果不区分出利他主义者所包含的终级价值观并且对这个价值进行必要的限制，利他主义者最终就会变成思想上的暴君而时时统治着人们。公益律师的动机、行为与目的之间的关系同样不能无视这一问题的重要性。
二、律师的技术价值和正义价值
正如人们所看到的那样，公益律师不像法律实证主义者那样宣称自己的活动和准则是价值中立的。事实上，公益律师在行动之初以及在行动的整个过程就鲜明地提出了价值目标，不论这些价值目标是什么，总之它们是关涉公益事业的。因此，一开始就宣称为公益目的服务的公益律师必然面临着许多挑战，包括不能回避上面所提到的公益目的的道德困境。不过，公益律师的价值不是外化的东西，公益律师所具有的公益属性源于律师作为一个特定的职业所具有的内在规定性，而不是基于远离这一内在属性的任何人的激情和想象，因此，从一开始就消解公益律师的超现实情绪是有必要的。现在我们从两个纬度分析律师的价值。律师的技术价值包括以下几个方面：
1．引导价值。律师作为法律专业人士，通过其系统专门的知识和经验，依法提供专业知识，指引当事人在法律范围内最大限度地设置和保护自己的合法权益；
2．规范价值。律师通过其专业知识和经验，保障当事人在行使自己权利的时候不会超过自由和权利的界限，从而避免行为不规范而造成的违法、违约、侵权或其他不法侵害；
3．制约价值。律师通过法定的或当事人的授权，监督诉讼或刑事案件的诉讼参与人，正确地行使各自的权利（权力），制约参加各方的权力或职责不被滥用，保障程序合法和程序公正。
4．服务价值。律师在当事人受托范围，代理当事人从事必要的智力或文字工作，体现了社会分工和专业化对当事人和律师的共同要求和理性表述。
应当清楚的是，不论律师的诉讼或非诉讼业务如何发达，并不表明律师是一个单纯的“技术工”。我们可以称律师是重视法律操作的人或法律专业人士，但律师不是纯粹的“打官司”的工具或代理文书的“师爷”，作为一种现代化的标示，律师具有维护和保障民权的基本功能。[5]作为个体的律师，他（她）应当是正确实施法律的人，是富有正义且善良的人，是扶正祛邪的有生力量，是维护法律权威、社会秩序和世界和平的活生生的人，这就是律师的正义价值所具有的力量。
关于律师表案例中的正义价值，必须具体分析律师、社会、国家特殊社会主体的关系，才具有现实可能性。
——律师与社会。
中国社会自八十年代初推行改革开发政策以来，在社会政治、经济、文化等各个方面和各个环节发生了巨大变化，令世人瞩目。社会结构的合理设置和变迁遵从以人为本位，关心和注重人的生存和发展，强调人的自主性质和独立性。法律显然不能无视这种社会变迁的发展趋势，力图迎合并极大限度地为之提供一切行之有效的手段。我们可以看到，市场经济的发展必然要求市场主体之间的平等，而平等的市场经济决定着平等的政治、文化、社会生活等各个方面。因此，改革的社会带来了平等的社会。律师在法律和当事人受托范围之内，有义务依法维护和保护人的这种平等关系，即人的财产和利益、人的尊严和品格以及人基于法律所决定的经济关系、政治关系、文化关系、社会生活关系。律师的价值就在于他（她）受托接受了一项当事人的固有权利，这项权利行使的正确与否，直接关系到他（她）的财产、自主与安全。可以想象，在一个日益世俗化且利益分化的现代社会，又有何人愿意随随便便将一项权利委托他人行使？因为从一般意义上讲，当事人的这项权利就是财产和利益的体现、尊严和人格的体现，总之私权的体现。
——律师与国家
律师职业的特殊性、相对自主性和独立性决定了律师应当维护各项合法的权利不受侵害。在一个以国家形式存在的社会中，权利（权力）受到侵害往往来源于不法权利（权力）。以正当的权利（权力）抵制不法权利（权力）的侵害是法律和律师行使救济的主要方式。其中，防止国家、行政权力在运作中违法操作并免于造成相对人利益上的损害，是现代社会法律的主要任务之一。相对于强大的、具有强制力的国家权力而言，公民个人的力量总是弱小的，甚至微不足道的。但问题的关键是，正如马克思所言，：“在民主制中，不是人为法律而存在，而是法律为人而存在；在这里人的存在就是法律，而在国家制度的其它形式中，人却是法律规定的存在。”[6]如人为法律而存在，人即为法律的手段，则显然是谎谬的。中国现行法律，如《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等单行法规以及散置于众多的其他法律中的有关制约国家权力对公民、法人的不法侵害的规定，使国家权力与人的关系的制约与反制约得到基本确立，而具有历史意义的新的刑事诉讼法，从表面上看只是确立了律师提前介入的时间，但实质上也确立了如何防止司法权力（如侦查权、公诉权、审判权等）任意非法行使的原则，从而使犯罪嫌疑人或被告人得以公平地审讯、公平地公诉、公平地审判等。无疑地，律师在上述一系列国家权力与公民、法人关系的定位中，发挥也必须发挥其代理、辩护的作用，从而防止国家权力对公民的不法侵害，以维护法律的尊严和国家机关的正常运作，保障社会的有序发展。
——律师与特殊社会主体。
在现代社会中，平等的基本要义为同等地被对待，而没有什么差别，也就是讲，在起点上是平等的，但是，一律强调起点上的平等或形式上的平等，将不完全符合社会正义的要求。这是因为社会上一些特殊主体因客观原因永远无法与一般的社会主体达到起点平等或形式上的平等。我们在此同意当代美国著名哲学家约翰·罗尔斯关于实质正义的两个主要原则的论述，第一原则要求平等地分配基本的权利和义务；第二个原则认为社会的经济的不平等只要结果能给每一个人，尤其是那些最少受惠的社会成员带来补偿利益；它们就是正义的。[7]律师的职责不仅要依法维护和帮助一般的社会成员，也要特别关注和维护那些特殊的社会主体，如残疾、贫困、年老、未成年人等。律师义务地但是无偿地帮助特殊的社会主体，不仅体现了律师的职业伦理，也是社会正义的要求，从这个意义上讲，律师所提供的法律援助就具有道德、正义的内在涵义。[8]法社会学研究也表明，一些特殊社会主体潜在地具有较为低下的社会地位，尽管律师不能消除与社会地位优越者对抗的全部不利因素，但律师的固有的社会地位（特别是有名气的律师）可以在一定程度上提升地位较低一方的社会地位，从而使得司法机构对案件的处理均质化和平等化。[9]
因此，从律师的上述两种价值的划分和所介绍的简单内容看，律师这一职业自身就包含了公益的性质，特别是当律师在发挥其正义价值的时候。不过，律师的技术价值和正义价值不是总是同时彰显的。这取决于众多的因素，其中，靠法律而生存的律师和为法律而生存的律师决定了不同律师的价值趋向。
三、为法律而生存的律师
庞德在论述现代法律的起源是指出：“法律始于交易传统、案件的判决以及争议当事人的咨询工作变成一种世俗化的事物并且转由专门职业群体所负责之际。”[10]专门的法律职业群体既包括法学家、法律教师等创造和传播法律知识的群体、也包括法官、律师等将法律材料体富有技巧地运用于具体案件的法律实践者，这些法律人（也许还可以包括其他一些专门从事法律工作的人）只因为对法律的解释和适用而组成一个共同体。然而，正像韦伯对政治人所做的区分一样，[11]法律人在内部也可以分为“靠法律而生存的人”和“为法律而生存的人”。
靠法律而生存的人，是将法律作为固定收入来源的人，靠它吃饭，否则就要改行或挨饿。任何一种职业的产生都源于对一种社会需求的回应和满足，当这种社会需求不是转瞬即逝而是长久存在时，为满足这种需要所产生的职业上的分工便产生了。不过，如果没有相关职业人的迅速跟进和维护，仍然谈不上对某种社会需求的满足。幸运地是，在一种社会需求还如同早春酝酿灿烂之初，几乎同时出现的职业嗅觉便也产生了。道理其实不能理解，人的生存需要是一切其他需要的前提，这已被马斯洛反复强调。靠法律为业的人，选择了法律的职业，并且孜孜不倦地把法律作为谋生和发展地工具，即把法律当成了专门的手艺和技术，就这一点而言，法律人与其他手艺人一样具有相同的性质。[12]不过，靠法律为业的法律人毕竟与铁匠打铁、庖丁解牛是有区别的。这与法律的公共性品质有关。在通常情况下，法律的特定目的并不排斥法律被公开，甚至这种特定目的恰恰需要它所治理的人应当知晓法律，然而，法律应当被它所治理的人所了解和掌握与事实上难以被人了解和掌握始终是一个矛盾，而这与法律是否正式公布没有直接的关系。[13]此外，如果法律知识只是在一个相对封闭的共同体内被储存、复制和欣赏，而不是走向生活和实践，法律知识就不必有价值，然而，特定时空的法律知识必定要在被有增强趋势的需求所推动，而它自身也会成为商品并且带有商品的内在属性。尽管说出售法律是荒谬的，但出售法律带来的副产品，即任何可现的法律知识形式——法律咨询、法律书写、法律讲稿、法律书籍等却是有可能的。法律知识的商品属性决定于等价交换规律同样在法律实践领域发挥作用。因此，法律不仅造就了一个可以谋生的职业，也为借以谋生的人创造了垄断法律知识的权力。法律职业对法律知识的垄断以及资格认定的严格性质决定了具备这些条件的人易于在利益交易时处于优势地位，而交易的一方一开始就处于不利的谈判地位，这一矛盾其实是由下列内在的紧张关系决定的：法律知识的公共性与对这一公共性品质的法律知识的垄断，这种关系的性质应当引起我们高度的警惕和足够的重视。
与靠法律而生存的人不同，为法律而生存的人则是把法律视为一种事业并且为之献身的人。韦伯曾经大致描述过为政治而生存的人的特点，即他从内心将政治作为生命，他或者因为权力而得到享受，或者因为他意识到服务于一项事业而使生命具有意义，从而滋生出一种内心的平衡和自我感觉。[14]这个定义的模糊性是显而易见的，而且仅从行为人的内心的意义上寻找快感则缺乏稳固的基础。不过，把法律当作人生的目的，而不是当作谋生或发家致富的手段，的确产生了丰富的想象力和解释空间。富勒曾经把法治解释为一项人们“服从规则的事业”，按照他的解释，这一定义可以诉诸于法律的内在道德而为为之献身的人带来“一种托管人责任感和精湛技艺所带来的自豪感”。[15]
就提升人的道德品质，发挥人的善的潜能，培育人作自由和负责的主体意义上，为法律而生存的人并不必一定以法律为职业。然而，作为法律共同体的组成部分，职业群体的内在道德既保障了群体内的团结，也使一种社会中的有机团结成为可能，这也是涂尔干在《社会分工论》中所揭示和不断提示我们的一个观点，即分工产生了团结，而不是人们想象的分裂，不仅如此，“分工也产生了各种规范，可以保证相互分化的各种功能进行稳定和正常的协作。”[16]我们看到，对职业本分的要求如同对人之本分的要求并没有随着时代的巨变而完全消失殆尽，不仅如此，职业分工所产生的相互依赖性为一个尽管抽象却可以感知到的人类的集体空间提供了客观真实的基础，那种表面上看是一个特定职业的分外之事却逐渐被内化为分内之事，当然，这种情况不是在所有职业当中都是普遍的显而易见的。但是，公益律师在最大限度地张扬律师的正义价值，倘若同时也不失去其精湛的技术价值的时候，就淡化了法律职业本来可以分离的分内之事和分外之事的界线，从而使一种为法律而生存的事业成为可能。
四、在法制框架内的权利斗争
公益律师不同于一般意义上的职业律师（后者也被称为社会律师、商业律师等等），也与公益法律组织中的众多的志愿者区别开来。大致说来，公益律师是在律师事务所执业并提供公益法律服务的职业人士。由于身份的法定资格特性，被称为律师的人不仅具备了法学教育专门训练，而且取得了特定资格的合格认证以及开展职业所必须的程序要件。这对于公益律师也不例外，不论是全职的公益律师还是兼职的公益律师，他们都应当具备被称为律师的一般素质并受到同等的规则约束。因此，为公益的目而向社会提供法律服务的公益律师首先应当是遵守法律并且服从法律的人群，在这个前提下，公益律师开展了一系列有益于公益事业的斗争。
公益诉讼和公益上书在成为公益律师借以实现公益目的的主要方法（而不是全部的方法），尽管它们所遵循的具体程序有所不同，但总体上是为一项说理的事业而斗争。就公益诉讼而言，人们走向法院——而不是走向大街或走入山林——这一独特公共领域，使一种有关公众的纠纷或争议在程序法则的引导下，为公众并向公众展示了什么是合理的、什么是不合理的；什么是正当的，什么是不正当的；什么是高尚的，什么是卑鄙的，总之，什么是正义的，什么是非正义的命题，并在此过程中接受来自公众的目视、讨论、质疑或评价。在这个意义上，最有可能的是，不是法官而是公众成为公益诉讼案件的最终裁决者。在和谐社会的大历史背景下，以非暴力的手段解决社会冲突和社会矛盾，已经成为饱受战争、各种形式的动乱之苦的社会的理性诉求，公益诉讼提供了人们同权力和资本进行斗争的典范，开辟了与民主政治相辅相成但独具特色的公众发言的场域，而这与时代所倡导的主流声音并非是背道而驰的。与此同时，公益上书所具有的公益游说性质也是在一个良好的宪法原则下指引的法制框架下的斗争行为，它所指向的对象已经不再是单纯的个体侵害行为，而是危及宪法原则并借助立法为名形成和维护的地方利益、部门利益及其他小团体的利益。我们看到，即使在社会发展的关键时期，合法性也没有失去它作为个体和集体行动出发点的品质，这已经或多或少地成为人们的一般共识，但仅仅借助于立法形式所产生的合法性标识并不能掩盖有损公众利益的潜在动机，因此，在任何时候，人们对恶法的斗争存在就没有停止过。当然，对这种集体的非法行为并不导致与之对抗的非法的集体行为，以恶治恶所产生后果的不是制止了恶，而是扩大了恶，同样地，以违法行为对抗违法行为必然是扩大了违法行为的领域，在其中，人们互为受害者而无从救济。
在《经由法律的正义》一文中，何怀宏先生高度评价了美国著名公益律师丹诺投身于公益事业的壮举，为此他总结道：“经由法律的这些斗争咋看起来只是为个别企业的工人，乃至个别人的斗争，但却帮助塑造了一种社会气氛和推动了制度的改善；这些斗争咋看起来也是缓慢的、点滴的，但最后汇聚起来的成果却相当可观且基础牢固——因为它是建立在法律的基础上。它也帮助塑造了一种尊重法律的气氛。人们越是对法律有信心，越是主要通过法律进行斗争并致力于法律的改造，这法律也就越是有可能有效地保障他们自己。”[17]如果说法律面前人人平等是现代法治国家的牢不可破的重要原则，那么，任何人都平等地服从法律就是这一原则的题中应有之义。它意味着对任何不平之事的发起，不是那种江湖意气般快意恩仇，也不是拍案而起的个人英雄主义，而是服从规则的不倦事业；它意味着一种理性的纠纷解决机制展现于公众面前，也就是说，不是血的逻辑而是话语的逻辑成为力量性逻辑，为此出现了一个真正的公共领域，用让---皮埃尔?韦尔南总结希腊城邦的精神世界的话，就是话语不再是宗教仪式中的警句格言，而是针锋相对的讨论、争论、辩论。它要求说话者像面对法官一样面对听众，最后由听众以举手表决的方式在辩论双方提出的论点之间作出选择。这是一种真正由人作出的选择，它对双方话语的说服力作出评估，确认演说中的一方对另一方的胜利。知识、价值和思想技巧在变为公共文化的组成部分的同时，也被带到公共广场上去接受公众的批评和争议，它们的公开化带来了各种各样的注解、阐释、反对意见和激烈争论。[18]在一个缺乏服从规则，特别是法律规则的社会中，对公共利益的维护往往成为强者加仁慈者的事业，或者，如上面所提示到的，成为江湖侠客的英雄壮举，这种事业或壮举都可能导致一种破坏规则的后果。正如依靠人治的手段实现法治，其结果仍然是人治，在破坏规则中建立规则固然有维新的使命，却往往使维新的成果处于风雨飘摇的状态之中。
五、结语
以上我们把公益律师界定为在法制框架内为法律而生存的人，但不意味着其他类型的为法律而生存的人就不具备从事公益法事业。此外，对公益律师的上述定义也没有使下来列两组关系发生断裂，即靠法律而生存的人与律师的技术价值、为法律而生存的人与律师的正义价值，事实上，它们相互之间所表达的内涵更具有互补性和某种程度上的一致性。公益律师是一个分析性概念，以它为视角所展开的一系列命题才刚刚开始，其中，不可避免地涉及公益律师群体及其在历史进程中的角色和定位。我们相信，只有把握好公益律师的边界，不论是方法边界还是道德边界，就会为一种可能的理论模型，即为一种天下法的理论和实践提供条件。最后，我愿意用余英时在《士与中国文化》一书自序中关于公共知识人的定义作为结语：“这种特殊涵义的知识人首先必须是以某种知识技能为专业的人；他可以是教师、新闻工作者、律师、艺术家、文学家、工程师、科学家或任何其它行业的脑力劳动者。但是如果他的兴趣始终限于职业范围之内，那么他仍然没有具备知识人的充足条件。根据西方学术界的一般理解，所谓‘知识人’，除了献身于专业工作外，同时还必须深切地关怀着国家、社会以至世界上一切有关公共利害之事，而且这种关怀又必须是超越于个人的私利之上的，”诚哉斯言。
（本文原载于《公益诉讼》第2辑，中国检察出版社2006年版。）
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[2] [美]默顿：《科学社会学》上册，鲁旭东等译，商务印书馆2003年版，第119页。
[3] 参见[美]奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，上海三联书店和上海人民出版社1995年版。
[4] [英]哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第88页。
[5] 参见张志铭：《当代中国的律师业——以民权为基本尺度》，载夏勇主编：《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》（修订版），中国政法大学出版社2000年版。
[6] 《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1976年版，第279页。
[7] 参见[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第2编第46节的有关论述。
[8] 参见贺海仁：《价值：律师与案例》，载《法律适用》2001年第12期。
[9] 参见[美]布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华译，法律出版社2002年版，第10-11页。
[10] [美]庞德：《法理学》第一卷，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第29页。
[11] 参见[德]韦伯：《学术与政治》，冯克利译，三联书店1998年版，并参见贺海仁：《法律援助：政府责任与律师义务》，载《环球法律评论》2005年第6期。
[12] 固然，手艺好的工匠可以大致上衣食无忧，甚至可以过上小康或富裕的生活，然而，法律人的生活却不是完全可以靠手艺的水准来衡量的。那些就职于中国中西部的某些法官有时面临着工资不能按时供给的局面，而2005年北京市党政机关一体化的工资改革方案使平均收入原本高于其他政府职业的法官收入降了下来，以致立即使一些人的生活水平发生了变化，如果把这些状况与美国等发达国家的法官的高收入相比无疑产生了巨大的反差。同样地，已经走向市场化道路的中国律师业，因地区、城乡和市场发育程度不同而产生的律师收入之间的差距也是尽人皆知的，而这里面，对一些欠发达地区的律师而言也同样存在着实现温饱的问题。凡此种种均表明了，靠法律为职业仍然面临着职业对生存所造成的压力。不过，法官辞职当律师，一方面有解决温饱的动机，但是，寻求致富的动机却是十分显而易见的。为此，靠法律职业致富主要成为了合伙律师的一个方向，但这样的话题不适合同样是法律人的法官、检察官。
[13] 富勒曾经批评那种试图通过教育使每一位公民都能够充分理解可能会适用到他头上的每一部法律的全部含义的做法是十分愚蠢的，参见[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第59-62页，与此相关的论据是，一项实证调查显示，一个对美国心理医生的职业有重大影响的法律却很少被医生所正确理解，另外一些人对被问到法律所选择的有限正确答案更具有蒙和猜的性质，参见[美]埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第175-177页。
[14] 参见[德]韦伯：《学术与政治》，冯克利译，三联书店1998年版。
[15] [美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第52页。
[16] [法]涂尔干：《社会分工论》，渠东译，三联书店2000年版，第364页。
[17] 何怀宏：《经由法律的正义》，载《读书》2005年第12期。
[18] 参见[法]让——皮埃尔·韦尔南《希腊思想的起源》秦海鹰译 三联书店 1996年版。
一、公益目的与道德困境
在一个明显具有公益属性的活动当中，人们对参与其中的人总是抱有敬意，在这种敬意之下人们的确看到了人间真情和美好的一面。然而，随之而来的对公益人的动机的讨论又使这一问题变得复杂起来。在第二次世界大战期间，美国的战时促销运动吸引了众多的知名人士。如果不搞促销，公债就卖不出去，如何既要实现这一公益目的，又要使对大众的说服不至于成为某些人借以实现自己特定目的的工具？例如，众多的生产厂家在其广告中就是把它们的产品直接界定为胜利、信心或好运的标志：买了牙医的假牙就可以获得胜利的微笑、穿上某种品牌的服装就能给人以勇气，甚至吃了某个牌子的冰激凌也暗示战场上的孩子能够凯旋等等。如果这些借助于某种巨大的公益目的而使自己的利益可以通过某种误导、威胁等方式迅速实现，从而易于暴露出虚假的目的，即用伪装的公众目的掩盖个人目的，从而使人们对一种戴上公益高帽的活动提高警惕，但是，默顿的问题是，“某些类型的由知名人士发起的战时公债促销活动，是否在提高他们作为爱国者的声望方面所起的作用，比在促进公债销售方面所起的作用要大呢？”[2]默顿的这个提问并非是一目了然的，甚至很难说一下子让人察觉到这一提问所包含的真问题。我们可以想象，一个以公益为名的人最终被证明用公众所捐助的资金为自己谋福利，那么，公益事业变成了手段，这是不能理解的。然而，即使公债最终没有因为知名人士的参与而推销出去，让这些知名人士增加爱国者的份量难道不也是一种公益性目的活动？也许，这里的问题不是大公益和小公益的关系问题，而是方法和道德的内在关系问题。在纯粹的意义上，公益目的排斥了任何借此同时获取任何有关实现个人利益的可能性，哪怕这种个人利益无损于公共利益。搭便车理论所解决的问题是，在形成公共产品的过程中，如何避免有些人不付出就享受其他人努力所产生的成果？[3]但这里产生的问题不是在共同生产公共产品的过程中如何协调每一个参与其中的人的成本-收益的分配问题，而是所形成的公共产品本身对刻意追求它的人来说所具有的工具性能，尽管这一工具性能可是十分隐蔽的。确实，公益活动通常排斥了任何明显或潜在的自私自利的行为和目的，而往往高扬着利他主义的旗帜，但遗憾地是，典型的利他主义实质上最终为自私自利的目的所掌控，哈耶克指出，“利他主义者作为一种美德，当然不会预设一个人必须遵循另外一个人的意志。但是，那种极度虚伪的利他主义却表现出这样一种欲求，即力图使其他人为‘利他主义者’认为重要的目标效力。”[4]因此，如果不区分出利他主义者所包含的终级价值观并且对这个价值进行必要的限制，利他主义者最终就会变成思想上的暴君而时时统治着人们。公益律师的动机、行为与目的之间的关系同样不能无视这一问题的重要性。
二、律师的技术价值和正义价值
正如人们所看到的那样，公益律师不像法律实证主义者那样宣称自己的活动和准则是价值中立的。事实上，公益律师在行动之初以及在行动的整个过程就鲜明地提出了价值目标，不论这些价值目标是什么，总之它们是关涉公益事业的。因此，一开始就宣称为公益目的服务的公益律师必然面临着许多挑战，包括不能回避上面所提到的公益目的的道德困境。不过，公益律师的价值不是外化的东西，公益律师所具有的公益属性源于律师作为一个特定的职业所具有的内在规定性，而不是基于远离这一内在属性的任何人的激情和想象，因此，从一开始就消解公益律师的超现实情绪是有必要的。现在我们从两个纬度分析律师的价值。律师的技术价值包括以下几个方面：
1．引导价值。律师作为法律专业人士，通过其系统专门的知识和经验，依法提供专业知识，指引当事人在法律范围内最大限度地设置和保护自己的合法权益；
2．规范价值。律师通过其专业知识和经验，保障当事人在行使自己权利的时候不会超过自由和权利的界限，从而避免行为不规范而造成的违法、违约、侵权或其他不法侵害；
3．制约价值。律师通过法定的或当事人的授权，监督诉讼或刑事案件的诉讼参与人，正确地行使各自的权利（权力），制约参加各方的权力或职责不被滥用，保障程序合法和程序公正。
4．服务价值。律师在当事人受托范围，代理当事人从事必要的智力或文字工作，体现了社会分工和专业化对当事人和律师的共同要求和理性表述。
应当清楚的是，不论律师的诉讼或非诉讼业务如何发达，并不表明律师是一个单纯的“技术工”。我们可以称律师是重视法律操作的人或法律专业人士，但律师不是纯粹的“打官司”的工具或代理文书的“师爷”，作为一种现代化的标示，律师具有维护和保障民权的基本功能。[5]作为个体的律师，他（她）应当是正确实施法律的人，是富有正义且善良的人，是扶正祛邪的有生力量，是维护法律权威、社会秩序和世界和平的活生生的人，这就是律师的正义价值所具有的力量。
关于律师表案例中的正义价值，必须具体分析律师、社会、国家特殊社会主体的关系，才具有现实可能性。
——律师与社会。
中国社会自八十年代初推行改革开发政策以来，在社会政治、经济、文化等各个方面和各个环节发生了巨大变化，令世人瞩目。社会结构的合理设置和变迁遵从以人为本位，关心和注重人的生存和发展，强调人的自主性质和独立性。法律显然不能无视这种社会变迁的发展趋势，力图迎合并极大限度地为之提供一切行之有效的手段。我们可以看到，市场经济的发展必然要求市场主体之间的平等，而平等的市场经济决定着平等的政治、文化、社会生活等各个方面。因此，改革的社会带来了平等的社会。律师在法律和当事人受托范围之内，有义务依法维护和保护人的这种平等关系，即人的财产和利益、人的尊严和品格以及人基于法律所决定的经济关系、政治关系、文化关系、社会生活关系。律师的价值就在于他（她）受托接受了一项当事人的固有权利，这项权利行使的正确与否，直接关系到他（她）的财产、自主与安全。可以想象，在一个日益世俗化且利益分化的现代社会，又有何人愿意随随便便将一项权利委托他人行使？因为从一般意义上讲，当事人的这项权利就是财产和利益的体现、尊严和人格的体现，总之私权的体现。
——律师与国家
律师职业的特殊性、相对自主性和独立性决定了律师应当维护各项合法的权利不受侵害。在一个以国家形式存在的社会中，权利（权力）受到侵害往往来源于不法权利（权力）。以正当的权利（权力）抵制不法权利（权力）的侵害是法律和律师行使救济的主要方式。其中，防止国家、行政权力在运作中违法操作并免于造成相对人利益上的损害，是现代社会法律的主要任务之一。相对于强大的、具有强制力的国家权力而言，公民个人的力量总是弱小的，甚至微不足道的。但问题的关键是，正如马克思所言，：“在民主制中，不是人为法律而存在，而是法律为人而存在；在这里人的存在就是法律，而在国家制度的其它形式中，人却是法律规定的存在。”[6]如人为法律而存在，人即为法律的手段，则显然是谎谬的。中国现行法律，如《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等单行法规以及散置于众多的其他法律中的有关制约国家权力对公民、法人的不法侵害的规定，使国家权力与人的关系的制约与反制约得到基本确立，而具有历史意义的新的刑事诉讼法，从表面上看只是确立了律师提前介入的时间，但实质上也确立了如何防止司法权力（如侦查权、公诉权、审判权等）任意非法行使的原则，从而使犯罪嫌疑人或被告人得以公平地审讯、公平地公诉、公平地审判等。无疑地，律师在上述一系列国家权力与公民、法人关系的定位中，发挥也必须发挥其代理、辩护的作用，从而防止国家权力对公民的不法侵害，以维护法律的尊严和国家机关的正常运作，保障社会的有序发展。
——律师与特殊社会主体。
在现代社会中，平等的基本要义为同等地被对待，而没有什么差别，也就是讲，在起点上是平等的，但是，一律强调起点上的平等或形式上的平等，将不完全符合社会正义的要求。这是因为社会上一些特殊主体因客观原因永远无法与一般的社会主体达到起点平等或形式上的平等。我们在此同意当代美国著名哲学家约翰·罗尔斯关于实质正义的两个主要原则的论述，第一原则要求平等地分配基本的权利和义务；第二个原则认为社会的经济的不平等只要结果能给每一个人，尤其是那些最少受惠的社会成员带来补偿利益；它们就是正义的。[7]律师的职责不仅要依法维护和帮助一般的社会成员，也要特别关注和维护那些特殊的社会主体，如残疾、贫困、年老、未成年人等。律师义务地但是无偿地帮助特殊的社会主体，不仅体现了律师的职业伦理，也是社会正义的要求，从这个意义上讲，律师所提供的法律援助就具有道德、正义的内在涵义。[8]法社会学研究也表明，一些特殊社会主体潜在地具有较为低下的社会地位，尽管律师不能消除与社会地位优越者对抗的全部不利因素，但律师的固有的社会地位（特别是有名气的律师）可以在一定程度上提升地位较低一方的社会地位，从而使得司法机构对案件的处理均质化和平等化。[9]
因此，从律师的上述两种价值的划分和所介绍的简单内容看，律师这一职业自身就包含了公益的性质，特别是当律师在发挥其正义价值的时候。不过，律师的技术价值和正义价值不是总是同时彰显的。这取决于众多的因素，其中，靠法律而生存的律师和为法律而生存的律师决定了不同律师的价值趋向。
三、为法律而生存的律师
庞德在论述现代法律的起源是指出：“法律始于交易传统、案件的判决以及争议当事人的咨询工作变成一种世俗化的事物并且转由专门职业群体所负责之际。”[10]专门的法律职业群体既包括法学家、法律教师等创造和传播法律知识的群体、也包括法官、律师等将法律材料体富有技巧地运用于具体案件的法律实践者，这些法律人（也许还可以包括其他一些专门从事法律工作的人）只因为对法律的解释和适用而组成一个共同体。然而，正像韦伯对政治人所做的区分一样，[11]法律人在内部也可以分为“靠法律而生存的人”和“为法律而生存的人”。
靠法律而生存的人，是将法律作为固定收入来源的人，靠它吃饭，否则就要改行或挨饿。任何一种职业的产生都源于对一种社会需求的回应和满足，当这种社会需求不是转瞬即逝而是长久存在时，为满足这种需要所产生的职业上的分工便产生了。不过，如果没有相关职业人的迅速跟进和维护，仍然谈不上对某种社会需求的满足。幸运地是，在一种社会需求还如同早春酝酿灿烂之初，几乎同时出现的职业嗅觉便也产生了。道理其实不能理解，人的生存需要是一切其他需要的前提，这已被马斯洛反复强调。靠法律为业的人，选择了法律的职业，并且孜孜不倦地把法律作为谋生和发展地工具，即把法律当成了专门的手艺和技术，就这一点而言，法律人与其他手艺人一样具有相同的性质。[12]不过，靠法律为业的法律人毕竟与铁匠打铁、庖丁解牛是有区别的。这与法律的公共性品质有关。在通常情况下，法律的特定目的并不排斥法律被公开，甚至这种特定目的恰恰需要它所治理的人应当知晓法律，然而，法律应当被它所治理的人所了解和掌握与事实上难以被人了解和掌握始终是一个矛盾，而这与法律是否正式公布没有直接的关系。[13]此外，如果法律知识只是在一个相对封闭的共同体内被储存、复制和欣赏，而不是走向生活和实践，法律知识就不必有价值，然而，特定时空的法律知识必定要在被有增强趋势的需求所推动，而它自身也会成为商品并且带有商品的内在属性。尽管说出售法律是荒谬的，但出售法律带来的副产品，即任何可现的法律知识形式——法律咨询、法律书写、法律讲稿、法律书籍等却是有可能的。法律知识的商品属性决定于等价交换规律同样在法律实践领域发挥作用。因此，法律不仅造就了一个可以谋生的职业，也为借以谋生的人创造了垄断法律知识的权力。法律职业对法律知识的垄断以及资格认定的严格性质决定了具备这些条件的人易于在利益交易时处于优势地位，而交易的一方一开始就处于不利的谈判地位，这一矛盾其实是由下列内在的紧张关系决定的：法律知识的公共性与对这一公共性品质的法律知识的垄断，这种关系的性质应当引起我们高度的警惕和足够的重视。
与靠法律而生存的人不同，为法律而生存的人则是把法律视为一种事业并且为之献身的人。韦伯曾经大致描述过为政治而生存的人的特点，即他从内心将政治作为生命，他或者因为权力而得到享受，或者因为他意识到服务于一项事业而使生命具有意义，从而滋生出一种内心的平衡和自我感觉。[14]这个定义的模糊性是显而易见的，而且仅从行为人的内心的意义上寻找快感则缺乏稳固的基础。不过，把法律当作人生的目的，而不是当作谋生或发家致富的手段，的确产生了丰富的想象力和解释空间。富勒曾经把法治解释为一项人们“服从规则的事业”，按照他的解释，这一定义可以诉诸于法律的内在道德而为为之献身的人带来“一种托管人责任感和精湛技艺所带来的自豪感”。[15]
就提升人的道德品质，发挥人的善的潜能，培育人作自由和负责的主体意义上，为法律而生存的人并不必一定以法律为职业。然而，作为法律共同体的组成部分，职业群体的内在道德既保障了群体内的团结，也使一种社会中的有机团结成为可能，这也是涂尔干在《社会分工论》中所揭示和不断提示我们的一个观点，即分工产生了团结，而不是人们想象的分裂，不仅如此，“分工也产生了各种规范，可以保证相互分化的各种功能进行稳定和正常的协作。”[16]我们看到，对职业本分的要求如同对人之本分的要求并没有随着时代的巨变而完全消失殆尽，不仅如此，职业分工所产生的相互依赖性为一个尽管抽象却可以感知到的人类的集体空间提供了客观真实的基础，那种表面上看是一个特定职业的分外之事却逐渐被内化为分内之事，当然，这种情况不是在所有职业当中都是普遍的显而易见的。但是，公益律师在最大限度地张扬律师的正义价值，倘若同时也不失去其精湛的技术价值的时候，就淡化了法律职业本来可以分离的分内之事和分外之事的界线，从而使一种为法律而生存的事业成为可能。
四、在法制框架内的权利斗争
公益律师不同于一般意义上的职业律师（后者也被称为社会律师、商业律师等等），也与公益法律组织中的众多的志愿者区别开来。大致说来，公益律师是在律师事务所执业并提供公益法律服务的职业人士。由于身份的法定资格特性，被称为律师的人不仅具备了法学教育专门训练，而且取得了特定资格的合格认证以及开展职业所必须的程序要件。这对于公益律师也不例外，不论是全职的公益律师还是兼职的公益律师，他们都应当具备被称为律师的一般素质并受到同等的规则约束。因此，为公益的目而向社会提供法律服务的公益律师首先应当是遵守法律并且服从法律的人群，在这个前提下，公益律师开展了一系列有益于公益事业的斗争。
公益诉讼和公益上书在成为公益律师借以实现公益目的的主要方法（而不是全部的方法），尽管它们所遵循的具体程序有所不同，但总体上是为一项说理的事业而斗争。就公益诉讼而言，人们走向法院——而不是走向大街或走入山林——这一独特公共领域，使一种有关公众的纠纷或争议在程序法则的引导下，为公众并向公众展示了什么是合理的、什么是不合理的；什么是正当的，什么是不正当的；什么是高尚的，什么是卑鄙的，总之，什么是正义的，什么是非正义的命题，并在此过程中接受来自公众的目视、讨论、质疑或评价。在这个意义上，最有可能的是，不是法官而是公众成为公益诉讼案件的最终裁决者。在和谐社会的大历史背景下，以非暴力的手段解决社会冲突和社会矛盾，已经成为饱受战争、各种形式的动乱之苦的社会的理性诉求，公益诉讼提供了人们同权力和资本进行斗争的典范，开辟了与民主政治相辅相成但独具特色的公众发言的场域，而这与时代所倡导的主流声音并非是背道而驰的。与此同时，公益上书所具有的公益游说性质也是在一个良好的宪法原则下指引的法制框架下的斗争行为，它所指向的对象已经不再是单纯的个体侵害行为，而是危及宪法原则并借助立法为名形成和维护的地方利益、部门利益及其他小团体的利益。我们看到，即使在社会发展的关键时期，合法性也没有失去它作为个体和集体行动出发点的品质，这已经或多或少地成为人们的一般共识，但仅仅借助于立法形式所产生的合法性标识并不能掩盖有损公众利益的潜在动机，因此，在任何时候，人们对恶法的斗争存在就没有停止过。当然，对这种集体的非法行为并不导致与之对抗的非法的集体行为，以恶治恶所产生后果的不是制止了恶，而是扩大了恶，同样地，以违法行为对抗违法行为必然是扩大了违法行为的领域，在其中，人们互为受害者而无从救济。
在《经由法律的正义》一文中，何怀宏先生高度评价了美国著名公益律师丹诺投身于公益事业的壮举，为此他总结道：“经由法律的这些斗争咋看起来只是为个别企业的工人，乃至个别人的斗争，但却帮助塑造了一种社会气氛和推动了制度的改善；这些斗争咋看起来也是缓慢的、点滴的，但最后汇聚起来的成果却相当可观且基础牢固——因为它是建立在法律的基础上。它也帮助塑造了一种尊重法律的气氛。人们越是对法律有信心，越是主要通过法律进行斗争并致力于法律的改造，这法律也就越是有可能有效地保障他们自己。”[17]如果说法律面前人人平等是现代法治国家的牢不可破的重要原则，那么，任何人都平等地服从法律就是这一原则的题中应有之义。它意味着对任何不平之事的发起，不是那种江湖意气般快意恩仇，也不是拍案而起的个人英雄主义，而是服从规则的不倦事业；它意味着一种理性的纠纷解决机制展现于公众面前，也就是说，不是血的逻辑而是话语的逻辑成为力量性逻辑，为此出现了一个真正的公共领域，用让---皮埃尔?韦尔南总结希腊城邦的精神世界的话，就是话语不再是宗教仪式中的警句格言，而是针锋相对的讨论、争论、辩论。它要求说话者像面对法官一样面对听众，最后由听众以举手表决的方式在辩论双方提出的论点之间作出选择。这是一种真正由人作出的选择，它对双方话语的说服力作出评估，确认演说中的一方对另一方的胜利。知识、价值和思想技巧在变为公共文化的组成部分的同时，也被带到公共广场上去接受公众的批评和争议，它们的公开化带来了各种各样的注解、阐释、反对意见和激烈争论。[18]在一个缺乏服从规则，特别是法律规则的社会中，对公共利益的维护往往成为强者加仁慈者的事业，或者，如上面所提示到的，成为江湖侠客的英雄壮举，这种事业或壮举都可能导致一种破坏规则的后果。正如依靠人治的手段实现法治，其结果仍然是人治，在破坏规则中建立规则固然有维新的使命，却往往使维新的成果处于风雨飘摇的状态之中。
五、结语
以上我们把公益律师界定为在法制框架内为法律而生存的人，但不意味着其他类型的为法律而生存的人就不具备从事公益法事业。此外，对公益律师的上述定义也没有使下来列两组关系发生断裂，即靠法律而生存的人与律师的技术价值、为法律而生存的人与律师的正义价值，事实上，它们相互之间所表达的内涵更具有互补性和某种程度上的一致性。公益律师是一个分析性概念，以它为视角所展开的一系列命题才刚刚开始，其中，不可避免地涉及公益律师群体及其在历史进程中的角色和定位。我们相信，只有把握好公益律师的边界，不论是方法边界还是道德边界，就会为一种可能的理论模型，即为一种天下法的理论和实践提供条件。最后，我愿意用余英时在《士与中国文化》一书自序中关于公共知识人的定义作为结语：“这种特殊涵义的知识人首先必须是以某种知识技能为专业的人；他可以是教师、新闻工作者、律师、艺术家、文学家、工程师、科学家或任何其它行业的脑力劳动者。但是如果他的兴趣始终限于职业范围之内，那么他仍然没有具备知识人的充足条件。根据西方学术界的一般理解，所谓‘知识人’，除了献身于专业工作外，同时还必须深切地关怀着国家、社会以至世界上一切有关公共利害之事，而且这种关怀又必须是超越于个人的私利之上的，”诚哉斯言。
（本文原载于《公益诉讼》第2辑，中国检察出版社2006年版。）
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[2] [美]默顿：《科学社会学》上册，鲁旭东等译，商务印书馆2003年版，第119页。
[3] 参见[美]奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，上海三联书店和上海人民出版社1995年版。
[4] [英]哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第88页。
[5] 参见张志铭：《当代中国的律师业——以民权为基本尺度》，载夏勇主编：《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》（修订版），中国政法大学出版社2000年版。
[6] 《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1976年版，第279页。
[7] 参见[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第2编第46节的有关论述。
[8] 参见贺海仁：《价值：律师与案例》，载《法律适用》2001年第12期。
[9] 参见[美]布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华译，法律出版社2002年版，第10-11页。
[10] [美]庞德：《法理学》第一卷，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第29页。
[11] 参见[德]韦伯：《学术与政治》，冯克利译，三联书店1998年版，并参见贺海仁：《法律援助：政府责任与律师义务》，载《环球法律评论》2005年第6期。
[12] 固然，手艺好的工匠可以大致上衣食无忧，甚至可以过上小康或富裕的生活，然而，法律人的生活却不是完全可以靠手艺的水准来衡量的。那些就职于中国中西部的某些法官有时面临着工资不能按时供给的局面，而2005年北京市党政机关一体化的工资改革方案使平均收入原本高于其他政府职业的法官收入降了下来，以致立即使一些人的生活水平发生了变化，如果把这些状况与美国等发达国家的法官的高收入相比无疑产生了巨大的反差。同样地，已经走向市场化道路的中国律师业，因地区、城乡和市场发育程度不同而产生的律师收入之间的差距也是尽人皆知的，而这里面，对一些欠发达地区的律师而言也同样存在着实现温饱的问题。凡此种种均表明了，靠法律为职业仍然面临着职业对生存所造成的压力。不过，法官辞职当律师，一方面有解决温饱的动机，但是，寻求致富的动机却是十分显而易见的。为此，靠法律职业致富主要成为了合伙律师的一个方向，但这样的话题不适合同样是法律人的法官、检察官。
[13] 富勒曾经批评那种试图通过教育使每一位公民都能够充分理解可能会适用到他头上的每一部法律的全部含义的做法是十分愚蠢的，参见[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第59-62页，与此相关的论据是，一项实证调查显示，一个对美国心理医生的职业有重大影响的法律却很少被医生所正确理解，另外一些人对被问到法律所选择的有限正确答案更具有蒙和猜的性质，参见[美]埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第175-177页。
[14] 参见[德]韦伯：《学术与政治》，冯克利译，三联书店1998年版。
[15] [美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第52页。
[16] [法]涂尔干：《社会分工论》，渠东译，三联书店2000年版，第364页。
[17] 何怀宏：《经由法律的正义》，载《读书》2005年第12期。
[18] 参见[法]让——皮埃尔·韦尔南《希腊思想的起源》秦海鹰译 三联书店 1996年版。