从程序上提高死刑案件的质量
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内容提要：本文从三个方面讨论了如何从程序上限制死刑、保证死刑案件的质量，分析了落实死刑案件二审开庭所要解决的问题，指出应利用死刑复核收回这一机会完善相关制度，并提出加强死刑案件辩护的若干建议。
(Abstract: This thesis discussed how to limit the death penalty and guarantee its quality from the perspective of procedure which includes 3 questions: First, there have several issues need to be solved for the second public hearing trial; Second, it's not enough to take the death penalty review power back from the high court to the supreme court; Third, it's so necessary to strengthen defense in the death penalty cases.)
关键词：死刑 二审复核辩护
（Key words: death penalty, the second trial, review, defense）
在中国的死刑暂时还看不到废除的希望时，死刑废除论者一方面要继续朝着废除的方向努力，另一方面也不妨关注一下现实生活中的死刑适用情况。总的来说，我认为关注现实生活中的死刑适用，至少有两个视角：一是要从程序上最大限度地提高死刑案件的质量，将冤假错案降低到最低限度（因为要彻底消除冤假错案已经被中外实践证明不可能）；二是要对死刑犯及其家属给予最大程度的人文关怀。关于后者，我曾经零星发表过一些意见，[1]本文着重围绕第一个问题谈几点粗浅想法。
一、落实死刑案件二审开庭
在限制和减少死刑方面，近期有两个积极的信息：一是最高人民法院已经增设三个刑事审判庭，以应对死刑复核权的收回；二是最高人民法院决定逐步实现死刑案件的二审开庭审理。前者虽然正、副庭长已经到位，但究竟何时将死刑复核权从各省高级人民法院收回，现在看来，恐怕还不是最高人民法院一家说了算，还需要中央来做各省的工作，统一全党的认识。相比之下，后者就是最高人民法院自己可以决定的，所以明确了时间表。
2005年12月7日，最高人民法院发出《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》（以下简称《通知》），提出自2006年1月1日起，对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑第二审案件，一律开庭审理，并积极创造条件，在2006年下半年对所有死刑第二审案件实行开庭审理。该《通知》实际上点出了又一个"法律白条"现象：那就是本来按照刑事诉讼法第一百八十七条的规定，第二审人民法院原则上对所有的刑事案件（而不光是死刑案件）都应当开庭审理，[2]但实践中，谁都不能否认，二审案件原则上成了不开庭审理，[3]被告方缺乏与二审法官、证人等面对面交流的机会，律师也缺乏当庭辩护的机会，这无疑对确保刑事案件的质量极为有害。现在最高法院抓住死刑这一刑事领域的最重要方面，先期落实二审开庭的规定，从策略上来说应是对的，这也说明最高法院对实践中二审开庭没有得到落实的问题是清楚的，因此希望接下来能看到最高法院就其他刑事案件的二审开庭问题也拿出切实可行的方案来。[4]
正如《通知》所指出：死刑案件二审开庭审理"是完善死刑案件审判程序、保证死刑案件质量的必然要求，有利于加强司法人权保障，有利于从制度上保证死刑案件的公正和慎重。"由于死刑的无法挽回性，对死刑案件给予特别的程序保护是那些尚未废除死刑的国家的通例。死刑案件中的冤假错案比例之高其实可能出乎我们绝大多数人的预料，例如，即使在美国这样严格限制死刑、科技高度发达、对程序正义十分重视的国家，在最近20年间，仍然错杀了102名无辜被告。[5]因此，相比起说服一个国家的政府和人们接受废除死刑的观念，说服大家接受对死刑案件要不惜代价来确保不杀错人，就要容易得多。
现在的问题是，《通知》中涉及的有些内容亟需进一步落实：
首先，根据《通知》，在2006年上半年，只对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑二审案才开庭审理。什么叫"重要事实"？对此，取决于受理二审的法官自由裁量权，应从"人命关天"的角度尽可能多地采用开庭的形式。如何理解"重要事实和证据问题"，是不是上诉理由要同时包括二者，才开庭审，不然，应是只要具备其中之一，就要开庭审，这里的"和"字显然属"或"字的误用，因为"重要事实"和"证据"两者之中的任何一种都要靠开庭审理才能更便于查明。[6]还有，有的被告在一审被判处死刑后，当法官送达判决书时问他是否要上诉，他只简单说要上诉，这时能不能以他没有具体提出"重要事实和证据问题"就不开庭审理呢？我认为二审法官应在问明其上诉理由后，根据不同情形来决定开庭与否。
其次，二审如何开庭？一要避免走过场，克服"先定后审"。由于二审法官不像一审法官那样只接触到检察机关移送过来的有限的案卷材料，而是一审后的全部材料，为了避免先入为主，可考虑将事先受理一审卷宗的法官和最后开庭的法官分开。二是在二审时，检察机关以何名义出庭？一审检察机关是公诉机关，与被告及其辩护人相对立，但二审时，情形则有做不同：在抗诉案件的二审中，检察机关仍然可以以公诉机关的名义；但在上诉案件的二审中，法庭审理的是被告方对一审法院的上诉，而不再是检察机关的指控，此时检察机关是仍然以公诉人的身份还是以法律监督人的身份出庭，或者检察机关可以视情况不同而决定是否出庭，需要明确，否则各地的开庭形式就会不统一。三是要在重点审与全面审之间找好平衡，既要针对上诉、抗诉理由重点审理，又不能局限于上诉、抗诉理由，而要对一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查。
再次，要强化相关制度的建设。例如，《通知》提到要保证有关的证人、鉴定人出庭，但当前刑事诉讼包括死刑案件中的一个突出问题是绝大多数证人、鉴定人都不出庭，而是靠一纸无法对质的书面材料，这极大地妨碍了庭审的深入。为了确保证人、鉴定人的出庭，要建立起对证人、鉴定人的保护制度，包括在一些特殊案件中，让证人、鉴定人到庭，但不面对公众，而是采取相应的隔离措施，[7]与此同时，对证人、鉴定人的误工费、交通住宿费等都要有相应的补偿措施，还要建立证人、鉴定人的宣誓制度。再如，现在许多死刑案件最后都要由合议庭报审判委员会讨论决定，但审委会并没有亲身聆听案件的机会，势必造成"审者不判、判者不审"的局面，因此一方面要尽可能地将案件决定权下放给合议庭，另一方面，对那些确需审委会讨论的，一定要使审委会的委员有当场聆听案件的机会（可考虑由专司刑事案件审理的资深法官组成比目前规模小的审委会）。
二、死刑复核不应仅仅是收回
虽然死刑复核权的收回已经大局已定，并成为2005年中国十大法制新闻之二的核心内容。[8]但究竟何时收回，目前尚难以预测（是不是等到收回那一年又要被评为十大法制新闻呢？）。有两个方面的数字促使我们深信：死刑复核权的收回越快越好，越快越有利于控制和减少死刑，有利于统一全国死刑适用的标准。一个方面是目前由各省高级法院复核的死刑案件占全部复核案件的近90%；[9]另一个方面是在最高法院复核的范围内，"枪下留人"的比例不低，例如，最高法院院长肖扬曾在2004年3月10日的《工作报告》中提到，"全年共审结死刑复核案件和死刑再审案件300件，同比上升16.28%，其中，维持原判182件、改判94件、指令下级法院再审24件，"改判和指令再审的案件占全部案件的39.93%；又如，2005年最高法院依法改判死缓或无期徒刑的案件占报请复核的死刑案件的11 .22%。[10]
毫无疑问，即使不对现行的死刑复核程序做出任何修改，最高法院收回死刑复核权也是具有重大意义的，例如，它可以有效地将死刑复核与二审程序剥离开，克服目前各省高级人民法院集死刑复核与二审程序于一体、致使复核徒有虚名的现象。但是，若能抓住这一机会，进一步将现行的死刑复核程序予以完善，形成一些良好的规则，则更好。现就死刑复核谈如下改革意见：
1、 应由内部审批改为公开审理。现行的死刑复核是一种法院内部的秘密审批，带有较强的行政色彩，从提高透明度、增强科学性着眼，我同意对其进行诉讼化改造的意见，那就是合议庭一定要与辩护律师和公诉人三方一起当面交流意见，并征求被告人的意见（可以通过电话），只有在辩护律师、被告人和公诉方均没有分歧意见的前提下（如被告人一审被判处死刑后，就不再上诉）才可以不开庭，否则就得开庭审理。当然，在开庭形式上，可有别于一、二审，简化开庭手续。在开庭地点的选择上，是集中于北京还是采取巡回审理的方式，亟需研究。考虑到复核法官必须提审被告人，并且最好让被告人能出庭，这样全部押解到北京来显然不现实，因此，由最高法院派出复核法官到各地就近开庭不失为一种选择。至于有人提出，为慎重起见，应将死刑复核的合议庭人数由3人扩充到5人，我认为没有必要，当务之急应是完善合议庭的工作机制，克服"一人审、二人附和"的现象，为此，应将合议庭讨论的意见和他们的表决情况记录在案，并予以公开，接受当事人和公众的检验。
2、 应让律师和检察机关参与到死刑复核中来。没有律师和检察机关的参与。但现在，律师介入死刑复核几乎已经成为学界的共识，我本人也一直主张，在死刑复核程序中，被告人不仅应有权聘请律师为其辩护，而且必须获得律师辩护，也就是说，当本人或家属无力或不愿聘请律师时，必须保证有负责法律援助的律师为其辩护；在死刑复核的辩护工作中，律师应享有阅卷权、会见权、充分参与质证、辩论以及提供新证据的权利。至于检察机关要否介入，有不同意见。有人认为：检察机关在第一、二审中已经充分发表了意见，没有必要再介入；如果由最高人民检察院介入最高人民法院的死刑核准，将出现最高检对最高法复核结果提出抗诉的现象，这就违背了最高法司法权的终局性原则。[11]我认为，从兼听则明的诉讼规律来看，应当允许检察机关介入。在复核阶段，被害人或其近亲属可以不必介入，以免造成不利于控制死刑的气氛，但为了他们的利益，也需要代表他们的公诉方参与复核。至于检察机关介入后，合议庭没有采纳它的意见，为了维护最高法院的权威性，此时可将该裁决视为终局裁决，最高检不得再按照审判监督程序提起抗诉。还有，就是在死刑复核程序中，不一定要由最高检出面，完全可以由一、二审出庭支持公诉的检察官继续出庭。
3、 发回重审不得由死缓改死刑立即执行。在死刑复核环节能否发回重审，法律没有规定，1998年最高法院等部门颁布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的决定》允许发回重审，但该《决定》的这一规定是否合理，值得商榷。举例言之：某中级人民法院判处故意伤害致人死亡的被告人甲死缓，判决后，甲没有上诉，检察机关也没有抗诉，于是中院依法报请省高院复核，但高院复核后，以原判事实不清等理由发回重审，后中院审委会在讨论该案时，认为是高院嫌他们判得太轻，于是改判死刑立即执行。这样一来，就出现了如下不正常现象：如果此案不属死刑案件，就没有复核这一关，上诉、抗诉期一过，就正式生效；而死刑复核制度（包括死缓复核制度）本来是基于死刑案件事关人命、马虎不得这一认识而增加的一道特殊把关措施，其本意非常清楚，就是要防止错杀，但本案的结果恰恰相反，复核程序反而帮了被告人的倒忙，将其由死缓推入死刑，这显然违背了复核制度设立的初衷。因此，应当确立这样一项制度：即死刑复核原则上不得发回重审，万一要发回重审也不得加重被告人的刑罚。须知，复核法官既不是上诉法官，也不是处于审判监督环节的法官，更不是负责法律监督的检察官，其惟一任务在于确保不杀错人。如果原审判决（包括像本案的一审判决以及经过上诉或抗诉的二审判决）确实存在重罪轻判的现象，那得靠检察机关的抗诉或法院的审判监督程序来纠正。需要指出的是，此次最高法院计划中的收回死刑复核权，并没有包括死缓的复核，也就是说，死缓的复核权将继续由各省高级人民法院行使，如果这一漏洞不及时堵住，不排除各地在死刑复核权丧失后，利用发回重审这一杀手锏来贯彻自己的重刑思想，[12]致使下级法院按照相应的潜规则，将发回重审的死缓案件改为死刑立即执行。顺便要说的是，如何在死缓案件中将省高院的二审与复核真正剥离开，也是一个值得研究的问题。
4、 死刑复核不宜设立期限。有人认为，现在由于死刑复核没有规定期限，导致实践中有的死刑案件复核期限过长，影响了诉讼效率，因而建议就此做出规定，具体意见有3个月、6个月或1年。[13]我的意见是，本着"杀人不急"的原则，不必规定具体期限，这也可以使被告人无法准确预料他的最后期限，避免焦躁不安。还要指出的是，对于那些核准执行其死刑的，是否需要立即告知？我觉得应选择一个适当的时机，即离他最后执行死刑的时间已经不长，但又能确保他有留遗言、会见亲属的时间，并且应辅之以心理医生，将其恐慌和痛苦降低到最低限度。[14]
最后，最高法院应通过死刑复核，发现各级人民法院在一、二审中所暴露出来的问题，进一步完善一、二审的程序和规则，使一、二审在发现事实真相、准确适用法律方面发挥良好的基础性作用；同时，最高法院也应通过死刑复核，确立一些示范性案例，通过《最高人民法院公报》等加以宣传，逐步引导各地朝从严控制死刑的方向前进。
三、加强对死刑案件的辩护
首先应当指出的是，目前我国整个刑事辩护所面临的一些共性问题同样存在于死刑辩护当中，例如，证人出庭率极低，使辩护律师无法当庭质证；律师在侦查阶段还只能以法律帮助者的身份介入，不能对侦查活动形成有效的制约，如侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，律师不能在场，相反，律师会见犯罪嫌疑人时，侦查机关会派员在场监督，并在会见次数上予以限制，有的侦查机关还对律师会见犯罪嫌疑人层层设阻；律师的阅卷权、调查取证权和职业豁免权等都得不到充分保障；等等。对于这些问题，自然应在死刑案件中予以优先解决。这里，我尤其关注的是：
（一） 如何保证死刑案件的被告人和犯罪嫌疑人获得法律援助？在许多死刑案件中，犯罪嫌疑人和被告人均处于社会地位低、经济状况差的状态，无力自己聘请律师，因而国家提供的法律援助就显得十分重要。1996年修订的刑事诉讼法首次规定了针对死刑案件实行法定援助的制度："被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当为其指定承担法律援助义务的律师为其辩护。"（第34条）据此，现在至少在形式上，死刑案件的被告人在审判阶段可以获得律师的帮助（至于这种帮助到底能起多大作用，且看下文）。问题是，在侦查阶段和审查起诉阶段，死刑案件的犯罪嫌疑人有无可能获得法律援助呢？2003年国务院颁布的《法律援助条例》第十一条规定："犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的"，"可以向法律援助机构申请法律援助"，这就是说，《条例》将法律援助的范围扩大到了侦查阶段和审查起诉阶段，但在实践中，由于犯罪嫌疑人得通过侦查机关、审查起诉机关来申请获得法律援助（而事实上许多侦查机关、审查起诉机关并不告知犯罪嫌疑人这项权利，即使犯罪嫌疑人提出申请，也不转达），并须经过法律援助机构审查批准，[15]加上《条例》使用的是公民"可以"申请法律援助，而并没有说符合条件的就一定要提供法律援助，致使包括死刑案件在内的犯罪嫌疑人"在侦查阶段和审查起诉阶段获得法律援助的可能性很小"。[16]秉承死刑案件从一开始就要慎之又慎的理念，建议最高检察院联合公安部、司法部尽快出台相关文件，将法律援助作为一项不得克减的义务，推广到所有有死刑可能的刑事案件的侦查和审查起诉阶段。[17]当然，这样一来势必牵涉到国家法律援助市场的扩大，但这种投资是值得的。
（二） 如何使法律援助真正发挥作用？与被告人聘请的律师相比，法律援助律师的办案质量普遍不高。其原因主要有三：一是面向社会的法律援助办案补贴太低，[18]以北京为例，一个案子只有500-800元，这导致有经验的律师一般不愿办理此类案件，即使接手，也无法进行充分的调查取证活动，因此，死刑案件的法律援助，往往是由缺乏经验、没有案源的年轻律师来办理；[19]二是各地法律援助中心的公职律师领取固定薪水，辩护效果与其经济收益没有直接联系，而法律援助中心又往往对公职律师单位年度内承担法律援助任务的数量有考核要求，于是在缺乏经济利益制约的机制下，公职律师多会注重办案数量而较少注重办案质量；[20]三是根据《法律援助条例》的规定，由人民法院指定辩护的案件，法院应在开庭10天前将指定辩护通知书和起诉书副本送交其所在地的法律援助机构，对于死刑案件的法律援助而言，仅有10天的准备时间--更何况有的学者还指出，很多还不到10天，[21]显然是无法保证其办案质量和辩护效果的。因此，对于死刑案件，应当给予法律援助律师更多的准备时间，而且要提高办案补贴，设置辩护质量监督体系，从而提高法律援助律师的服务质量，使其从现有的"阅卷式办案"转向积极地去收集证据、寻找证人的办案方式。
（三） 如何提高死刑案件辩护律师的执业素质和辩护技能？基于死刑案件特殊性的考虑，一些国家对死刑案件承办律师设置了更高的门槛，如美国，对于承办死刑案件辩护的律师，全美律师协会提出了具体的任职资格，并且从各方面提供相应的保障和条件，此外，还对死刑案件的辩护律师从多方面提出了任职义务和职责，并为此制定了《死刑案件辩护律师的指派与职责纲要》。[22]受此启发，我们也可考虑采取两方面的措施：一是对死刑案件辩护律师设置必要的门槛，即对于那些初出茅庐的律师，要经过一定的期限（如至少两年）或办理一定数量的刑事案件（如至少5件）之后才能办理死刑案件。当然，对这一期限或数量的要求不能太长（高），因为还要考虑到我国律师总人数还不太多的现实，如果限制过严，会使这方面出现紧缺现象。[23]二是加强对死刑辩护律师的培训和死刑案件辩护的规范指导。可以由全国律协组织编写培训教材和拟订《死刑案件辩护指导意见》，将一般刑事案件的共性与死刑案件的个性结合起来，对死刑案件的辩护策略和程序等进行专门阐述。法官为何会不耐烦？一位中国律师在谈到为死刑犯辩护的苦恼时曾说："如果律师在法庭上说得太多，法官经常会不耐烦。"[24]确实，我们似乎已经习惯了按照传统的开庭模式和辩护思路来行事，一旦辩护律师扯远点，法官就会以与本案无关来制止。但当我们看过法国前司法部长巴丹戴尔《为废除死刑而战》一书中所介绍的他出庭辩护过的一些案例后，我们就难免不有点诧异：原来死刑辩护还可以这样展开！从他在法庭上的辩护策略来看，大多是从被告人的人生经历来着手论证其人格形成，最后以此成功地说服法官免除被告人一死。[25] 因此，我主张在死刑案件的辩护中，律师应不断创新，开掘更广阔的辩护空间，而法官也应耐心倾听，勇于采纳适当的辩护意见。例如，按照我国关于刑事责任的主流刑法理论，前述特殊人格减轻责任的观点尚不被认可，还有弱智减轻责任的观点也未曾在司法实践中出现过，但它们在死刑案件中应当可以成为辩护理由，就像在别的国家已经成为一样。再如，我国刑法对68个死刑罪名的规定采取了不同的刑罚选择模式，有的规定"处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑"，有的规定"处15年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑"，有的规定"处无期徒刑或者死刑"，还有的规定处"死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑"，等等，[26]在这样的模式中，前三种相比第四种而言，是将死刑作为最后一种选择的，而在它们三者之内，又应是越往前越不要判处死刑，因为越往前其起刑点越低，表示其社会危害性相对要小，如果其死刑比率反倒高出后者，则不能说是正当的。这样的思路应当可以成为辩护思路，并且应当可以被法院采纳。说到这里，就又不得不回到审判委员会来：如果辩护律师好不容易当庭感染了合议庭的法官，但最后定案的是律师无缘向其面陈的审委会委员，那又有何用？岂不前功尽弃！
[1] 如："改革死刑执行方式，推进刑罚人道化"，《政府法制》2000年第11期；"让死刑犯带着感激上路"，《检察日报》2005年8月17日。
[2] 刑事诉讼法第一百八十七条规定："第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。"
[3] 有学者认为目前有90%以上的刑事案件二审不开庭。参见"中国刑事律师网"，最后访问时间：2006年1月8日。
[4] 方案宜朝着两方面努力：一是要在现有基础上大幅度扩大二审案件的开庭率，这里面当然也包括《通知》中所涉及的有关内容："各高级法院要在当地党委的领导下（普通刑事案件二审还涉及中级人民法院--笔者注），积极争取政府及有关部门的支持，切实解决开庭审理死刑第二审案件所涉人、财、物保障及相关问题。要加强与检察机关、司法行政部门的协调，争取支持和配合，保证公诉人和律师出庭，确保死刑第二审案件开庭审理工作顺利进行。" 二是要对不开庭审理的案件的决定程序和此类案件审理中的操作技术做出进一步明确规定，如不能认为被告人上诉中没有提到"事实不清"就认为是事实清楚，而要确实在"阅卷"和"讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见"后才决定是否事实是否清楚，进而决定要否开庭审理；即使对不开庭审理的案件，也一定要给予被告人和辩护律师充分的表达意见的机会，而不能像现在，有的二审案件连律师何时介入、以何种方式介入、到哪里去见主审法官都不明确，有的等到律师找到法官时，可能二审意见已经形成。
[5] 转引自陈泽宪："严格限制死刑适用：废除死刑的必由之路"，载《死刑：中外关注的焦点》，中国人民公安大学出版社2005年版。
[6] 当然，从解释学的角度，如果硬要说规范文本是"重要事实和证据问题"，而不是"重要事实或证据问题"，也可将"重要事实"与"证据"解释为二者不可分，也就是说，重要事实必然牵涉到证据，证据必然牵涉到重要事实（在死刑案件中再小的事实也是重要事实），故此，凡对其中之一提出上诉者，均应开庭审理。
[7]《新京报》2005年12月7日在报道审判的萨达姆一案时，曾用图文显示：为了确保一位女证人的安全，伊拉克特别法庭花费了10分钟的时间对女证人的声音做了技术处理，并允许她坐在一面绿色窗帘做成的屏风后面，周围有很多警卫守护。我在前南斯拉夫国际刑庭旁听时，也遇到过旁听席上的耳机关闭、转播电视停止转播的情形，据说那也是因为里面的审判内容涉及被告的隐私或证人的保护（旁听席与法庭之间有透明玻璃隔开）。虽然我国目前的主要问题是证人出庭率太低，但在推进这个问题的改革时也要防止矫枉过正，让证人出庭并不是简单地将一切证人暴露于光天化日之下，对那些人身安全受到威胁或有其他隐情的证人（后者如强奸案件中的受害人，你非要她作为证人出庭，她可能受不了法庭上面对强奸犯、甚至还要和他对质的现实），应考虑到其顾虑并经过适当的评估，如有必要，可采取相应的"遮掩"和技术处理措施。
[8] 参见"中国法院网"，最后访问时间：2006年1月8日。据该网介绍，2005年的"十大法制新闻"系它与"新华网"联合评出。其中第二项是"最高法院发布第二个五年改革纲要"，其入选理由主要是"死刑核准权收归最高法院等措施将对落实宪法保障人权发挥重要作用"。
[9] 参见郭光东："高法拟收回死刑复核权慎用死刑符合立法精神"，转引自"人民网"，最后访问时间：2006年1月8日。
[10] 参见《新京报》，2006年1月7日，A15版。
[11] 参见寥卫华："死刑复核新热点：最高检应否介入？"，载《新京报》2006年1月4日。
[12] 对于刑事诉讼中的重审制度，我的基本观点是在实现二审开庭的基础上，对"事实不清"或"证据不足"的一审案件，不能发回重审，而应由二审法院直接审理。参见刘仁文："需对发回重审制重新检视"，载《新京报》2004年3月27日。
[13] 参见蒋安杰："死刑复核程序 如何完善"，载《法制日报》2005年12月1日。
[14] 依照现行法律规定，死刑立即执行的判决一旦被核准，死刑执行命令便会紧接着被签发，执行机关将在死刑执行命令送达7日内执行（刑事诉讼法第211条），如此短的时间使得通过申诉启动再审的程序变得几乎不可能，而这与死刑案件"权利救济手段充分"的国际刑事司法准则相悖，因此，应适当延长执行死刑的时间。
[15] 这样做的一种极有可能的后果是，等到法律援助机构最终做出给予法律援助的决定并指派律师时，提供法律援助、介入侦查阶段的最佳时机可能已经丧失。因此，有学者不无道理地指出：对于法庭辩护，由于需要较高的专业技能和较长的时间准备，可以对申请法庭辩护法律援助的当事人采取经济困难和司法利益审查的办法，以控制法律援助成本；但对于一般程序性的法律咨询，则完全可以向所有涉嫌重罪的当事人免费开放。（参见贾午光、蒋建峰："英国刑事法律援助制度对中国的启示"，2006年1月"加强死刑案件辩护"国际研讨会提交论文）
[16] 参见徐卉："中国的法律援助与死刑"，2005年12月北京死刑国际研讨会提交论文。
[17] 一些死刑冤假错案（包括其它冤假错案）的披露表明，侦查阶段的刑讯逼供是导致屈打成招、最终酿成冤假错案的根源，因此要借鉴国际通行做法，从犯罪嫌疑人被警察拘捕后的第一次讯问（无论是在警察局还是在拘留所）起，就必须有律师在场，否则讯问内容无效。为此，应建立公职律师值班制度，保证24小时随时接案随时有律师出场。
[18] 据司法部法律援助中心主任贾午光向笔者透露，目前承担法律援助的主力是私人律师，而不是公职律师。
[19] 参见熊秋红："从实证调查看死刑案件的辩护"，载陈泽宪主编：《死刑：中外关注的焦点》，中国人民公安大学出版社2005年版。
[20] 参见张绍彦、谭淦："死刑辩护的实践形态分析"，载陈泽宪主编：《死刑：中外关注的焦点》，中国人民公安大学出版社2005年版。
[21]参见前引徐卉文。
[22] 参见顾永忠："关于加强死刑案件辩护的若干问题"，2006年1月"加强死刑案件辩护"国际研讨会提交论文。
[23] 正是基于此点考虑，我不太同意有的学者提出"建立严格的辩护律师准入制度"的观点，即"彻底改变当前凡是取得律师职业资格的人员无论执业时间之长短、执业水平之高低均可从事刑事辩护的不正常状况"（参见冀祥德："有效辩护及其制度保障"，2006年1月"加强死刑案件辩护"国际研讨会提交论文），我认为，对于一般的刑事辩护，不宜在律师职业资格之外再添加新的门槛。
[24] 参见"正义网"对汤路明律师的访谈。
[25] 参见刘仁文："善辩的律师与善听的法官"，载《检察日报》2005年6月15日。
[26] 参见祁胜辉："中国死刑案件中的量刑"，2005年12月北京死刑国际研讨会提交论文。
(Abstract: This thesis discussed how to limit the death penalty and guarantee its quality from the perspective of procedure which includes 3 questions: First, there have several issues need to be solved for the second public hearing trial; Second, it's not enough to take the death penalty review power back from the high court to the supreme court; Third, it's so necessary to strengthen defense in the death penalty cases.)
关键词：死刑 二审复核辩护
（Key words: death penalty, the second trial, review, defense）
在中国的死刑暂时还看不到废除的希望时，死刑废除论者一方面要继续朝着废除的方向努力，另一方面也不妨关注一下现实生活中的死刑适用情况。总的来说，我认为关注现实生活中的死刑适用，至少有两个视角：一是要从程序上最大限度地提高死刑案件的质量，将冤假错案降低到最低限度（因为要彻底消除冤假错案已经被中外实践证明不可能）；二是要对死刑犯及其家属给予最大程度的人文关怀。关于后者，我曾经零星发表过一些意见，[1]本文着重围绕第一个问题谈几点粗浅想法。
一、落实死刑案件二审开庭
在限制和减少死刑方面，近期有两个积极的信息：一是最高人民法院已经增设三个刑事审判庭，以应对死刑复核权的收回；二是最高人民法院决定逐步实现死刑案件的二审开庭审理。前者虽然正、副庭长已经到位，但究竟何时将死刑复核权从各省高级人民法院收回，现在看来，恐怕还不是最高人民法院一家说了算，还需要中央来做各省的工作，统一全党的认识。相比之下，后者就是最高人民法院自己可以决定的，所以明确了时间表。
2005年12月7日，最高人民法院发出《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》（以下简称《通知》），提出自2006年1月1日起，对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑第二审案件，一律开庭审理，并积极创造条件，在2006年下半年对所有死刑第二审案件实行开庭审理。该《通知》实际上点出了又一个"法律白条"现象：那就是本来按照刑事诉讼法第一百八十七条的规定，第二审人民法院原则上对所有的刑事案件（而不光是死刑案件）都应当开庭审理，[2]但实践中，谁都不能否认，二审案件原则上成了不开庭审理，[3]被告方缺乏与二审法官、证人等面对面交流的机会，律师也缺乏当庭辩护的机会，这无疑对确保刑事案件的质量极为有害。现在最高法院抓住死刑这一刑事领域的最重要方面，先期落实二审开庭的规定，从策略上来说应是对的，这也说明最高法院对实践中二审开庭没有得到落实的问题是清楚的，因此希望接下来能看到最高法院就其他刑事案件的二审开庭问题也拿出切实可行的方案来。[4]
正如《通知》所指出：死刑案件二审开庭审理"是完善死刑案件审判程序、保证死刑案件质量的必然要求，有利于加强司法人权保障，有利于从制度上保证死刑案件的公正和慎重。"由于死刑的无法挽回性，对死刑案件给予特别的程序保护是那些尚未废除死刑的国家的通例。死刑案件中的冤假错案比例之高其实可能出乎我们绝大多数人的预料，例如，即使在美国这样严格限制死刑、科技高度发达、对程序正义十分重视的国家，在最近20年间，仍然错杀了102名无辜被告。[5]因此，相比起说服一个国家的政府和人们接受废除死刑的观念，说服大家接受对死刑案件要不惜代价来确保不杀错人，就要容易得多。
现在的问题是，《通知》中涉及的有些内容亟需进一步落实：
首先，根据《通知》，在2006年上半年，只对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑二审案才开庭审理。什么叫"重要事实"？对此，取决于受理二审的法官自由裁量权，应从"人命关天"的角度尽可能多地采用开庭的形式。如何理解"重要事实和证据问题"，是不是上诉理由要同时包括二者，才开庭审，不然，应是只要具备其中之一，就要开庭审，这里的"和"字显然属"或"字的误用，因为"重要事实"和"证据"两者之中的任何一种都要靠开庭审理才能更便于查明。[6]还有，有的被告在一审被判处死刑后，当法官送达判决书时问他是否要上诉，他只简单说要上诉，这时能不能以他没有具体提出"重要事实和证据问题"就不开庭审理呢？我认为二审法官应在问明其上诉理由后，根据不同情形来决定开庭与否。
其次，二审如何开庭？一要避免走过场，克服"先定后审"。由于二审法官不像一审法官那样只接触到检察机关移送过来的有限的案卷材料，而是一审后的全部材料，为了避免先入为主，可考虑将事先受理一审卷宗的法官和最后开庭的法官分开。二是在二审时，检察机关以何名义出庭？一审检察机关是公诉机关，与被告及其辩护人相对立，但二审时，情形则有做不同：在抗诉案件的二审中，检察机关仍然可以以公诉机关的名义；但在上诉案件的二审中，法庭审理的是被告方对一审法院的上诉，而不再是检察机关的指控，此时检察机关是仍然以公诉人的身份还是以法律监督人的身份出庭，或者检察机关可以视情况不同而决定是否出庭，需要明确，否则各地的开庭形式就会不统一。三是要在重点审与全面审之间找好平衡，既要针对上诉、抗诉理由重点审理，又不能局限于上诉、抗诉理由，而要对一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查。
再次，要强化相关制度的建设。例如，《通知》提到要保证有关的证人、鉴定人出庭，但当前刑事诉讼包括死刑案件中的一个突出问题是绝大多数证人、鉴定人都不出庭，而是靠一纸无法对质的书面材料，这极大地妨碍了庭审的深入。为了确保证人、鉴定人的出庭，要建立起对证人、鉴定人的保护制度，包括在一些特殊案件中，让证人、鉴定人到庭，但不面对公众，而是采取相应的隔离措施，[7]与此同时，对证人、鉴定人的误工费、交通住宿费等都要有相应的补偿措施，还要建立证人、鉴定人的宣誓制度。再如，现在许多死刑案件最后都要由合议庭报审判委员会讨论决定，但审委会并没有亲身聆听案件的机会，势必造成"审者不判、判者不审"的局面，因此一方面要尽可能地将案件决定权下放给合议庭，另一方面，对那些确需审委会讨论的，一定要使审委会的委员有当场聆听案件的机会（可考虑由专司刑事案件审理的资深法官组成比目前规模小的审委会）。
二、死刑复核不应仅仅是收回
虽然死刑复核权的收回已经大局已定，并成为2005年中国十大法制新闻之二的核心内容。[8]但究竟何时收回，目前尚难以预测（是不是等到收回那一年又要被评为十大法制新闻呢？）。有两个方面的数字促使我们深信：死刑复核权的收回越快越好，越快越有利于控制和减少死刑，有利于统一全国死刑适用的标准。一个方面是目前由各省高级法院复核的死刑案件占全部复核案件的近90%；[9]另一个方面是在最高法院复核的范围内，"枪下留人"的比例不低，例如，最高法院院长肖扬曾在2004年3月10日的《工作报告》中提到，"全年共审结死刑复核案件和死刑再审案件300件，同比上升16.28%，其中，维持原判182件、改判94件、指令下级法院再审24件，"改判和指令再审的案件占全部案件的39.93%；又如，2005年最高法院依法改判死缓或无期徒刑的案件占报请复核的死刑案件的11 .22%。[10]
毫无疑问，即使不对现行的死刑复核程序做出任何修改，最高法院收回死刑复核权也是具有重大意义的，例如，它可以有效地将死刑复核与二审程序剥离开，克服目前各省高级人民法院集死刑复核与二审程序于一体、致使复核徒有虚名的现象。但是，若能抓住这一机会，进一步将现行的死刑复核程序予以完善，形成一些良好的规则，则更好。现就死刑复核谈如下改革意见：
1、 应由内部审批改为公开审理。现行的死刑复核是一种法院内部的秘密审批，带有较强的行政色彩，从提高透明度、增强科学性着眼，我同意对其进行诉讼化改造的意见，那就是合议庭一定要与辩护律师和公诉人三方一起当面交流意见，并征求被告人的意见（可以通过电话），只有在辩护律师、被告人和公诉方均没有分歧意见的前提下（如被告人一审被判处死刑后，就不再上诉）才可以不开庭，否则就得开庭审理。当然，在开庭形式上，可有别于一、二审，简化开庭手续。在开庭地点的选择上，是集中于北京还是采取巡回审理的方式，亟需研究。考虑到复核法官必须提审被告人，并且最好让被告人能出庭，这样全部押解到北京来显然不现实，因此，由最高法院派出复核法官到各地就近开庭不失为一种选择。至于有人提出，为慎重起见，应将死刑复核的合议庭人数由3人扩充到5人，我认为没有必要，当务之急应是完善合议庭的工作机制，克服"一人审、二人附和"的现象，为此，应将合议庭讨论的意见和他们的表决情况记录在案，并予以公开，接受当事人和公众的检验。
2、 应让律师和检察机关参与到死刑复核中来。没有律师和检察机关的参与。但现在，律师介入死刑复核几乎已经成为学界的共识，我本人也一直主张，在死刑复核程序中，被告人不仅应有权聘请律师为其辩护，而且必须获得律师辩护，也就是说，当本人或家属无力或不愿聘请律师时，必须保证有负责法律援助的律师为其辩护；在死刑复核的辩护工作中，律师应享有阅卷权、会见权、充分参与质证、辩论以及提供新证据的权利。至于检察机关要否介入，有不同意见。有人认为：检察机关在第一、二审中已经充分发表了意见，没有必要再介入；如果由最高人民检察院介入最高人民法院的死刑核准，将出现最高检对最高法复核结果提出抗诉的现象，这就违背了最高法司法权的终局性原则。[11]我认为，从兼听则明的诉讼规律来看，应当允许检察机关介入。在复核阶段，被害人或其近亲属可以不必介入，以免造成不利于控制死刑的气氛，但为了他们的利益，也需要代表他们的公诉方参与复核。至于检察机关介入后，合议庭没有采纳它的意见，为了维护最高法院的权威性，此时可将该裁决视为终局裁决，最高检不得再按照审判监督程序提起抗诉。还有，就是在死刑复核程序中，不一定要由最高检出面，完全可以由一、二审出庭支持公诉的检察官继续出庭。
3、 发回重审不得由死缓改死刑立即执行。在死刑复核环节能否发回重审，法律没有规定，1998年最高法院等部门颁布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的决定》允许发回重审，但该《决定》的这一规定是否合理，值得商榷。举例言之：某中级人民法院判处故意伤害致人死亡的被告人甲死缓，判决后，甲没有上诉，检察机关也没有抗诉，于是中院依法报请省高院复核，但高院复核后，以原判事实不清等理由发回重审，后中院审委会在讨论该案时，认为是高院嫌他们判得太轻，于是改判死刑立即执行。这样一来，就出现了如下不正常现象：如果此案不属死刑案件，就没有复核这一关，上诉、抗诉期一过，就正式生效；而死刑复核制度（包括死缓复核制度）本来是基于死刑案件事关人命、马虎不得这一认识而增加的一道特殊把关措施，其本意非常清楚，就是要防止错杀，但本案的结果恰恰相反，复核程序反而帮了被告人的倒忙，将其由死缓推入死刑，这显然违背了复核制度设立的初衷。因此，应当确立这样一项制度：即死刑复核原则上不得发回重审，万一要发回重审也不得加重被告人的刑罚。须知，复核法官既不是上诉法官，也不是处于审判监督环节的法官，更不是负责法律监督的检察官，其惟一任务在于确保不杀错人。如果原审判决（包括像本案的一审判决以及经过上诉或抗诉的二审判决）确实存在重罪轻判的现象，那得靠检察机关的抗诉或法院的审判监督程序来纠正。需要指出的是，此次最高法院计划中的收回死刑复核权，并没有包括死缓的复核，也就是说，死缓的复核权将继续由各省高级人民法院行使，如果这一漏洞不及时堵住，不排除各地在死刑复核权丧失后，利用发回重审这一杀手锏来贯彻自己的重刑思想，[12]致使下级法院按照相应的潜规则，将发回重审的死缓案件改为死刑立即执行。顺便要说的是，如何在死缓案件中将省高院的二审与复核真正剥离开，也是一个值得研究的问题。
4、 死刑复核不宜设立期限。有人认为，现在由于死刑复核没有规定期限，导致实践中有的死刑案件复核期限过长，影响了诉讼效率，因而建议就此做出规定，具体意见有3个月、6个月或1年。[13]我的意见是，本着"杀人不急"的原则，不必规定具体期限，这也可以使被告人无法准确预料他的最后期限，避免焦躁不安。还要指出的是，对于那些核准执行其死刑的，是否需要立即告知？我觉得应选择一个适当的时机，即离他最后执行死刑的时间已经不长，但又能确保他有留遗言、会见亲属的时间，并且应辅之以心理医生，将其恐慌和痛苦降低到最低限度。[14]
最后，最高法院应通过死刑复核，发现各级人民法院在一、二审中所暴露出来的问题，进一步完善一、二审的程序和规则，使一、二审在发现事实真相、准确适用法律方面发挥良好的基础性作用；同时，最高法院也应通过死刑复核，确立一些示范性案例，通过《最高人民法院公报》等加以宣传，逐步引导各地朝从严控制死刑的方向前进。
三、加强对死刑案件的辩护
首先应当指出的是，目前我国整个刑事辩护所面临的一些共性问题同样存在于死刑辩护当中，例如，证人出庭率极低，使辩护律师无法当庭质证；律师在侦查阶段还只能以法律帮助者的身份介入，不能对侦查活动形成有效的制约，如侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，律师不能在场，相反，律师会见犯罪嫌疑人时，侦查机关会派员在场监督，并在会见次数上予以限制，有的侦查机关还对律师会见犯罪嫌疑人层层设阻；律师的阅卷权、调查取证权和职业豁免权等都得不到充分保障；等等。对于这些问题，自然应在死刑案件中予以优先解决。这里，我尤其关注的是：
（一） 如何保证死刑案件的被告人和犯罪嫌疑人获得法律援助？在许多死刑案件中，犯罪嫌疑人和被告人均处于社会地位低、经济状况差的状态，无力自己聘请律师，因而国家提供的法律援助就显得十分重要。1996年修订的刑事诉讼法首次规定了针对死刑案件实行法定援助的制度："被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当为其指定承担法律援助义务的律师为其辩护。"（第34条）据此，现在至少在形式上，死刑案件的被告人在审判阶段可以获得律师的帮助（至于这种帮助到底能起多大作用，且看下文）。问题是，在侦查阶段和审查起诉阶段，死刑案件的犯罪嫌疑人有无可能获得法律援助呢？2003年国务院颁布的《法律援助条例》第十一条规定："犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的"，"可以向法律援助机构申请法律援助"，这就是说，《条例》将法律援助的范围扩大到了侦查阶段和审查起诉阶段，但在实践中，由于犯罪嫌疑人得通过侦查机关、审查起诉机关来申请获得法律援助（而事实上许多侦查机关、审查起诉机关并不告知犯罪嫌疑人这项权利，即使犯罪嫌疑人提出申请，也不转达），并须经过法律援助机构审查批准，[15]加上《条例》使用的是公民"可以"申请法律援助，而并没有说符合条件的就一定要提供法律援助，致使包括死刑案件在内的犯罪嫌疑人"在侦查阶段和审查起诉阶段获得法律援助的可能性很小"。[16]秉承死刑案件从一开始就要慎之又慎的理念，建议最高检察院联合公安部、司法部尽快出台相关文件，将法律援助作为一项不得克减的义务，推广到所有有死刑可能的刑事案件的侦查和审查起诉阶段。[17]当然，这样一来势必牵涉到国家法律援助市场的扩大，但这种投资是值得的。
（二） 如何使法律援助真正发挥作用？与被告人聘请的律师相比，法律援助律师的办案质量普遍不高。其原因主要有三：一是面向社会的法律援助办案补贴太低，[18]以北京为例，一个案子只有500-800元，这导致有经验的律师一般不愿办理此类案件，即使接手，也无法进行充分的调查取证活动，因此，死刑案件的法律援助，往往是由缺乏经验、没有案源的年轻律师来办理；[19]二是各地法律援助中心的公职律师领取固定薪水，辩护效果与其经济收益没有直接联系，而法律援助中心又往往对公职律师单位年度内承担法律援助任务的数量有考核要求，于是在缺乏经济利益制约的机制下，公职律师多会注重办案数量而较少注重办案质量；[20]三是根据《法律援助条例》的规定，由人民法院指定辩护的案件，法院应在开庭10天前将指定辩护通知书和起诉书副本送交其所在地的法律援助机构，对于死刑案件的法律援助而言，仅有10天的准备时间--更何况有的学者还指出，很多还不到10天，[21]显然是无法保证其办案质量和辩护效果的。因此，对于死刑案件，应当给予法律援助律师更多的准备时间，而且要提高办案补贴，设置辩护质量监督体系，从而提高法律援助律师的服务质量，使其从现有的"阅卷式办案"转向积极地去收集证据、寻找证人的办案方式。
（三） 如何提高死刑案件辩护律师的执业素质和辩护技能？基于死刑案件特殊性的考虑，一些国家对死刑案件承办律师设置了更高的门槛，如美国，对于承办死刑案件辩护的律师，全美律师协会提出了具体的任职资格，并且从各方面提供相应的保障和条件，此外，还对死刑案件的辩护律师从多方面提出了任职义务和职责，并为此制定了《死刑案件辩护律师的指派与职责纲要》。[22]受此启发，我们也可考虑采取两方面的措施：一是对死刑案件辩护律师设置必要的门槛，即对于那些初出茅庐的律师，要经过一定的期限（如至少两年）或办理一定数量的刑事案件（如至少5件）之后才能办理死刑案件。当然，对这一期限或数量的要求不能太长（高），因为还要考虑到我国律师总人数还不太多的现实，如果限制过严，会使这方面出现紧缺现象。[23]二是加强对死刑辩护律师的培训和死刑案件辩护的规范指导。可以由全国律协组织编写培训教材和拟订《死刑案件辩护指导意见》，将一般刑事案件的共性与死刑案件的个性结合起来，对死刑案件的辩护策略和程序等进行专门阐述。法官为何会不耐烦？一位中国律师在谈到为死刑犯辩护的苦恼时曾说："如果律师在法庭上说得太多，法官经常会不耐烦。"[24]确实，我们似乎已经习惯了按照传统的开庭模式和辩护思路来行事，一旦辩护律师扯远点，法官就会以与本案无关来制止。但当我们看过法国前司法部长巴丹戴尔《为废除死刑而战》一书中所介绍的他出庭辩护过的一些案例后，我们就难免不有点诧异：原来死刑辩护还可以这样展开！从他在法庭上的辩护策略来看，大多是从被告人的人生经历来着手论证其人格形成，最后以此成功地说服法官免除被告人一死。[25] 因此，我主张在死刑案件的辩护中，律师应不断创新，开掘更广阔的辩护空间，而法官也应耐心倾听，勇于采纳适当的辩护意见。例如，按照我国关于刑事责任的主流刑法理论，前述特殊人格减轻责任的观点尚不被认可，还有弱智减轻责任的观点也未曾在司法实践中出现过，但它们在死刑案件中应当可以成为辩护理由，就像在别的国家已经成为一样。再如，我国刑法对68个死刑罪名的规定采取了不同的刑罚选择模式，有的规定"处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑"，有的规定"处15年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑"，有的规定"处无期徒刑或者死刑"，还有的规定处"死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑"，等等，[26]在这样的模式中，前三种相比第四种而言，是将死刑作为最后一种选择的，而在它们三者之内，又应是越往前越不要判处死刑，因为越往前其起刑点越低，表示其社会危害性相对要小，如果其死刑比率反倒高出后者，则不能说是正当的。这样的思路应当可以成为辩护思路，并且应当可以被法院采纳。说到这里，就又不得不回到审判委员会来：如果辩护律师好不容易当庭感染了合议庭的法官，但最后定案的是律师无缘向其面陈的审委会委员，那又有何用？岂不前功尽弃！
[1] 如："改革死刑执行方式，推进刑罚人道化"，《政府法制》2000年第11期；"让死刑犯带着感激上路"，《检察日报》2005年8月17日。
[2] 刑事诉讼法第一百八十七条规定："第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。"
[3] 有学者认为目前有90%以上的刑事案件二审不开庭。参见"中国刑事律师网"，最后访问时间：2006年1月8日。
[4] 方案宜朝着两方面努力：一是要在现有基础上大幅度扩大二审案件的开庭率，这里面当然也包括《通知》中所涉及的有关内容："各高级法院要在当地党委的领导下（普通刑事案件二审还涉及中级人民法院--笔者注），积极争取政府及有关部门的支持，切实解决开庭审理死刑第二审案件所涉人、财、物保障及相关问题。要加强与检察机关、司法行政部门的协调，争取支持和配合，保证公诉人和律师出庭，确保死刑第二审案件开庭审理工作顺利进行。" 二是要对不开庭审理的案件的决定程序和此类案件审理中的操作技术做出进一步明确规定，如不能认为被告人上诉中没有提到"事实不清"就认为是事实清楚，而要确实在"阅卷"和"讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见"后才决定是否事实是否清楚，进而决定要否开庭审理；即使对不开庭审理的案件，也一定要给予被告人和辩护律师充分的表达意见的机会，而不能像现在，有的二审案件连律师何时介入、以何种方式介入、到哪里去见主审法官都不明确，有的等到律师找到法官时，可能二审意见已经形成。
[5] 转引自陈泽宪："严格限制死刑适用：废除死刑的必由之路"，载《死刑：中外关注的焦点》，中国人民公安大学出版社2005年版。
[6] 当然，从解释学的角度，如果硬要说规范文本是"重要事实和证据问题"，而不是"重要事实或证据问题"，也可将"重要事实"与"证据"解释为二者不可分，也就是说，重要事实必然牵涉到证据，证据必然牵涉到重要事实（在死刑案件中再小的事实也是重要事实），故此，凡对其中之一提出上诉者，均应开庭审理。
[7]《新京报》2005年12月7日在报道审判的萨达姆一案时，曾用图文显示：为了确保一位女证人的安全，伊拉克特别法庭花费了10分钟的时间对女证人的声音做了技术处理，并允许她坐在一面绿色窗帘做成的屏风后面，周围有很多警卫守护。我在前南斯拉夫国际刑庭旁听时，也遇到过旁听席上的耳机关闭、转播电视停止转播的情形，据说那也是因为里面的审判内容涉及被告的隐私或证人的保护（旁听席与法庭之间有透明玻璃隔开）。虽然我国目前的主要问题是证人出庭率太低，但在推进这个问题的改革时也要防止矫枉过正，让证人出庭并不是简单地将一切证人暴露于光天化日之下，对那些人身安全受到威胁或有其他隐情的证人（后者如强奸案件中的受害人，你非要她作为证人出庭，她可能受不了法庭上面对强奸犯、甚至还要和他对质的现实），应考虑到其顾虑并经过适当的评估，如有必要，可采取相应的"遮掩"和技术处理措施。
[8] 参见"中国法院网"，最后访问时间：2006年1月8日。据该网介绍，2005年的"十大法制新闻"系它与"新华网"联合评出。其中第二项是"最高法院发布第二个五年改革纲要"，其入选理由主要是"死刑核准权收归最高法院等措施将对落实宪法保障人权发挥重要作用"。
[9] 参见郭光东："高法拟收回死刑复核权慎用死刑符合立法精神"，转引自"人民网"，最后访问时间：2006年1月8日。
[10] 参见《新京报》，2006年1月7日，A15版。
[11] 参见寥卫华："死刑复核新热点：最高检应否介入？"，载《新京报》2006年1月4日。
[12] 对于刑事诉讼中的重审制度，我的基本观点是在实现二审开庭的基础上，对"事实不清"或"证据不足"的一审案件，不能发回重审，而应由二审法院直接审理。参见刘仁文："需对发回重审制重新检视"，载《新京报》2004年3月27日。
[13] 参见蒋安杰："死刑复核程序 如何完善"，载《法制日报》2005年12月1日。
[14] 依照现行法律规定，死刑立即执行的判决一旦被核准，死刑执行命令便会紧接着被签发，执行机关将在死刑执行命令送达7日内执行（刑事诉讼法第211条），如此短的时间使得通过申诉启动再审的程序变得几乎不可能，而这与死刑案件"权利救济手段充分"的国际刑事司法准则相悖，因此，应适当延长执行死刑的时间。
[15] 这样做的一种极有可能的后果是，等到法律援助机构最终做出给予法律援助的决定并指派律师时，提供法律援助、介入侦查阶段的最佳时机可能已经丧失。因此，有学者不无道理地指出：对于法庭辩护，由于需要较高的专业技能和较长的时间准备，可以对申请法庭辩护法律援助的当事人采取经济困难和司法利益审查的办法，以控制法律援助成本；但对于一般程序性的法律咨询，则完全可以向所有涉嫌重罪的当事人免费开放。（参见贾午光、蒋建峰："英国刑事法律援助制度对中国的启示"，2006年1月"加强死刑案件辩护"国际研讨会提交论文）
[16] 参见徐卉："中国的法律援助与死刑"，2005年12月北京死刑国际研讨会提交论文。
[17] 一些死刑冤假错案（包括其它冤假错案）的披露表明，侦查阶段的刑讯逼供是导致屈打成招、最终酿成冤假错案的根源，因此要借鉴国际通行做法，从犯罪嫌疑人被警察拘捕后的第一次讯问（无论是在警察局还是在拘留所）起，就必须有律师在场，否则讯问内容无效。为此，应建立公职律师值班制度，保证24小时随时接案随时有律师出场。
[18] 据司法部法律援助中心主任贾午光向笔者透露，目前承担法律援助的主力是私人律师，而不是公职律师。
[19] 参见熊秋红："从实证调查看死刑案件的辩护"，载陈泽宪主编：《死刑：中外关注的焦点》，中国人民公安大学出版社2005年版。
[20] 参见张绍彦、谭淦："死刑辩护的实践形态分析"，载陈泽宪主编：《死刑：中外关注的焦点》，中国人民公安大学出版社2005年版。
[21]参见前引徐卉文。
[22] 参见顾永忠："关于加强死刑案件辩护的若干问题"，2006年1月"加强死刑案件辩护"国际研讨会提交论文。
[23] 正是基于此点考虑，我不太同意有的学者提出"建立严格的辩护律师准入制度"的观点，即"彻底改变当前凡是取得律师职业资格的人员无论执业时间之长短、执业水平之高低均可从事刑事辩护的不正常状况"（参见冀祥德："有效辩护及其制度保障"，2006年1月"加强死刑案件辩护"国际研讨会提交论文），我认为，对于一般的刑事辩护，不宜在律师职业资格之外再添加新的门槛。
[24] 参见"正义网"对汤路明律师的访谈。
[25] 参见刘仁文："善辩的律师与善听的法官"，载《检察日报》2005年6月15日。
[26] 参见祁胜辉："中国死刑案件中的量刑"，2005年12月北京死刑国际研讨会提交论文。